臺灣高等法院民事判決
107年度重勞上字第38號
上 訴 人
即被上訴人 林家禛
訴訟代理人 陳豪杉律師
上 訴 人
即被上訴人 沈婉君
賴慧如
黃素芬
上三人共同
訴訟代理人 陳志勇律師
被上訴人即
上 訴 人 財團法人桃園縣私立啟新社福會
特別代理人 劉彥良律師
訴訟代理人 丁俊和律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國107
年3月31日臺灣桃園地方法院105年度重勞訴字第3號第一審判決
均提起上訴，上訴人即被上訴人林家禛、沈婉君、賴慧如及黃素
芬並為訴之追加，本院於109年4月21日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決主文第一項，及關於：㈠駁回甲○○、丁○○及丙○○後開第二、三、四、五項之訴及第三、四、五項假執行之聲請、㈡命財團法人桃園縣私立啟新社福會給付乙○○薪資及提撥勞工退休金至乙○○之勞工退休金個人專戶及該部分假執行之宣告，暨除確定外之訴訟費用裁判均廢棄。
確認甲○○、丁○○及丙○○與財團法人桃園縣私立啟新社福會間僱傭關係存在。
財團法人桃園縣私立啟新社福會應再分別給付甲○○、丁○○及丙○○如附表一編號2、3、4「上訴範圍」之「給付薪資數額」欄所示金額。
財團法人桃園縣私立啟新社福會應自民國一百零五年七月一日起至甲○○、丁○○及丙○○各復職前一日止，按月於次月一日分別再給付甲○○、丁○○及丙○○新臺幣參萬零參佰元、新臺幣參萬零參佰元及新臺幣貳萬捌仟捌佰元，暨各自應給付之日之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
財團法人桃園縣私立啟新社福會應再提繳如附表二編號2、3、4「上訴範圍」之「應提撥金額」欄所示金額至甲○○、丁○○及丙○○
之勞工退休金個人專戶。
財團法人桃園縣私立啟新社福會就附表一編號2、3、4「原審判決」及「上訴範圍」之「給付薪資數額」欄所示金額，應自民國一百零五年十月十五日起至清償日按年息百分之五計算給付甲○○、丁○○及丙○○利息。
第一項廢棄㈡部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○之上訴、追加之訴及財團法人桃園縣私立啟新社福會其餘上訴均駁回。
本判決第三、六項於甲○○、丁○○及丙○○各以新臺幣拾貳萬元供擔保後得假執行，但財團法人桃園縣私立啟新社福會如分別以新臺幣參拾伍萬肆仟伍佰拾元、新臺幣參拾伍萬肆仟伍佰拾元、新臺幣參拾參萬陸仟玖佰陸拾元預供擔保，得免為假執行；第四項各期清償期屆至後，於甲○○、丁○○及丙○○每期分別以新臺幣壹萬元供擔保後得假執行，但如財團法人桃園縣私立啟新社福會每期以新臺幣參萬零參佰元、新臺幣參萬零參佰元及新臺幣貳萬捌仟捌佰元預供擔保，得分別免為假執行；第五項於甲○○、丁○○及丙○○各以新臺幣捌仟元供擔保後得假執行，但財團法人桃園縣私立啟新社福會如分別以新臺幣貳萬壹仟貳佰柒拾元、新臺幣貳萬壹仟貳佰柒拾元及新臺幣貳萬零貳佰拾柒元預供擔保，得免為假執行。
乙○○之假執行聲請駁回。
第一、二審訴訟費除確定部分外，由財團法人桃園縣私立啟新社福會負擔百分之六十五，餘由乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此見民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定即明。二、本件上訴人即被上訴人乙○○、甲○○、丁○○及丙○○（下稱乙○○ 等4人）在本院審理中，就其在原審請求被上訴人即上訴人 財團法人桃園縣私立啟新社福會（原名財團法人桃園縣私立 中壢育幼院，民國95年1月10日申請更名，下稱啟新社福會 ）給付如附表一「原審判決」及「上訴範圍」之「給付薪資 數額」欄所列薪資部分，追加請求啟新社福會應自起訴狀繕 本送達翌日起計付法定遲延利息；乙○○就薪資請求部分，追 加依委任契約而為請求，另追加求為確認其與啟新社福會間 僱傭關係存在，備位求為確認其與啟新社福會間委任關係存 在之判決。