臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第919號
上 訴 人 曹昌鈴
訴訟代理人 詹順發律師
被 上訴 人 佳緯建設股份有限公司
法定代理人 陳建陽
訴訟代理人 曾大中律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國107年10
月26日臺灣臺北地方法院105年度重訴更一字第14號第一審判決
提起上訴，本院於109年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決就被上訴人先位之訴部分，命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）8,259萬3,679元，及如附表一所示各項利息起算日起至清償日止按年息5%計算之利息，與假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人應給付被上訴人5,100萬1,070元，及如附表三所示各項利息起算日起至清償日止按年息5%計算之利息。其中附表三編號3所命給付500萬元部分，上訴人應於被上訴人將附表四所示臺北市○○區○○○路000巷00號8樓及地下3層編號27停車位交屋與上訴人之同時給付之。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔38%，餘由上訴人負擔。
六、本判決所命給付，於被上訴人以1,701萬元為上訴人供擔保後得假執行。但上訴人如以5,100萬1,070元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與訴外人曹蒲為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱000地號土地）之共有人（應有部分依序為102/197、95/197），於民國99年10月22日與伊簽訂合作興建房屋契約書（下稱合建契約，又曹蒲嗣將其合建契約之全部權利義務關係轉讓上訴人概括承受，下僅以上訴人為合建契約甲方〈地主〉之全部權利義務人），約定由上訴人提供000地號土地交由伊連同其他合建地主之相鄰土地（含上訴人胞兄曹昌德所有同段000地號土地、訴外人賴秋育、賴林山所有其他土地）開發興建房屋（建案名稱為「裡參道」，下稱本合建案），再依約定比例進行房屋、停車位及土地之分配。本合建案關於房屋、停車位之分配計算
分為兩部分：㈠基本容積分配部分：合建契約第4條第1項約定以上訴人所提供土地可建樓地板面積為分配標準，房屋由上訴人分得67.5%，伊分得32.5%，停車位部分依實際規劃之車位數，按相同比例分配之；㈡容積移轉分配部分：合建契約第4條第2項第1款乃關於以容積移轉方式所增加本合建案可建築容積之分配，該款第1目約定若地主願分擔容積移轉買賣費用者，伊願將移入容積之22.83%分配予地主，地主應負擔容積移轉買賣總價之37.22%（下稱方案一）；該款第2目約定若地主不願分擔容積移轉買賣費用者，伊願將移入容積之12.28%分配予地主（下稱方案二）。本合建案已興建完成並取得使用執照，上訴人並已選受如附表四所示房屋3.5戶（總面積286.5坪）及停車位6個，伊已將其中1、2樓C戶（應有部分1/2）、3樓B戶、5樓B戶房屋（共2.5戶）與編號7、18、19、20、23A停車位（共5個）所有權移轉予上訴人並點交完成，惟因上訴人尚未給付下述各項費用，故8樓B戶房屋及編號27號停車位（下稱8樓房屋及27號車位）尚未過戶點交。