臺灣高等法院民事判決
107年度勞上字第123號
上訴人即附
帶被上訴人 張銘城
訴訟代理人 張清浩律師
被上訴人即
附帶上訴人 吳佩怡即阿郎台南意麵小吃
訴訟代理人 宋忠興律師
複代理人 蔡家瑋律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107
年7月25日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第247號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加、減縮，被上訴人為附帶上訴，本院於
109年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌拾貳萬零捌佰捌拾陸元，及自民國一０六年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（含追加之訴，減縮部分除外）關於上訴部分，由被上訴人負擔十分之三、餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。上 訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審聲明請求：㈠被 上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）應給付上訴人新臺幣 （下同）506 萬5470元（各項金額如附表「原審請求金額」 欄所示），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。㈡被上訴人應發給非自願離職服務證明書。㈢願 供擔保請准宣告假執行（原審卷第216頁）。經原審判決被 上訴人應給付上訴人105萬9922元本息（各項給付金額如附 表「原審判決金額」欄所載），並駁回上訴人其餘請求。上 訴人對原判決駁回其400萬5507元本息部分提起上訴（參本 院卷第67頁，上訴範圍詳如附表「原上訴金額所載」），其
餘部分（即5,065,470元-1,059,22元-4,005,507元＝41元本 息，及開立非自願離職證明書部分）則未據聲明不服（此部 分非本院審理範圍，於茲不贅）；另被上訴人就原審判決命 其給付28萬6592元部分（參附表「附帶上訴金額」欄所載） 提起附帶上訴（本院卷第183頁至185頁)，其餘77萬3330元 （1,059,922元-286,592元＝773,330元）部分則未聲明不服 （此部分亦非本院審理範圍）。嗣於本院審理中，上訴人減 縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部 分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人282萬1943元（各項給付 金額詳如附表「減縮後上訴金額」欄所載，其上訴後又減縮 部分，亦非本院審理範圍，不贅），及自起訴狀繕本送達被 上訴人翌日（即106年7月27日）起至清償日止按年息5%計算 之利息。復就資遣費部分追加（擴張）請求：被上訴人應給 付上訴人56萬3086元，及自106年7月27日起至清償日止按年 息5％計算之利息（本院卷第537頁、752頁）。核上訴人所為 上訴聲明減縮及追加資遣費金額，與民事訴訟法第446條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款規定相符，應予准許。另上 訴人因計算方式而將其在原審列為平日加班費及假日暨國定 假日工資部分金額互為調整，核屬同一訴訟標的下請求金額 之流動，應僅為事實上及法律上補充，亦應予准許。（至上 訴人於本院追加備位被告吳承桓部分，請求吳承桓應就338 萬5029元本息部分與被上訴人負不真正連帶債務部分，由本 院另以裁定駁回。）
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊自84年7月17日起，受僱於被上訴人之父吳 明郎所經營之獨資商號阿郎台南意麵小吃（下稱系爭小吃店 ），擔任廚師，嗣吳明郎於97年3月21日死亡，由被上訴人 承受經營系爭小吃店，依勞動基準法（下稱勞基法）第20條 規定，應概括承受前手吳明郎之權利義務。又伊於101年3月 至104年12月期間每月薪資為7萬5000元，於105年1月至10月 期間調整為7萬6000元，於105年11月起至106年2月期間再調 整為8萬元。詎被上訴人於106年2月28日以系爭小吃店將休 業為由，未經預告終止兩造之勞動契約。茲因伊於任職期間 ，每日工作時間長達9小時35分（下午2時30分至次日凌晨0 時20分計9小時50分，扣除晚餐15分鐘），每週工作6天（週 一至週六），僅有春節放假，被上訴人亦未設置特別休假制 度供伊申請，伊復未曾與被上訴人違法合意將加班費、勞基 法第36條所定休假或例假日工作應付之加倍工資（下稱休假 工資）、第37條所定內政部所定應放假之紀念日、節日、勞 動節及其他中央主管機關指定應放假日之加倍工資（下稱國