核其所為，係基於兩造間原存在之勞務提供與受 領法律關係，因啟新社福會未再繼續受領勞務及給付薪酬之 基礎事實，而為訴之追加，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、乙○○等4人主張：乙○○、甲○○、丁○○及丙○○分別自97年4月21 日、同年月23日、同年5月1日、同年月日起受僱於啟新社福 會，各擔任所屬育幼院院長、會計、出納及保育員職務，每 月薪資依序為新臺幣（下同）5萬5000元、3萬300元、3萬30 0元及2萬8800元，均於次月1日發薪。訴外人即啟新社福會 原董事長黃清結（自97年11月20日起至98年9月29日止受定 暫時狀態處分不得行使董事長職權），竟於98年9月24日召 開董事會決議解除乙○○育幼院院長職務，及於同年10月28日 以啟新社福會董事長名義無端公告資遣甲○○、丁○○及丙○○（ 下稱甲○○等3人），所為前揭解除職務及資遣，不生終止勞 動契約效力，兩造間僱傭關係仍然存在，詎啟新社福會於同 年月30日辦理伊勞工保險及全民健康保險（下稱勞健保）退 保手續，且不再依法提撥退休金至伊勞工退休金個人專戶（ 下稱勞退專戶），雖訴外人即啟新社福會董事王興岡曾以該 會存款支付伊自98年10月31日起至102年7月31日止之薪資， 惟自102年8月1日起亦因黃清結不斷興訟未再給付，啟新社 福會受領勞務遲延，伊無補服勞務之義務，得分別請求啟新 社福會給付如附表一「原審判決」及「上訴範圍」之「給付 薪資數額」欄所欠薪資（下稱系爭甲欠薪），並自105年7月 1日起至伊各復職日之日止，按月於次月1日分別給付乙○○、 甲○○、丁○○及丙○○薪資5萬5000元、3萬300元、3萬300元及2 萬8800元（下稱系爭乙欠薪），及補提繳如附表二「原審判 決」及「上訴範圍」之「應提撥金額」欄所示退休金（下稱 系爭勞退金）至伊勞退專戶，爰依甲○○等3人與啟新社福會 之僱傭關係、民法第487條本文、勞工退休金條例（下稱勞 退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求 為確認甲○○等3人與啟新社福會間僱傭關係存在，並命啟新 社福會給付伊系爭甲欠薪，及系爭乙欠薪本息，暨提繳系爭 勞退金至伊勞退專戶（原判決確認甲○○等3人與啟新社福會 間自104年7月10日起僱傭關係不存在，並命啟新社福會應各 給付乙○○等4人如附表一「原審判決」之「給付薪資數額」 欄及附表二「原審判決」之「應提撥金額」欄所示金額，及 駁回乙○○等4人其餘之訴，兩造各自提起上訴及一部上訴； 其餘部分非屬本件審理範圍，茲不贅述）。並上訴聲明：㈠ 原判決第一項及關於駁回後開第㈡至㈤項之訴、第㈢至㈤項假執 行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認甲○○等3人與啟新 社福會間僱傭關係存在。㈢啟新社福會應再給付伊如附表一 「上訴範圍」之「給付薪資數額」欄所示金額。㈣啟新社福 會應自105年7月1日起至伊各復職前1日止，按月於次月1日
各分別再給付乙○○、甲○○、丁○○及丙○○5萬5000元、3萬300 元、3萬300元及2萬8800元，及各自應給付日之翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息。㈤啟新社福會應再各提繳如附 表二「上訴範圍」之「應提撥金額」欄所示金額至伊勞退專 戶。㈥上開第㈢至㈤項願供擔保，請准宣告假執行；答辯聲明 ：上訴駁回。嗣於本院審理中另以：乙○○與啟新社福會間僱 傭關係仍存在，若認其與啟新社福會非僱傭關係，亦為委任 關係，且因黃清結解除乙○○院長職務不生效力仍然存在，乙 ○○得依兩造間委任關係，請求啟新社福會給付附表一「原審 主張」之「給付薪資數額」欄所示金額之委任報酬。又啟新 社福會所欠系爭甲欠薪，業經伊以起訴狀繕本送達催告給付 ，啟新社福會迄未給付，伊得請求自受催告翌日起計付法定 遲延利息等情，爰依僱傭關係、民法第233條第1項前段規定 ，追加求為：㈠確認乙○○與啟新社福會間僱傭關係存在。㈡啟 新社福會就附表一「原審判決」及「上訴範圍」之「給付薪 資數額」欄所示金額（即甲欠薪），應自起訴狀繕本送達翌 日（即105年7月25日）起至清償日止按年息5%計算各給付伊 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。乙○○追加備位聲明： 確認伊與啟新社福會間委任關係存在。