因上訴人選擇不分擔容積移轉買賣費用，應依方案二計算容積移轉分配面積，上訴人應受分配房屋總面積213.31坪、停車位4.42個（詳附表六），而上訴人實際選取房屋面積超過73.19坪（即286.50-213.31=73.19）、停車位超過1.58個（即6-4.42=1.58），應以房屋每坪93萬元、停車位每個246萬4,000元計算向伊增購之價款；又上訴人依約應負擔工程變更追加款、瓦斯外管線及安裝費、產權移轉規費及代墊代辦費、合建取得房屋營業稅、土地增值稅、房屋稅等款項，且應返還伊所交付之合建保證金；爰先位主張依附表一編號1至8「請求權基礎」欄所載約定或規定，請求上訴人給付工程變更追加款100萬7,864元、房屋增購找補款7,195萬9,820元、合建保證金500萬、瓦斯外管線及安裝費用25萬7,187元、產權移轉規費及代辦費30萬7,173元、合建取得房屋營業稅264萬4,694元、土地增值稅140萬6,550元、房屋稅1萬0,391元（以上合計為8,259萬3,679元）本息。若認上訴人得選擇分擔容積移轉買賣費用，並依方案一計算容積移轉分配面積，則上訴人應受分配房屋總面積266.9坪、停車位5.53個（詳附表六），上訴人應以前述單價向伊增購房屋超過面積19.6坪（即286.5-266.9=19.6）、停車位超過0.47個（即6-5.53=0.47）；爰備位主張依附表二編號1至9「請求權基礎」欄所載約定或規定，請求上訴人給付工程變更追加款100萬7,864元、房屋增購找補款1,938萬6,080元、合建保證金500萬、瓦斯外管線及安裝費用25萬7,187元、產權移轉規費及代辦費30萬7,173元、合建取得房屋營業稅264萬4,69
4元、土地增值稅16萬1,655元、房屋稅1萬0,391元、購買容移面積款3,862萬6,076元（以上合計6,740萬1,120元）本息。並於原審㈠先位聲明：上訴人應給付被上訴人8,259萬3,679元，及自附表一各項利息起算日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡備位聲明：上訴人應給付被上訴人6,740萬1,120元，及自附表二各項利息起算日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。【原審判決被上訴人先位之訴全部勝訴，並各為供擔保准、免假執行之宣告，上訴人聲明不服提起上訴，則被上訴人先、備位之訴均移審本院，均為本院審理範圍】並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠房屋增購找補款部分：兩造對於伊是否選擇分擔容積移轉買賣費用、如何計算應受配坪數及增購找補單價等事項，迭經磋商協議，嗣以被上訴人於103年4至6月間所製作提出之「建方同意事項」（下稱系爭建方同意事項）及103年6月19日交屋費用結算清單（下稱103年6月19日結算清單），作為兩造最後、最新之合意，並取代合建契約及100年9月20日房屋分配明細同意書（下稱100年房屋分配同意書）、100年9月21日停車位分配明細同意書（下稱100年停車位分配同意書）之相關約定，伊係選擇方案一購買容積移轉面積，且經被上訴人同意將移入容積25.12%分配予伊，故伊應受分配房屋總面積278.54坪、停車位5.78個（詳附表六），則伊實際選受房屋面積超過7.96坪（即286.50-278.54=7.96）、停車位超過0.22個（即6-5.78=0.22），應依系爭建方同意事項及103年6月19日結算清單所約定之房屋單價每坪73萬元、停車位每個246萬4,000元計算增購價款，但在兩造就上開增購部分簽立書面契約之前，伊不負給付義務。㈡工程變更追加款部分：依系爭建方同意事項及103年6月19日結算清單所載，被上訴人已同意不再請求。㈢合建保證金部分：被上訴人已於系爭建方同意事項及103年6月19日結算清單同意延後返還保證金之清償期至交屋後。㈣瓦斯外管線及安裝費用、產權移轉規費及代墊代辦費、房屋稅部分：對被上訴人主張之金額不爭執，但清償期尚未屆至。㈤合建取得房屋營業稅部分：合建契約第6條第10項未約定營業稅應由合建地主負擔，而係約定「依稅法規定」由被上訴人繳納，且被上訴人提出之統一發票記載不實，有虛列營業成本之逃漏稅行為。㈥土地增值稅部分：伊已依合建契約第6條第3項約定繳付000地號土地信託登記前之土地增值稅29萬2,428元，信託登記後之土地增值稅應由被上訴人自行負擔，又被上訴人本應將伊選受8樓房屋及27號車位相對應之土地