定假日工資）及第38條特別休假未休之加倍工資（下稱特休 工資）內含於上開薪資中，被上訴人應依勞基法第24條、第 39條規定，給付自106年3月6日伊向臺北市政府申請勞資爭 議調解時回溯五年之日即101年3月6日起，至106年1月26日 期間之加班費、休假暨國定假日工資共計178萬7742元（計 算方式詳如本院卷第485頁至530頁之上證4、5「9小時35分 版」所載）；及按伊自101年7月17日起至離職時止之特休日 數120日計算之特休工資30萬0867元。另上訴人除應依勞基 法16條第3項規定給付30日預告工資8萬元外，伊既屬被上訴 人承接小吃店後留用之勞工，年資即應自餐飲業公告適用勞 基法之日即87年12月31日起算至106年2月28日止，並按勞基 法第17條第1項第2款規定，以工作年資18.5年為計，再以上 開月固定薪及加班費計算所得之平均工資10萬8995.7元，給 付資遣費201萬6420元（計算方式如本院卷第641頁之上證6- 1所載，此金額含原審請求145萬3334元及本院追加請求56萬 3086元）。此外，被上訴人於91年3月6日至97年7月21日期 間未為伊投保勞工保險，致伊需自行另為投保而多付保費95 60元（下稱勞保差額），得依勞工保險條例第72條第2項向 被上訴人請求返還差額。被上訴人於伊任職期間亦未依法投 保就業保險，致伊非自願離職後，受有無法請領9個月之失 業給付24萬7320元及全民健康保險保險費補助（下稱健保補 助）3042元，共計25萬0362元之損失，亦得依就業保險法第 38條第1項後段規定，請求被上訴人如數賠償等語。於本院 為上訴及追加起訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二 項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。㈡ 被上訴人應再給付上訴人282萬1943元，及自106年7月27日 起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴 人56萬3086元，及自106年7月27日起至清償日止按年息5％計 算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。對被上訴人附帶上 訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：兩造間有約定將加班費及休假、國定假日工 資及特休工資均統整於每月給付之高額薪資中，該約定並非 在免除上訴人上開各項工資之請求權，自無違反勞基法強制 規定，應屬有效，上訴人不得再為請求。且系爭小吃店自下 午5時營業至凌晨0時，伊僅有要求上訴人於營業前到店即可 ，另系爭小吃店於晚間9點過後，顧客已稀，通常自11點即 開始清理店面準備打烊，經常凌晨0時前就打烊，故上訴人 每日工時僅為7小時，縱計入開店準備時間，至多僅營業前 半小時到店將他人煮熟之食材自冰箱中拿出即可，並未超過 8小時，其稱工作時間長達9小時35分，並非事實。又上訴人
任職期間多次出國，其泛言伊沒有給予其特休假或未申請過 特休假云云，均有不實，其未提出曾經申請但遭伊拒絕之證 據，則其未依規定休畢之應休日數，乃屬權利之放棄，不得 請求特休工資。另外，本件應按上訴人最後6個月之平均工 資7萬7333元給付預告工資，且伊與父親吳明郎為各自獨立 之權利義務主體，伊自吳明郎死後開始經營小吃店並再雇用 上訴人，自無勞基法第20條規定之適用，故上訴人之工作年 資應為9年，經以前揭平均工資為計算，其僅得請求69萬599 7元資遣費。上訴人早年已自行投保於餐飲職業工會，之後 變更為漁業公會，嗣於任職時和伊約定以薪水補貼勞健保費 並內含於月薪中，由上訴人自行向職業工會投保；另上訴人 已因伊補貼而自行投保於職業工會，依就業服務法第6條規 定，已屬就業服務法之被保險人身份，且上訴人是否具備請 領資格，亦有疑問，自不應向伊請求勞保差額、失業給付及 健保補助等語置辯。並答辯聲明：上訴、追加之訴及假執行 之聲請均駁回。另為附帶上訴聲明：㈠原審關於命被上訴人 給付逾77萬3330元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查上訴人原受雇於被上訴人，並於其獨資經營之系爭小吃 店擔任廚師，嗣被上訴人於106年2月28日時以商號將休業為 由，未經預告終止兩造間之勞動契約；又上訴人前於106年3 月6日向臺北市政府勞資爭議委員會申請調解，經調解不成 立等情，已有勞資爭議調解會議記錄、薪資袋、在職證明書 ，及勞動部勞工保險局（下稱勞保局）106年11月15日函檢 附之僅參加就保被保險人投保資料表（明細）可稽（原審卷 一14頁至18頁、127頁至128頁、171頁、205頁、136頁至137 頁），並為兩造所不爭執，應為實在。