二、啟新社福會則以：乙○○受聘擔任伊附設之「桃園縣私立中壢 育幼院」（下稱育幼院）代理院長，綜理院務，與伊成立委 任關係，嗣乙○○於98年4月7日辭任院長，終止兩造間委任關 係，伊與乙○○間無僱傭關係或委任關係之存在。若認兩造間 委任關係並未因此終止，伊亦已於107月11月29日準備程序 期日終止與乙○○之委任關係。如認乙○○與伊成立僱傭關係， 亦因乙○○於98年4月7日辭任院長而終止。又育幼院自98年10 月10日起遭主管機關命令停辦，伊因歇業及業務緊縮，無法 繼續提供甲○○等3人職位，乃分別於98年10月8日、同年月22 日召開董事會，決議依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 1款、第2款規定，先後終止與甲○○、丁○○之勞動契約，及與 丙○○之勞動契約。而乙○○等4人於98年10月30日後，轉受王 興岡指示對伊提供勞務，並持續領取薪資至102年7月31日， 自同年8月1日起即未再繼續提供勞務，亦未通知伊準備提出 勞務之事情，已默示同意終止兩造勞動契約，卻於105年6月 提起本件訴訟，且聲請選任王興岡為伊特別代理人而逕為認 諾，有訴訟詐欺及權利濫用之情形，不得再請求伊給付薪資 及提撥勞退金。倘若認黃清結遭法院定暫時狀態處分不得行 使董事長職權，則黃清結不能代表伊拒絕受領乙○○等4人提 供勞務，伊即無拒絕受領勞務之事，乙○○等4人自102年8月1 日起無正當理由繼續曠工達3日以上，伊已以108年12月12日
民事補充辯論意旨㈡狀之送達，依勞基法第12條第1項第6款 規定，終止與乙○○等4人間之僱傭關係，兩造間僱傭關係亦 已不存在。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不 利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行；上訴聲明：㈠原 判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○等4人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院之判斷：
㈠查啟新社福會於95年11月2日為法人變更登記，當時第5屆（ 申請更名後為第1屆）董事長黃清結任期至98年6月30日屆滿 。乙○○則自97年4月21日起受聘於啟新社福會擔任育幼院院 長，約定每月薪資4萬5000元，於次月1日發薪，院長任期4 年，並因主管核心課程待完成而暫以代理院長名義綜理育幼 院院務；甲○○、丁○○及丙○○則分別自97年4月23日、同年5月 1日、同年月日起受僱於啟新社福會，依序擔任會計、出納 及保育員，薪資依序為每月3萬300元、3萬300元及2萬8800 元，均次月1日發薪。嗣原法院民事執行處於97年11月5日依 該院97年度裁全字第4806號假處分裁定（下稱系爭假處分裁 定）以97年度司執全字第2155號核發執行命令，命啟新社福 會於原法院97年度訴字第1744號確認會議決議無效訴訟確定 前，不得授與黃清結行使啟新社福會董事長之職務及職權（ 下稱系爭執行命令），並於同年月20日送達啟新社福會。惟 乙○○於98年4月7日以電腦打字列印及蓋章方式，向黃清結提 出辭呈，經黃清結在其上手寫：「董事長：擬送董事會決議 9/13日。中華民國98年9月24日開會」等語，隨即於98年9月 24日召開會議，決議准予辭職解除委任關係。乙○○復於98年 4月13日向訴外人即啟新社福會董事張國元、王興岡、陳仁 泉、彭仁富、詹德禎、黃金電、宋典盛、王松壽（下稱張國 元等8人）提出與前揭相同內容之辭呈，則經張國元等8人表 示慰留。而啟新社福會該屆董事任期於98年6月30日屆滿， 黃清結及訴外人王興岡各自於98年7月9日、同年8月4日召開 會員代表大會，選出該會第6屆（更名後為第2屆）新任董事 ，並各被推選為董事長。嗣啟新社福會（以黃清結為法定代 理人）起訴確認黃清結所召開之第6屆會員代表大會選任董 事決議有效，業經法院駁回其訴確定（原法院98年度訴字第 2204號判決、本院99年度上字第456號判決、最高法院100年 度台上字第383號裁定）；王興岡亦就所召開前揭會員代表 大會選任其為董事提起確認之訴，求為確認其與啟新社福會 間第6屆董事長委任關係存在，現由本院107年度上更二字第 23號事件審理中，迄未確定。至系爭假處分裁定，則經本院 97年度抗字第2067號裁定廢棄，由最高法院於98年8月21日