應有部分保留予伊，惟被上訴人卻違約將該部分土地先為移轉至被上訴人名下，待日後再以買賣為原因移轉至伊名下，滋生額外之土地增值稅，不應由伊負擔。㈦購買容積移轉面積款部分：此為被上訴人代地主購買「送出基地」之代墊款，合建契約第4條第2項第1款約定由上訴人與其他地主共同負擔費用，伊不須向被上訴人給付。㈧倘認伊須給付前開各項費用，在被上訴人將8樓房屋及27號車位所有權移轉予伊並交付之前，清償期尚未屆至，伊無先為給付義務，並為同時履行抗辯，此外兩造間並不存在被上訴人所主張之無因管理或不當得利等法律關係。㈨抵銷抗辯部分：㊀被上訴人在100年房屋分配同意書上故意少算伊分得房屋面積僅150.62坪，與伊實際應分配坪數差距甚大，依100年房屋分配同意書附註欄第2點約定超過誤差1%時，被上訴人應就不足部分賠償伊以每坪117.05萬元（被上訴人主張公開銷售底價）乘以2倍計算之違約金2億7,221萬1,480元，或以每坪93萬元（被上訴人主張承購價）乘以2倍計算之違約金2億1,628萬0,800元，或以每坪73萬元（伊主張承購價）乘以2倍計算之違約金1億6,976萬8,800元；㊁被上訴人違約變更2樓C戶格局減省材料款105萬6,425元，依合建契約第2條第7項規定應予扣除；㊂被上訴人違約未施作3樓B戶、5樓B戶裝潢，應負債務不履行損害賠償200萬9,260元（詳附表五）；並與被上訴人附表一或附表二之各項請求為抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴（先位聲明部分）、追加之訴（備位聲明部分）及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院本審卷一第357、420至423頁）：（一）兩造於99年10月22日簽訂系爭合建契約（含訴外人曹蒲嗣將其就合建契約之全部權利義務關係轉讓上訴人概括承受），由上訴人提供其所有000地號土地，由被上訴人開發興建本合建案。
（二）被上訴人已交付上訴人本合建案保證金500萬元。（三）上訴人就本合建案選擇分配之房屋及停車位如附表四所示。房屋共3.5戶、總面積286.5坪，即㈠門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00號(下同)1、2樓C戶(應有部分1/2、面積61.56坪)；㈡3樓B戶(所有權全部、面積74.98坪)；㈢5樓B戶(所有權全部、面積74.98坪)；㈣8樓B戶(所有權全部、面積74.98坪)；停車位6個，即地下1層編號7、地下2層編號18、19、20、地下3層編號23A、27。（四）上訴人就其所選擇分配之上開房屋面積及車位數，若有超出依約可受分配之面積及數量者，就超出部分同意以車位
每個246萬4,000元向被上訴人價購之。（五）被上訴人於100年5月10日與訴外人游世昌、寬頻房訊公司及游世一等人，簽訂增補協議書，購買渠等所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號等25筆土地、○○區○○段○小段0-0地號土地、○○區○○段○小段0地號等9筆土地所有權，移入本合建案基地興建，買賣價金共1億0,377萬7,744元（上訴人並補述：依都市計畫容積移轉實施辦法規定，由接受基地地主捐贈給政府，並據以向主管機關申請容積移轉，再將核准容積移入合建基地）。（六）被上訴人以100年5月20日備忘錄通知曹昌德及上訴人：購買容積移轉費用分別為3,920萬7,232元、3,862萬6,076元，共計7,783萬3,308元，並註明付款時間為「依合約於申報動工15日內支付」。
（七）被上訴人於100年5月23日申請本合建案之建照。（八）華泰商業銀行（即本合建案信託契約之受託人）於100年7月25日通知上訴人曹昌德核准貸款額度8,000萬元，其中7,500萬元須優先償還被上訴人之道路容移借款。該借款案，上訴人為借款人，曹蒲及曹昌德為連帶保證人。（九）兩造分別於100年9月21、22日簽訂100年房屋分配明細同意書及100年車位分配明細同意書，上開房屋分配明細同意書並約有附註條款。