四、又上訴人主張：被上訴人於伊受僱期間未按勞基法第24條、 第39條規定，給付加班費、休假暨國定假日工資，及特休工 資，伊得依法請求被上訴人給付178萬7742元等語；則為被 上訴人否認，抗辯：兩造已合意將加班費及上開各項工資涵 蓋於每月之高額月薪中，上訴人不得再為請求等語。本院判 斷如下：
㈠按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，於勞基法第1條、第 30條第1 項規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法 未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件 ，不得低於本法所定之最低標準。」；又勞工延長工作時間 、例假、休假及特別休假照常工作者，雇主應依同法第24條 規定標準發給延長工作時間之工資及依第39條第1 項規定加
倍發給工資。是上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強 制規定。故除非有法律明文規定，例如勞基法第84條之1 規 定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工，得排除適用 外，勞雇雙方均應遵守。蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱 勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律 規定之適用，否則即有違勞基法之立法意旨（最高法院97年 度台上字第929 號、97年度台上字第2505號、105 年度台上 字第376 號、106 年度台上字第1221號等裁判意旨參照）。 經查，上訴人並非屬適用勞基法第84條之1公告工作之勞工 ，至餐飲業雖為勞基法第30條之1第1項所稱之中央主管機關 指定之行業，惟被上訴人並未經工會，或經勞資會議同意變 更工作時間，此為兩造不爭執（本院卷第473頁），故被上 訴人經營系爭小吃店所雇用之勞工，就其延長工作時間、休 假及特別休假等日照常工作，勞基法並無特別排除上開勞動 條件規定適用之明文。揆之前揭說明，上訴人如有延長工時 或國定假日、休假日照常工作之情形，被上訴人自應按勞基 法相關規定加給延長工作時間之工資，以及加倍發給休假及 國定假日工資，否則即與勞基法第30條第1 項及第24條、第 39條等強制規定有違，此非可由雇主單方或勞雇雙方以契約 方式排除上開法律規定之適用。至勞基法第21條第1 項雖規 定「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，僅在 規範法定最低工資標準，並未排斥勞基法第2 條第3 款、第 24條、第39條等強制規定之適用。故縱兩造曾經約定將上訴 人之加班費或休假暨國定假日工資、特休工資內含於每月薪 資，且實際給付金額高於基本工資加計上開費用之數額，惟 兩造間之協議既已違反勞基法第24條、第39條請關於雇主給 付加班費、休假暨國定假日工資之強制規定，並有違勞基法 之立法意旨，自屬無效。從而被上訴人抗辯兩造已合意將加 班費、休假暨國定假日工資、特休工資均包含於每月薪資中 ，上訴人不得再為請求云云，自不足採取。
㈡關於上訴人每日工作時間：查上訴人每週工作6天（週一至週 六)，星期天固定休息，此為兩造不爭執。然就每日工作時 間乙節，上訴人主張：係自下午2時30分至凌晨0時20分，扣 除晚餐時間15分鐘，共計工作9時35分等語；被上訴人則抗 辯上訴人工作時間即為系爭小吃店自下午5時起至24時之營 業時間，每日工時僅7小時等語。茲查：
⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左 列標準加給之…」，勞基法第24條固有明文。然按民法上僱 傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人 於一定或不定期限內為為僱用人服勞務，僱用人給付報酬為