以98年度台抗字第652號裁定維持確定，系爭執行命令亦經 原法院執行處於98年9月29日撤銷。黃清結隨即於98年10月8 日以啟新社福會董事長名義召開更名後第2屆董事會第2次臨 時會，決議董事會新聘訴外人蔡廣臺為管理員、楊東燕為出 納，另以育幼院目前無安置院童人事應精簡為由，決議資遣 甲○○及丁○○，丙○○則予留職停薪，並再於同年月22日以啟新 社福會董事長名義召開更名後第2屆董事會第1次專案會議， 以協調未果為由，決議資遣丙○○，再由黃清結於98年10月28 日以啟新社福會董事長名義公告資遣甲○○等3人，並表示以 該日為僱傭關係終止日，續於同年月30日即辦理乙○○等4人 之勞健保退保手續。繼王興岡自98年10月31日起至102年7月 31日止以啟新社福會存款支付工資，指示乙○○、甲○○、丁○○ 、丙○○分別依其院長、會計、出納及保育員職位提供勞務。 黃清結則另以啟新社福會董事長名義，於99年6月1日聘任訴 外人羅毓玲為啟新社福會院長等情，為兩造所不爭執（見本 院卷二452至454頁、卷三第11頁），並有法人登記證書、勞 保投保資料、薪資袋、啟新社福會函、桃園縣政府函、執行 命令、送達證書、辭呈、會議紀錄及裁判書在卷可稽（見原 審卷一第110、112、117、119、242、283頁、第247頁背面 、卷二第59至61、63至64、69、72、74、100至108頁、本院 卷一第165、169頁、卷二第407頁），堪信為真實。 ㈡乙○○與啟新社福會間為委任契約關係，並已因終止而不存在 ：
⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有 獨立之裁量權者有別（最高法院97年度台上字第1510號判決 參照）。而受任人於事務之處理，縱或有接受委任人之指示 ，倘純屬為委任人利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、 計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞 動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇 主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。
⒉經查，啟新社福會於95年5月10日修訂之捐助章程第4條規定 ：「本會依兒童福利法、身心障礙者保護法、老人福利法之 規定於主管機關核准處所，附設育幼院、身心障礙教養院及 老人院。」第14條規定：「各院置院長1人，依董事會決定 之方針賦與之職權綜理院務，由董事長遴提，經董事會通過 後聘任，報請主管機關核備院長任期4年，連聘得連任。」 第19條規定：「各院各組長室主任須對院長負責。其業務應 受院長指導監督，並由院長予以考核、獎懲，提請董事長核
備後，轉報主管機關備查。」第20條規定：「各院設院務會 議每月召開乙次……以院長為主席，並邀請董事長列席。」（ 見原審卷一第295至298頁），足認啟新社福會附設育幼院之 院長，係由董事長遴提，經董事會通過後聘任，並依董事會 決定之方針及賦予之職權，綜理院務，並須負責指導監督所 屬各組長室主任，具有考核、獎懲權限，且於院務會議時擔 任主席，其在董事會賦與之權限職責範圍內，實際負責院務 ，顯可運用其指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事 務加以影響者，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成 一定目的之事務，其具有獨立處理事務權限，啟新社福會依 此規定聘任院長，應係與院長成立委任關係，非僱傭關係甚 明。