（十）本合建案之建照發照日期為100年9月22日，上訴人於100年9月23日領照。
(十一)上訴人於100年11月22日寄發存證信函通知被上訴人，上訴人應分得房屋面積遠大於150.62坪，並對被上訴人主張違約罰。
(十二)被上訴人以100年11月28日建北郵局第1169號存證信函，將100年房屋分配明細同意書所載上訴人可分配房屋面積150.62坪，更正為212.88坪。
(十三)本合建案於100年12月8日開工。(十四)被上訴人於100年12月12日於與曹昌德所簽訂合建契約第4條第2項第1款第2目上，加註「甲方（曹昌德）選擇方案一、願價購移入容積並負擔費用」。
(十五)被上訴人於101年4月3日傳真兩份協議書予上訴人；一份為買容移（即方案一），一份為不買容移（即方案二）；並修正地主受分配方案，且註明「此文件為草稿，僅供討論使用，未經當事人簽署不生拘束力」。
(十六)被上訴人訴訟代理人曾大中律師於101年4月18日寄發原證20電子郵件予上訴人。上訴人於同月24日函覆。(十七)本合建案已興建完成，於103年2月13日取得使用執照。被
上訴人於103年4月24日將附表四所示1、2樓C戶（應有部分1/2）、3樓B戶、5樓B戶與編號7、18、19、20、23A停車位辦理所有權移轉登記予上訴人，並完成驗收點交。至8樓B戶房屋及編號27停車位尚未辦理所有權移轉登記，亦尚未驗收點交。
(十八)上訴人應負擔之瓦斯外管線及安裝費為25萬7,187元、產權移轉規費及代墊代辦費為30萬7,173元、房屋稅為1萬0,391元，均未給付。
(十九)被上訴人於103年4月17日交付交屋費用結算清單予上訴人，就「工程變更追加款」、「房屋找補款」、「保證金退還」等項次均載「協議中無法結算」，「保證金退還」部分並載「應於交屋時返還」。
(二十)被上訴人於103年4至6月間某時，交付系爭建方同意事項予上訴人。
(二一)103年6月13日，上訴人代曹昌德簽認所分得7樓B戶之鞋櫃、衣櫃、天花板、燈具設計圖及冷氣確認單等。(二二)被上訴人交付上訴人之103年6月19日交屋費用結算清單記載：項次1「容積移轉費用」3,862萬6,076元。項次2「工程變更追加減款」0元。項次3「房屋找補款」635萬2,880元，並記載「增購8B戶7.96坪×73萬/坪、車位增購0.22部×280萬×0.88」。
四、法院之判斷：
被上訴人主張兩造間成立本合建契約後，伊已依約履行，惟上訴人仍積欠如附表一或附表二所示各項費用未為給付，爰先位請求上訴人給付如附表一所示各項費用，備位請求上訴人給付如附表二所示各項費用等情，均為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（一）上訴人抗辯兩造最終合意伊選擇「方案一」購買容積移轉面積，關於「購買容積移轉」及「房屋增購找補」等事項，並以系爭建方同意事項及103年6月19日結算清單做為最後、最新之約定等情，應屬可採，被上訴人先位主張上訴人選擇「方案二」不購買容積移轉面積云云，並非可採，則被上訴人先位之訴以方案二為基礎據以請求如附表一所示各項金額，即無理由，應予駁回：
1、本合建案關於地主與建商間之房屋、停車位分配，其計算包括兩大部分：其一為「基本容積分配部分」，依合建契約第4條第1項約定「依現行法令規定計算甲方（下稱上訴人）所提供土地可建樓地板面積為分配標準，房屋部分由上訴人分得67.5%，乙方（下稱被上訴人）分得32.5%，上訴人由下往上分取」，停車位部分「依地下層實際規劃之