要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依 僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形 而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱 人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須 與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費 ，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱 人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給 加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法 之上開規定。是以勞工請求延長工時工資，需在僱主認有延 長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有 延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將上下班時間提早 或延後，須舉證證明其提早或延後上下班時間係因工作上之 需要，方能請求延長工作時間之工資（最高法院101年度台 上字第792號判決意旨參照）。
⒉系爭小吃店之營業時間為下午5時至凌晨0時，此有網頁列印 資訊可參（原審卷一第94頁至97頁）。上訴人雖稱：被上訴 人曾告知伊上班時間為下午2時至凌晨0時，嗣於105年10月 起上班時間改為星期一、三、五為下午3時，星期二、四、 六為下午2時30分云云，但此為被上訴人否認（本院卷第209 頁），上訴人就此亦無提出事證為佐，已難遽信。且依系爭 小吃店前員工即證人吳春樹證述：93年至103年10月間伊曾 與上訴人共事，伊大約下午4點到店準備晚上要煮的食材， 是負責生食部分，上訴人於營業前需負責將冰箱食材拿出退 冰，擺放在櫥窗，是負責熟食部分，此項工作約半小時可完 成；系爭小吃店通常晚上5時30分至9點時段最忙，員工晚餐 時間一般是半小時，用餐時間很少遇到客人很多需要幫忙的 情形。晚上大約11時30分後即不收客人，幾乎沒超過12點， 關店大概花費半小時，沒有客人也會提早收；上訴人大約下 午2時30分至3時左右到店，但都在抽煙或聊天，並未開始工 作，他關店部分大約凌晨0點到0點30分會完成；店裡由伊和 上訴人負責切菜出菜，被上訴人母親負責煮麵，1人負責廚 房，另外還有打掃、洗碗人員及工讀生等語（原審卷一第17 3頁背面至175頁背面）；暨另名員工即證人黃阿女證述：伊 於90年4月2日至106年2月28日期間在系爭小吃店擔任外場， 即清理桌面、端菜、有時支援煮麵等工作，伊上、下班時間 分別為下午4時30分、凌晨0時，如客人較晚走會拖到0時30 分；關店時，上訴人負責將煮麵鍋子清洗並收拾後即可離開 ；上訴人都較伊早到店，伊到時器具、食材都已擺放好，故 猜測是上訴人擺的，曾經聽過上訴人說他下午2時就到店了 ，另曾於下午4時、4點多見過上訴人在擺設食材1、2次；除
了伊及上訴人外，吳承桓負責洗菜及切熟食，被上訴人母親 會準備食材，還有工讀生，另外有位綽號大胖的人都比伊早 到，並於早上即煮好熟食；員工會利用沒客人時輪流用晚餐 ，用餐時間如有客人上門仍有其他員工處理等語（本院卷第 212頁至217頁）；併參以上訴人陳稱：任職期間員工大約7 、8人；另有人拖地、整理桌子、開始煮湯、整理麵、米粉 等語（本院卷第209頁、211頁）。可見上訴人於營業前僅需 負責將已煮熟之食材拿出並擺放在櫥窗，營業時間結束時則 需負責清洗鍋子及收拾，雖有時需配合客人時間而延後收拾 ，但至多僅延長到凌晨0時30分；且店內員工多人，並各有 分工，上訴人之工作並未較其他人繁重，而證人吳春樹、黃 阿女到店時間既分別為下午4點、4點30分，自難認上訴人有 需較其他員工提早2小時到店行準備工作之必要。上訴人稱 其營業前須負責將熟食擺放櫥窗、清理垃圾、整理冷凍庫、 切菜、清洗食材等，下班時則須清理流理台、桌面、掃地、 收垃圾、包裝食材、清洗抽油煙機、清洗鍋碗瓢盆云云（本 院卷第210頁至211頁），已與其他員工從事之準備工作內容 重複，應有誇大之嫌或僅係其個人自願協助其他員工之故， 難認皆屬上訴人在營業時間前、後實際應從事之勞務內容， 且致須在下午4時前即較其他員工提早到店提供勞務。 ⒊上訴人雖又稱其需提早到店負責清點廠商送來之貨品，甚至 和廠商約在外面拿取云云。惟被上訴人亦否認上情，抗辯： 系爭小吃店長期與廠商配合，伊母親張素貞前一晚電話向廠 商訂貨後，廠商於隔日非營業時間，即會將所訂之物品，以 伊交付之遙控器自行進店擺放，無須任何清點等語；與證人 即麵食製造批發零售商員工黃建雄證述：伊平時都是每天中 午11點多左右將麵條送到系爭小吃店，不會見到上訴人，偶 爾下午送過去，會見到上訴人；伊是用他們給的遙控器自己 開門，將放麵放到桌上後即關門離開，沒人清點數量，因長 年合作都是伊按系爭小吃店前一晚叫貨數量送貨；伊若於下 午2點以後送貨過去時，有看過上訴人在場，上訴人會自動 點收麵，但他就是看看外觀而已，並無實際清點數量；之前 曾發生送貨數量不足情形，但是由張素貞和伊聯絡，上訴人 未曾在現場反應過數量問題；另伊未曾與上訴人約在外面拿 貨等語（本院卷第252頁至256頁），大致相符，可徵系爭小 吃店無須派人在店或外面等待收取麵條，亦無須專人清點數 量，至證人黃建雄如於下午送貨並遇到上訴人時，上訴人亦 僅係協助確認貨品為麵條而已，並非實際清點，故自難認上 訴人應負責收取廠商遞送之貨物而必須提早到店。 ⒋從而本院審酌系爭小吃店之性質及營業時間，上訴人確有於