次查，啟新社福會經董事會決議通過，於97年4月21日 起聘任乙○○擔任育幼院院長，為兩造所不爭（見本院卷二第 452頁、卷三第23頁），啟新社福會所屬組長陳金枋乃於97 年5月16日簽擬函稿，由乙○○核章後，檢附該會第1屆第11次 臨時董事會議記錄，說明乙○○獲該次會議出席董事14人同意 聘任為附設育幼院院長，報請桃園縣政府社會局兒童及少年 福利科核備，嗣於同年7月7日回復桃園縣政府同年6月6日來 函，以該會當時無適任院長處理院務為由，請求該局同意乙 ○○暫以代理方式上任，待乙○○主管核心課程結業予以真除， 並經桃園縣政府同意啟新社福會以代理名義聘用乙○○綜理院 務，有啟新社福會函及桃園縣政府函在卷可查（見原審卷二 第58至60頁），足認乙○○係經啟新社福會董事會決議，受聘 擔任該會依其捐助章程第4條規定所附設之育幼院院長，其 院長職務內容，參酌乙○○所提工作項目一覽表，包括綜理會 務、協助董事會交辦事項、對外聯繫、律師處洽公討論及審 核律師要的資料等事項（見原審卷一第262頁），佐以啟新 社福會所屬總務邱顯兆證稱：院長是由董事會聘請，受董事 會監督，乙○○院長是責任制，上班時間8點至5點，不一定要 簽到，其他育幼院員工上、下班則要簽到。乙○○院長就育幼 院的費用有決定權，請假由伊代理，核准與否由董事會決定 ，處理育幼院事務，例如院童的費用，屬於院長管理，比育 幼院大的事務，由董事會決定，育幼院的老師及保育員由院 長推薦，由董事會同意，董事會大部分尊重院長推薦，年終 獎金最後是由董事會決定等語；甲○○則證稱：伊擔任啟新社 福會會計，係乙○○單獨面試，主管是總務、院長、董事長等 語；丁○○亦證稱：伊擔任出納，由乙○○單獨面試，工作上事 情及請假均向乙○○報告等語；丙○○證稱：伊擔任保育員，由 乙○○單獨面試，工作上事情及請假均向乙○○報告，董事會或 董事長不會管到伊等語（見原審卷一第305至306頁、卷二第
29頁反面至第31頁），堪認乙○○受聘擔任育幼院院長，確係 依啟新社福會董事會決定之方針及賦予之職權綜理院務，並 負責指導監督所屬各組長室主任，且具有考核、獎懲權限， 顯可運用其職務之特性，對處理之事務自行裁量，以完成院 長所綜理之事務而具有獨立處理事務之權限，此與勞動契約 之受僱人在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示 具有規範性質之服從，迥然不同，應認乙○○與啟新社福會成 立委任關係。
⒊乙○○雖稱，伊擔任育幼院院長無代表該院對外為法律行為之 權限，每月向啟新社福會領取固定薪資，上下班時間固定須 簽到，請假或外出須向董事長報告獲准後，填寫請假單交總 務人員，工作上受啟新社福會指揮監督，必須和其他保育員 分擔工作，被納入雇主生產體系，非單純管理人員，啟新社 福會亦為伊投保勞健保及提繳勞退金，應成立僱傭契約云云 。惟按勞工保險之被保險人未必為勞工，此觀勞工保險條例 第6條第1項第6至8款、第8條第1項第3款，將職業訓練機構 接受訓練者、自營作業者及實際從事勞動之雇主等非勞工， 亦納為其被保險人即明。至健保之保險對象為全民，更不限 於勞工，自不待言。乙○○於97年4月24日投保勞保，固以啟 新社福會為投保單位，有投保資料在卷可稽（見原審卷一第 119頁），惟啟新社福會與乙○○究竟成立委任或僱傭關係， 應依雙方契約之內容判斷，不得僅憑啟新社福會以己為投保 單位為其辦理勞保或健保，即謂雙方成立僱傭關係。乙○○既 擔任育幼院院長綜理院務，復於會議時擔任主席，並就院童 費用等事項有決定權限，且有單獨面試甲○○等3人情事，顯 在院長權限範圍內，得代表啟新社福會為一定法律行為，所 稱無代表育幼院對外為法律行為云云，自不足採。乙○○上、 下班簽到乙節，則係不須簽到而仍為之，業據邱顯兆證述在 卷（見原審卷二第29頁背面），其簽到顯非因啟新社福會強 制要求，而屬受委任處理事務者自我要求及自主管理之事項 ，不得據以認定雙方成立僱傭關係。另乙○○主張其請假須填 寫表單乙節，固據提出請假請示單為證（見原審卷一第278 至279頁），但細觀該表單左下角記載，院長請假僅須由院 長批核，即可轉送人事存檔，準此，乙○○擔任院長請假，亦 屬受任人自主管理之範疇。再者，乙○○擔任院長綜理育幼院 院務，得面試僱用出納、會計、保育員等人員，對所屬人員 有管理考核獎懲權限，詳如前述，所稱分擔保育員工作之情 事云云，實乃本於育幼院院長職權而自行安排，難謂受啟新 社福會指示而納入其生產體系，乙○○據此主張與啟新社福會 成立僱傭關係，要非可採。復按受任人處理委任事務，應依