車位數，採立體分配，分配比例同前房屋部分之分配比例」。其二為「容積移轉分配部分」，合建契約第4條第2項第1款乃關於以容積移轉方式所增加本合建案可建築容積之分配約定，該款第1目約定「移入容積予本基地時，被上訴人願意提供移入容積之22.83%分配予上訴人（容積移轉買賣之費用由上訴人及其他合建地主共同負擔，上訴人負擔比例為容積移轉買賣契約書內載總金額37.22%，但該費用由被上訴人先行代墊」（即方案一）；該款第2目約定「移入容積予本基地時，被上訴人願意提供移入容積之12.28%分配予上訴人（前項上訴人應負擔之容積移轉買賣費用由被上訴人支出）」（即方案二）；又上述方案一、方案二之選擇，「雙方同意於被上訴人申請建築執照前7天，由上訴人確認並於本合約內註記」（原審重訴卷一第19頁）。又關於選屋後之差額找補，合建契約第4條第4項第2款約定「如上訴人依本約應分回之整戶面積少於所選房屋之面積時，雙方同意於分屋完成之同時另行訂立買賣契約，由上訴人就當戶面積差異之部分向被上訴人購買之，於產權過戶前，以現金繳納（找補單價以被上訴人第一次公開銷售底價88折為準）結清價款」（原審重訴卷一第20頁）。依上可知，若採方案一，上訴人須負擔37.22%之容移面積買賣費用，並得分取22.83%之容移面積；若採方案二，上訴人則毋庸負擔任何容移面積買賣費用，惟僅得分取12.28%之容移面積；又上訴人所選受之房屋面積及停車位數量若超過其依約應配受之面積及數量，就超過部分應向被上訴人購買之。是以「容積移轉分配部分」涉及上訴人可配受房屋面積及停車位數量之多寡，容積移轉方案尚未確定前，無從確定上訴人超額選受之房屋面積及停車位數量究竟為何，亦無得計算該部分價款。而被上訴人先位主張採方案二，上訴人得配受房屋總面積213.31坪、停車位4.42個；備位主張採方案一，上訴人得配受房屋總面積266.9坪、停車位5.53個；上訴人則抗辯本件應採方案一，並依兩造最終之協議（即系爭建商同意事項及103年6月19日結算清單）計算其應配受房屋總面積278.54坪、停車位5.78個（詳附表六計算式）。承前所述，不論採取何種方案，上訴人所選受1、2樓C戶（應有部分1/2）、3樓B戶、5樓B戶房屋（面積合計211.52坪）及編號7、18、19、20停車位（共4個）均必在上訴人依約受配範圍內，並無爭議，被上訴人並已於103年4月24日將上開房屋及停車位辦理所有權移轉登記予上訴人並驗收點交完成（見前揭兩造不爭執事項(十七)，原審重訴卷一第33至39
頁）。至扣除上開無爭執之房屋面積及停車位後，上訴人所餘可配受面積不足受配1戶或1個停車位者，當先認定本件容積移轉分配部分係採方案一或二，暨其移入容積比例為何，始能據以計算上訴人超額選受之房屋面積及停車位數量及其應承購價額究竟為何，合先敘明。 2、次查本合建案於100年5月23日申請建造執照，並於100年9月22日獲准核發（見前揭兩造不爭執事項(七)(十)，原審重訴卷一第161頁建造執照），依合建契約第4條第2項第1款約定本應於申請建照前7天（100年5月16日）確認關於容積移轉部分係選擇方案一或方案二，並註記於合建契約上，然上訴人並未於100年5月16日前確認並在合建契約上註記所選擇方案為何，被上訴人乃據以主張屆期後選擇權已移轉於被上訴人，並改由被上訴人選擇本件應採方案二云云。惟查被上訴人曾於101年4月3日傳真兩份協議書草稿予上訴人參考，其中一份為買容移面積（即方案一），另一份為不買容移面積（即方案二）（原審重訴卷一第171至176頁），可見兩造迄101年4月3日就本件採取何種容積移轉方案尚未達成意思合致，且被上訴人仍容許上訴人得行使選擇權，兩造仍在協商中。又本建案嗣於103年2月13日取得使用執照（原審重訴卷一第31至32頁），為將前述兩造無爭執之2.5戶房屋（1、2樓C戶、3樓B戶、5樓B戶）及兩造於103年2月19日達成協議之5個停車位（編號7、18、19、20、23A，本院本審卷一第511頁車位歸戶確認書參照）辦理產權移轉及驗收點交，被上訴人乃製作103年4月17日交屋費用結算清單，其上關於「項次1/房屋找補款」記載「協議中無法結算」等語（原審重訴卷二第25頁），可見斯時兩造就容積移轉分配部分仍未達成意思合致，致使房屋須增購面積無法確定而無從結算款項。此後被上訴人又於103年4月至6月間某時製作交付上訴人系爭建方同意事項，其上記載「一、建方（即被上訴人）同意地主（即上訴人）購買容積移轉」、「二、建方同意容積移轉分配比例同法定容積分配比例（移入容積25.12%予上訴人購買）」、「三、地主延遲返還容移款之利息費用由建方吸收」、「四、建方同意地主分配不足1戶部分，由地主以每坪73萬元向建方購買」、「五、建方同意地主至遲應於房屋交屋後返還保證金」、「六、建方無償為地主之本案分配房屋（即3樓至7樓，不含8樓）提供以下設備：1.本備忘錄簽訂時『客戶變更』作業已增設完成之衛浴設施。2.分離式冷氣。3.房間衣櫃及鞋櫃。4.天花板。5.前述相關圖面由地主確認後施作」等語（本院前審卷第