營業時間前即到店先行準備食材、器具，及於營業時間結束 後配合客人而提早或延後收拾；並參以證人吳春樹之工作性 質與上訴人之工作內容類似，可認上訴人之上班時間亦應於 下午4時到店即可。另就下班時間，除依證人吳春樹、黃阿 女前揭所證，另觀諸上訴人提出之員工出勤紀錄表顯示簽退 時間大部分多為凌晨0時10分至30分左右不等之情，堪認下 班時間僅應延長約10分至20分即可，經再扣除證人吳春樹、 黃阿女所述之晚餐時間15分至30分左右後，則上訴人每日之 工作時間應為8小時，無逾越每日法定工時，洵堪認定。上 訴人主張其每日工時9時35分，無足採信。至依前開證人證 述，及觀諸上訴人之出勤紀錄表所自行填寫到店之時間確有 2點30分、3時、3時10分、3時30分、4時不等（原審卷一第9 0頁至93頁)，雖可認上訴人確實有於下午4時前即到店之事 實。然依首揭說明，本件需在被上訴人認有延長工作時間之 必要而要求勞工延長工作時間，或上訴人提早或延後上下班 時間確係因工作上之需要等情形下，上訴人始得要求加班費 。是上訴人於系爭小吃店開始營業前所需進行之準備工作， 至多在1小時內即可完成，既於前述，則縱上訴人會提早到 店準備，然此與其個人之時間安排、能力或工作習慣有關， 惟與勞工有無加班之必要，仍屬二事，無從據此認為其因工 作需要致須在正常工作時間外延長工時。換言之，上訴人縱 有於下午4時前即到店為準備工作，亦不足據以認定上訴人 有加班之必要，並認被上訴人有給付相對應加班費之義務。 ㈢關於放假、請假情形：上訴人雖稱其任職期間僅有春節放假3 天，且無特別休假制度供伊申請云云，惟被上訴人已抗辯： 春節及清明節均配合政府公告日數放假，且有特別休假制度 等語，核與證人吳春樹證述：系爭小吃店過年及清明節有放 假；另如果有事可以請假，不扣薪水，伊休過7天休假，沒 有被扣薪水等語（原審卷一第173頁背面、174頁背面）、證 人黃阿女證述：過年及清明節有放假等語（本院卷第218頁 ），悉相吻合。且本件並無其他事證可認系爭小吃店每年春 節假期一律僅放假3天，堪認上訴人實際因春節、清明節放 假而未工作之天數，應按行政院人事行政局每年公告之春節 及清明節連假之天數認定為之。至除春節、清明節以外之國 定假日則無放假，則屬明確。另查，上訴人任職期間曾於10 1年6月23日至6月27日、103年8月24日至8月31日、104年7月 10日至7月13日、104年12月26日至105年1月3日等期間出境 至國外乙節，已為兩造不爭執（本院卷第473頁），並有其 入出境資料可詳（附於原審卷一之證物袋內）。上訴人雖陳 稱其都是以事假出國云云，惟並無提出積極事證為佐，至其
所舉105年11月、101年11月下半月及12月上半月之薪資袋雖 曾紀錄其請假並扣薪（原審卷一第127頁、205頁），被上訴 人亦不否認上訴人於薪資袋紀錄扣薪之時間是申請事假（本 院卷第368頁）；然前開扣薪日既非前載之出國期間，自無 從由此推論上訴人出國期間都均以事假假別為之，且已遭扣 薪。是上訴人陳稱被上訴人無設置特別休假制度，其未曾申 請特別休假云云，尚難遽採。
㈣關於上訴人之薪資部分：查上訴人主張其於101年3月至104年 12月期間每月薪資7萬5000元，於105年1月至10月期間調整 為7萬6000元，於105年11月起至106年2月期間再調整為8萬 元，已據提出101年11月及同年12月、105年12月至106年2月 之薪資袋，及被上訴人於101年12月17日開立之證明書為證 （原審卷一第127頁至128頁、171頁、205頁）。被上訴人雖 對其中105年11月、12月之薪資數額有所爭執，辯稱該二個 月薪資應為7萬6000元云云（本院卷第286頁）。惟檢視上訴 人之105年11月下半月、12月上半月薪資袋已記載半個月薪 水為4萬元（原審卷一第127頁），其上訴人陳稱此二個月份 薪水已經調整為8萬元一節，即確有所憑，被上訴人空言否 認，自不足取。
㈤上訴人得請求之加班費、休假暨國定假日工資： ⒈101年3月6日起至104年12月31日止：按「雇主延長勞工工作 時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延 長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分 之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每 小時工資額加給三分之二以上。」、「勞工每日正常工作時 間不得超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時。」 、「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」，於10 4年12月31日前施行之勞基法第24條第1、2款、第30條第1項 及第36條定有明文。本件上訴人每日工作時間8小時，週一 至週六工作，星期日放假，固與上開勞基法第36條規定無違 ，惟其如當週工作滿6天者，工時共計為48小時（8時×6天） ，扣除兩造同意按每週42小時（即84小時÷2＝42）計算之法 定工時後，當週即有2小時為延長工時，4小時為再延長工時 （均記載於每週六），自應按勞基法第24條第1、2款之規定 計算加班費。