委任人之指示，民法第535條前段規定甚明。乙○○擔任育幼 院院長，工作上受董事會指示監督，並依照啟新社福會規定 領取委任報酬、縱有接受考核、懲處及實施休假之情形，亦 屬依委任契約約定而評量處理事務之成效及給付報酬，或係 考量組織協調及整體利益所為之遵循指示行為，與委任契約 本質尚無違背，難謂與啟新社福會間具有僱傭契約之人格上 或經濟上之從屬性，乙○○擔任育幼院院長既得善用其職務特 性，就所處理之事務裁量決定，其每月領取固定薪資報酬， 及上、下班時間固定，並不影響其獨立處理事務之權限，不 能據以認定與啟新社福會具有經濟上及人格上之從屬性而成 立僱傭關係。
⒋又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條 第1項定有明文。準此，受任人終止委任契約，毋庸得委任 人之同意。依民法第263條準用同法第258條第1項及第94條 、第95條第1項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意 思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人 了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通 知達到相對人時，發生效力。所謂達到，係僅使相對人居於 可了解之地位為已足，並非須使相對人取得占有。故通知已 送達於相對人之居住所或營業所，或置於相對人隨時可了解 其內容之客觀狀態，即為達到，不必交付相對人本人或其代 理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表 示之效力（最高法院54年台上字第952號、58年台上字第715 號判例意旨參照）。查啟新社福會自97年11月20日起因系爭 執行命令而不得授與黃清結行使該會董事長之職務及職權， 黃清結雖因此而不得行使董事長之職權，然其為啟新社福會 第5屆董事任期未屆滿，仍得代啟新社福會受意思表示。乙○ ○於98年4月7日、同年月13日以電腦打字列印及蓋章方式， 分別向董事黃清結，及董事張國元等8人提出辭呈，為兩造 所不爭，並有辭呈在卷足參（見原審卷一第242頁、第303頁 背面、卷二第61頁），其以非對話之方式為辭任育幼院院長 之意思表示，並已將該辭呈交予前揭啟新社福會董事，置於 相對人隨時可了解其內容之客觀狀態，該辭呈明確表明：深 恐無法完成董事長及董事會所交代的事務，而影響啟新社福 會運作及其權益，故提出書面辭呈，並於1個月内做好相關 業務交接等語（原審卷一第242頁），自毋待啟新社福會同 意，即生終止雙方委任契約之效力，此不因啟新社福會事後 未合法召開董事會決議解除乙○○院長職務，或未將會議結果 通知乙○○而受影響。至辭呈所謂：1個月內做好相關業務交 接等語，則係承諾於終止委任後1個月內履行民法第540條及
第541條所定報告委任事務顛末及交付移轉等義務，要難因 委任契約於終止後仍須辦理交接而認未終止，亦不因乙○○於 委任契約終止後曾經填寫育幼院請假請示單（見原審卷一第 278至279頁），而有不同，是乙○○與啟新社福會間委任關係 ，應已於98年4月7日終止，乙○○主張該辭呈僅具有預告性質 ，黃清結並無代表啟新社福會受意思表示權限，雙方契約須 經啟新社福會同意始得終止云云，均非可採。
⒌乙○○雖又主張，啟新社福會第5屆董事於98年6月30日任期屆 滿，未經合法改選，原任董事得繼續合法行使權利，而董事 會依捐助章程第9條規定，有聘用院長之職權，乙○○經張國 元等8人於98年4月13日慰留，並同意留任，所為之辭職意思 已經撤回，縱契約曾經終止，亦因此而重新締結契約云云。 惟按撤回意思表示之通知，須於意思表示達到相對人之同時 或先時達到，民法第95條第1項規定甚明，乙○○終止委任契 約之意思表示，已於達到黃清結或張國元等8人時生效，自 無從因其等留任而撤回。而依啟新社福會捐助章程第8條第1 項、第11條前段、第12條前段規定，該會由董事長綜理會務 ，並對外代表該會；董事會議由董事長召集並為主席；董事 會須有董事過半出席方得開會，出席董事過半數之同意方得 決議（見原審卷一第246頁）。