187頁），可見在被上訴人提出系爭建方同意事項前，兩造就本件採取何種容積移轉方案仍在協商中，上訴人仍得行使選擇權，嗣上訴人應已向被上訴人表達欲選擇方案一購買容積移轉面積之意思表示，嗣經被上訴人同意後，始在系爭建方同意事項上記載：「建方『同意』地主購買容積移轉」等語。又被上訴人於103年5月20日製作提出房車分配面積計算表（原審重訴卷二第15頁），係以系爭建方同意事項所載「移入容積25.12%」予上訴人購買，據以計算上訴人應配受房屋總面積278.54坪［即㈠基本容積分配150.92坪（曹昌鈴139.55+曹蒲11.37）+㈡容積移轉分配127.62坪（508.03×25.12%）］、停車位5.78個［即㈠基本容積分配3.13個（曹昌鈴2.89+曹蒲0.24）+㈡容積移轉分配2.65個（10.54×25.12%）］，而非按合建契約第4條第2項第1款第1目原本所約定僅移入容積22.83%予上訴人購買而為分配計算，可見被上訴人已有以系爭建方同意事項關於容積移轉面積比例之最新約定，取代合建契約第4條第2項第1款第1目原本約定比例之意思。被上訴人再於其後製作提出103年6月19日結算清單及所附房屋分配明細表（原審重訴卷二第14頁），依據系爭建方同意事項及前述103年5月20日房車分配面積計算表之內容，記載「項次1/容積移轉費用/3,862萬6,076元」（此即為原審重訴卷一第160頁被上訴人100年5月20日所製發容積移轉費用負擔比例表所計算之金額）、「項次2/工程變更追加減款/0元」、「項次3/房屋找補款/635萬2,880元」［即依上訴人應配受278.54坪房屋、5.78個停車位，計算實際選受房屋面積超過7.96坪（286.50-278.54）、停車位超過0.22個（即6-5.78=0.22），並以房屋每坪73萬元、車位每個246萬4,000元計算應增購之總額］、「項次5/保證金退還/500萬元/應於交屋時返還」等文字。綜上可知，關於本件「容積移轉分配部分」，上訴人抗辯業已口頭向被上訴人表達欲選擇方案一購買容積移轉面積之意思，且經被上訴人同意上訴人購買容積移轉面積，並以25.12%之比例配受，兩造間就上訴人選擇購買容積一事已達成意思合致，並據以計算上訴人得配受及應增購之內容如103年6月19日結算清單項次1「容積移轉費用」及項次3「房屋找補款」所載，乃為兩造最後、最新之約定一節，應堪採信。
3、再查上訴人抗辯伊曾與曹蒲、曹昌德於100年間共同以本件合建土地及被拆除之地上物為華泰商業銀行設定抵押權，俾以申請貸款8,000萬元，其中7,500萬元係為優先支付償還被上訴人代墊購買容積移轉土地之款項，核與伊及
曹昌德應負擔之容積移轉費用總額大致相當，惟因兩造發生後述工程變更追加款、房屋增購找補款、坪數誤差違約金等鉅額款項爭議未決，伊認為雙方互負給付義務或可抵銷，乃要求銀行暫緩撥付貸款，嗣本合建案取得使用執照後，雖前述鉅額款項爭議仍然未決，但為配合辦理移轉登記各戶應受分配之土地持分，始於103年3月間辦理抵押權塗銷登記等情，業據上訴人提出華泰商業銀行100年7月25日核貸通知書（原審重訴卷一第99頁）、抵押權設定契約書、借款契約書（原審重訴卷二第181-3至181-5頁）、100年5月20日備忘錄（原審重訴卷一第160頁，其上記載曹昌德、上訴人各應負擔容移費用3,920萬7,232元、3,862萬6,076元，合計7,783餘萬元）、存證信函（原審重訴卷二第173頁背面）、抵押權塗銷同意書及塗銷登記申請書（本院卷三第75至79頁）在卷可參，亦可佐證上訴人抗辯合建契約成立當時，即已有意選擇方案一購買容積移轉土地，並向銀行申辦貸款預備付款一節，並非無稽。 