據此，啟新社福會之董事會 為其內部機構，其職權之行使，須由董事長召集董事會，以 表決方式決定之，個別董事或董事會尚無對外代表該會為法 律行為之權限，乙○○曾擔任啟新社福會所屬育幼院院長，對 此應知之甚詳，此觀其一再主張黃清結因系爭執行命令不得 行使董事長職權，故無代表啟新社福會之權限即明。是張國 元等8人以啟新社福會董事身分或名義，於98年4月13日在乙 ○○所提出之辭呈上簽章連署並記載：有關98年4月7日代理院 長乙○○提出辭呈事宜，以下連署董事全數慰留等語（原審卷 一第242頁），因非由董事長召開董事會而為決議，且張國 元等8人顯無對外代表啟新社福會為法律行為之權限，要難 生慰留之效力，更無從據以認定乙○○與啟新社福會因此而另 立委任或僱傭契約。
⒍啟新社福會於97年4月21日起聘任乙○○擔任育幼院院長，雙方 成立委任關係，兩造間並無僱傭關係存在，且前揭委任關係 因乙○○於98年4月7日辭任而終止，兩造間自已無委任關係存 在，況依啟新社福會捐助章程第14條規定，育幼院院長任期 為4年（見原審卷一第246頁背面），乙○○據此規定受聘，自 應受其拘束，是兩造間委任關係縱未經乙○○辭任終止，至遲 亦應於101年4月21日因期限屆至而當然終止，乙○○未舉證證 明啟新社福會有再聘任其擔任院長之情事，更難謂兩造間委
任關係仍然存在。
⒎又依兒童及少年福利法第75條第2項、第78條規定，兒童及少 年福利機構之規模、面積、設施、人員配置及業務範圍等事 項之標準，及機構之業務，應遴用專業人員辦理；其專業人 員之類別、資格、訓練及課程等之辦法，均由中央主管機關 定之。中央主管機關並據此授權，訂定兒童及少年福利機構 設置標準及兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法， 就兒童及少年福利機構遴用專業人員辦理業務進行行政規制 （見本院卷一第415至416頁）。本件啟新社福會附設育幼院 屬兒童及少年福利機構，其遴選乙○○擔任育幼院院長，並據 前揭規定報請桃園縣政府同意備查，有桃園縣政府函可稽（ 見原審卷一第247頁），此乃啟新社福會履行其公法上義務 之行為，嗣於乙○○卸任院長職務後，雖未獲地方主管機關同 意備查（見原審卷二第76頁），然不影響於委任契約之終止 ，附此敘明。
⒏乙○○與啟新社福會間並無僱傭關係，其間委任關係已經終止 而不存在，其求為確認僱傭關係或委任關係存在，均非有據 ，其據以請求啟新社福會給付薪資報酬及提撥勞退金至勞退 專戶，亦無所據。
㈢黃清結於98年10月8日、98年10月22日召開董事會決議資遣甲 ○○等3人，並於98年10月28日公告資遣，於法不合，其間僱 傭關係仍存在：
⒈按勞基法第11條第1 款係規定，非有歇業或轉讓時之情形者 ，雇主不得預告勞工終止勞動契約，而所指之歇業，應以事 業單位不再繼續經營之事實上歇業狀態而言。又雇主依勞基 法第11條第2款規定，以業務緊縮為由，預告勞工終止勞動 契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞 工，始足當之，倘未產生多餘人力，或僅一部歇業，而他部 門依然正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，即不得 依上開規定終止勞動契約。雇主依本款規定終止勞動契約， 應具備最後手段性之要件，必無其他方法可資使用，方可以 虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，倘未產生多餘人力，甚 至業務增加，仍需僱用勞工時，即不得依上開規定終止勞動 契約。
⒉查甲○○、丁○○、丙○○分別自97年4月23日、同年5月1日、同年 月日起受僱於啟新社福會，依序擔任會計、出納及保育員， 嗣黃清結於98年10月8日召開啟新社福會更名後第2屆第2次 臨時董事會議，以育幼院當時無安置院童人事應精簡為由， 決議資遣甲○○及丁○○，丙○○則留職停薪，並再於同年月22日 召開會議，以協調未果為由，決議資遣丙○○，兩造並無爭執