4、至前揭合建契約關於上訴人應於申請建照前7天確認是否購買容移並在合約註記之約定，應僅係建議及參考性質而已，縱上訴人未在申請建照前7天為選擇，亦不當然驟生選擇權移轉至被上訴人之效果，此從本合建案另筆162地號土地之地主曹昌德與被上訴人所簽立之合建契約，雖亦有相同約定，惟曹昌德係於100年12月12日始確認選擇方案一，並在合建契約第4條第2項第1款第2目手寫註明（原審重訴卷一第130至131頁、本院本審卷一第378頁另案105年度重訴字第430號判決兩造不爭執事項(十二)所載），被上訴人並肯認曹昌德所為選擇之效力，益徵關於在申請建照前7天（即100年5月16日）為選擇之約定，僅係建議及參考性質而已，上訴人雖未在100年5月16日前為選擇，並不當然喪失其選擇權，且不影響兩造嗣於103年6月間合意並確認上訴人選擇方案一購買容積移轉土地之效力。 5、從而，上訴人抗辯其確有向被上訴人為選擇方案一購買容積移轉之意思表示，被上訴人並已同意，兩造已有意思表示合致，且以系爭建方同意事項及103年6月19日結算清單做為最後、最新之約定，取代合建契約、100年房屋分配同意書、100年停車位分配同意書上關於購買容積移轉及房屋增購找補等部分之約定等情，應堪認定。則被上訴人先位主張上訴人選擇方案二不購買容移面積一節，當非可採，其先位之訴以上訴人選擇方案二為前提事實，並據以請求上訴人應給付如附表一所示各項金額，即無理由，應予駁回。而依系爭建方同意事項及103年6月19日結算清單
約定上訴人選擇方案一購買容積移轉面積後，被上訴人須將移入容積之25.12%分配予上訴人，據以計算上訴人應受分配房屋總面積278.54坪、停車位5.78個（詳附表六及原審重訴卷二第15頁被上訴人所製作房車分配面積計算表），則上訴人選取房屋面積超過7.96坪（即286.50-278.54=7.96）、停車位超過0.22個（即6-5.78=0.22）部分，依合建契約第4條第4項第2款約定，即應向被上訴人增購之，堪予認定。
（二）房屋增購找補款部分：
1、兩造關於「購買容積移轉」及「房屋找補款」部分係以系爭建方同意事項及103年6月19日結算清單為最新、最終之約定，業如前述，則上訴人抗辯超逾應受配房屋面積部分應依系爭建方同意事項及103年6月19日結算清單所約定每坪單價73萬元計算其應購買之8樓B戶7.96坪房屋，核屬有據，應可採信。又關於停車位加購部分，兩造並不爭執應以每個停車位280萬元之88折即246萬4,000元計算（見前揭兩造不爭執事項(四)所載）。是以上訴人應給付被上訴人之房屋（含停車位）增購找補款應為635萬2,880元［即(730,000元/坪×7.96坪)+(246萬4,000元/個×0.22個)=6,352,880元］，堪以認定。
2、被上訴人雖主張上訴人於100年9月20日房屋分配明細同意書應允就8樓B戶不足坪數部分，以房屋每坪銷售底價88折再減10萬元計價增購，又8樓B戶之銷售底價為117萬0,500元，以該底價之88折再減10萬元即為93萬元（即1,170,500×88%-100,000=930,040，取其概數即為93萬元），故本件應以每坪93萬元計算上訴人應增購房屋坪數之金額，並提出100年9月20日房屋分配明細同意書及銷售底價表為證（原審重訴卷一第26、57頁）。然查上開100年9月20日房屋分配明細表簽具當時，被上訴人錯誤計算上訴人受配房屋坪數僅有150.62坪，上訴人係在該錯誤計算之基礎上，誤信其僅得配受1、2樓C戶及3樓B戶，上訴人乃就5樓B戶不足之60.44坪同意向被上訴人加購補足而已，且該同意書上雖有勾選「依底價88折後，房屋每坪__（空白無記載）萬元計算，增購戶別__（空白無記載）樓B戶」，附註欄第1點固有約定「地主分配建坪不足1戶時，向建方購買之部分，除前述88折外，每坪再減10萬元」等文字，但該房屋分配明細同意書上全無任何上訴人選配8樓B戶且就8樓B戶不足坪數加購補足之記載，亦全無任何上訴人同意以「每坪93萬元」承購不足坪數之記載，此與同建案另筆地主曹昌德之房屋分配明細同意書上有明確記載以「每坪