。惟黃清結在系爭執行命令自97年11月20日送達生效至98年 9月29日經撤銷止之期間，以啟新社福會董事長名義召集， 並於98年7月9日召開該會會員代表會議（下稱980709代表會 議），選任15名董事，經陳報桃園縣政府未予核備，啟新社 福會（以黃清結為法定代理人）乃對桃園縣政府提起確認98 0709代表會議有效之訴，經原法院98年度訴字第2204號、本 院99年度上字第456號判決啟新社福會敗訴，經最高法院100 年度台上字第383號裁定駁回其上訴確定（見原審卷一第212 至219頁），980709代表會選出之董事既非合法選任，黃清 結召集其於98年10月8日及22日召開第2屆董事會第2次臨時 會及第1次專案會議（見原審卷一第243頁、卷二第72頁）， 即無決議資遣甲○○等3人之權限，黃清結嗣以啟新社福會董 事長名義於98年10月28日依前揭決議公告資遣甲○○等3人， 亦屬無據。又觀諸前揭會議紀錄，黃清結召集更名後第2屆 董事會第2次臨時會議於98年10月8日決議新聘蔡廣臺為管理 員、楊東燕為出納，另以育幼院當時無安置院童人事應精簡 為由，決議資遣甲○○及丁○○，丙○○則留職停薪，並於同年月 22日以協調未果為由，決議資遣丙○○，隨即於同年月30日辦 理甲○○等3人之勞健保退保手續，顯見啟新社福會當時實際 上仍由黃清結控制並繼續運作，其有新聘員工情事，即無勞 基法第11條第1款所定不再繼續營運之事實上歇業或轉讓之 狀態，該會雖經桃園市政府於104年7月24日發函，以其附設 之育幼院未依建築法規改建建築物為兒童福利及少年福利機 構之F3類自98年10月10日起即停辦，至104年7月9日止仍未 依規定改善為由，廢止設立許可（見原審卷二第56頁），惟 細查啟新社福會100年度業務計畫及所附育幼院職員職掌表 ，該會非但於98年10月12日新聘蔡廣臺為育幼院財產管理員 、楊東燕為該院會計，且另於99年4月12日新聘訴外人林季 函擔任育幼院出納、同年6月1日聘任訴外人羅毓玲為育幼院 長，同年10月1日復聘訴外人林暄雅為育幼院社工員，原保 育員張惠萍、楊筱汶、徐婉翎、張晏禎、鄧欣怡於98年10月 8日後均繼續留任，啟新社福會更計畫以6千萬元為預備金， 籌備楊梅安養院及附設育幼院（見本院卷二第13至17、47至 49頁），益徵啟新社福會附設之育幼院確實仍然繼續運作， 要難僅憑前揭桃園市政府函文遽認啟新社福會於98年10日8 日有勞基法第11條第2款所定業務緊縮情形。況其以育幼部 人事應精簡為由，決議依勞基法資遣甲○○等3人，並未明確 引用所據勞基法之條項款次，難謂已依該法第11條第2款規 定終止勞動契約，且資遣甲○○等3人同時，又新聘蔡廣臺為 管理員、楊東燕為出納，顯見啟新社福會所屬育幼院仍需僱
用勞工，其資遣甲○○等3人另聘僱他人，其於98年10月8日、 同年10月22日決議及98年10月28日公告資遣顯有違解僱最後 手段性原則，不生合法終止效力，所辯育幼院於98年10月10 日即已停辦，無其他單位可供甲○○等3人繼續工作，育幼院 停辦後未新聘人員辦理育幼院會計出納業務云云，與事實不 符，不能採信。
⒊啟新社福會雖辯稱，王興岡自98年10月31日起至102年7月31 日止，仍以啟新社福會之存款支付工資，指示甲○○等3人分 別依其會計、出納及保育員職位提供勞務，而伊於102年8月 1日起並無拒絕受領甲○○等3人之勞務，其自斯時迄今，無正 當理由繼續曠工達3日以上，伊已於108年12月12日以民事補 充辯論意旨㈡狀，依勞基法第12條第1項第6款終止與甲○○等3 人間之勞動契約云云（見本院卷二第397頁）。惟按債務人 非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人 預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得 以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；債權人對於已 提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延 責任。民法第235條及第234條分別定有明文。又不能受領係 指給付可能而因債權人主觀情事，不能協力完成債務之履行 而言。若陷給付為不能或遲延之原因，若係債務人一方事由