91萬元計算」顯有不同（原審重訴卷二第126頁），則上訴人否認有於該房屋分配明細同意書上同意以每坪93萬元承購不足坪數一節，尚屬可採。又被上訴人所提出銷售底價表（原審重訴卷一第57頁），實為被上訴人單方製作交由另案地主曹昌德於100年12月15日簽收之單據，為使曹昌德簽名確認以114.77萬元作為其加購7樓B戶不足坪數之底價基準，效力當僅及於被上訴人與曹昌德之間，雖該底價表上另有記載8樓底價每坪117.05萬元，但上訴人爭執該底價表為被上訴人單方製作，否認其實質內容之真正，且未經上訴人簽名確認同意以該價格作為底價基準，即難逕以該底價表據認被上訴人所主張之單價為真。再揆諸被上訴人於100年10月至101年6月間所銷售本建案更高樓層之10樓A戶、11樓A戶、9樓B戶、10樓B戶、11樓B戶之實價登錄申報資料（本院本審卷一第290至304頁），可知扣除車位後之每坪房屋單價在98萬餘元至99萬餘元之間（詳細計算參本院本審卷二第290至291頁），衡情房屋之實際銷售價格雖可能低於建商對外宣稱之開價（按本建案開價高達每坪140萬元，有原審重訴卷一第167至168頁住展房屋網資料可參），但依常情不會低於建商內部評估營運成本及損益後所設定之真實底價，然以前述9樓B戶為例，該戶實際銷售單價為98萬餘元，顯然低於被上訴人所提出前揭底價表所載9樓之底價119.32萬元，每坪單價差距20餘萬元，益徵上訴人抗辯被上訴人所提出之底價表並非真正之底價一節，並非無稽。此外被上訴人自陳：已無保存且無法提出第一次公開銷售底價之資料等語（本院本審卷一第250至251頁），則被上訴人主張8樓B戶底價為每坪117.05萬元云云，尚難採信。
3、被上訴人又主張上訴人曾於原審更審前之言詞辯論期日對於被上訴人主張「雙方同意以房屋每坪93萬元計算」一事表示沒有意見，同意列入不爭執事項（原審重訴卷二第79頁背面第12至14列、第62頁第四點），本件應依上訴人所自認每坪93萬元計算應增購房屋之價款云云。惟查上訴人嗣於本院前審已撤銷上開自認，抗辯應以每坪73萬元計價（本院前審卷第69頁），且提出系爭建方同意事項為證（本院前審卷第187頁），又提出前述被上訴人銷售本建案他戶之實價登錄申報資料為佐（原審重訴更卷三第94頁、本院本審卷一第290至304頁），據以推翻被上訴人所提出100年9月20日房屋分配明細同意書及銷售底價表之憑信性（原審重訴卷一第26、57頁），並證明兩造最終約定以每坪73萬元計算，已如前述，堪認上訴人已證明被上訴
人主張兩造約定每坪單價為93萬元一節，要與事實不符，則上訴人撤銷前開自認，合於民事訴訟法第279條第3項規定，當可准許，被上訴人主張上訴人應受其自認之拘束云云，並不可採。
4、至上訴人雖抗辯兩造未依合建契約第4條第4項第2款約定，就增購之房屋及停車位部分簽立書面買賣契約書，依民法第166條要式性規定，買賣契約尚未成立，伊不負給付價款之義務；又在被上訴人將8樓房屋及27號車位所有權移轉過戶前，伊亦無先為給付義務云云。惟查合建契約第4條第4項第2款係約定「如上訴人依約應分回之整戶面積少於其所選房屋之面積時，兩造同意於分屋完成之同時另行訂立買賣契約，由上訴人就當戶面積差異之部分向被上訴人購買之，於產權過戶前，以現金繳納結清價款」，依其前後文義整體觀察，可知兩造就選取房屋面積超過部分，約定應以上訴人向被上訴人價購之買賣契約方式處理，於兩造就購買之戶數坪數及單價意思合致後，買賣契約即已成立（訂立），上開條文並非約定應再「簽署/簽具」買賣契約書面文件後，買賣契約始謂成立，故上訴人抗辯上開約定屬契約要式約定，兩造間尚未成立買賣契約云云，顯不可取。又上開約定既已明文記載增購找補款應
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