⒉105年1月1日起至105年12月31日止：依104年6月3日修正、10 5年1月1日施行之勞基法第30條第1項規定：「勞工正常工作 時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」，上 訴人每日工作時間8小時，如每週工作滿6天者，工時共計為 48小時，則扣除每週法定工時40小時後，當週即有2小時為
延長工時，6小時為再延長工時（均記載於每週六），自應 按勞基法第24條第1、2款之規定計算加班費。 ⒊106年1月1日起至106年1月26日:依105年12月21日修正、106 年1月1日實施之勞基法第36條第1項、第24條第2項規定：「 勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日 。」、「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在 2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分 之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額 另再加給1又3分之2以上。」，上訴人每日工作時間8小時， 然因每週工作6日，與上開勞基法第36條第1項有違，則其如 當週工作滿6天者，依勞基法第36條第1項規定，其中1日應 為休假日，並應依勞基法第24條第2項規定計算加班費。亦 即上訴人當週工時48小時，經扣除每週法定工時40小時後， 其餘8小時之其中2小時應按平日每小時工資額另再加給1又1 /3，另6小時則按平日每小時工資額另再加給1又2/3計算加 班費。
⒋另按「第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應 由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應 加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照 常工作者，亦同。」，勞基法第39條已有明文。查上訴人每 年僅春節、清明節依政府公告日數放假，其餘勞基法第37條 所定應休假之國定假日則未放假，已於前述，故就未放假之 國定假日，被上訴人自應按上開規定加倍給付8小時工資。 且國定假日如遇星期日者，參酌105年6月21日修正前之勞基 法施行細則第23條之1：「本法第37條所定休假，遇有下列 情形之一者，應予補休：一、本法第36條所定例假。」規定 ，故於翌日作為補假日並加倍計算工資。另104年12月9日修 正（105年1月1日施行）之勞基法施行細則第23條原已刪除7 天之休假，後於105年6月21日又修正並施行回復為應放假之 日，故當年度9月28日、10月25日、10月31日、11月12日、1 2月25日即應回復，然1月2日及3月29日則非放假日，併予敘 明。
⒌從而上訴人延長工時數詳如附件一工作時間統計表之「加成1 又1/3工時」、「加成1又2/3工時」所載；另應加倍計算工 資之日期、時數即詳如附件一工作時間統計表之「加成1倍 工時」所載。再按上訴人各該年度之月薪為計算後，上訴人 得請求之加班費、休假暨國定假日工資共計為71萬7161元（ 計算式詳如附件二所示）。
㈥上訴人請求特休工資部分：查上訴人雖主張其於兩造終止勞 動契約時，尚有特別休假共計120日未休，被上訴人未給予
伊特別休假，自應按日薪計付特休工資30萬0867元云云，然 為被上訴人否認。且按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿一定期間者，每年固應依勞基法第38條規定給予特別休 假；然勞基法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協商 排定之，亦經勞動基準法施行細則第24條第2 款規定甚明。 是上訴人繼續工作滿一定期間後，被上訴人固需給付其一定 日數之特別休假，惟就休假日期，仍應由上訴人提出並與被 上訴人協商排定。且於每年度終結或終止契約而未休之休假 ，需因被上訴人以勞務需要為由要求工作，致未能休畢之情 形，始得請求給付未休特別休假工資（最高法院101年度台 上字第1651號判決參照）。依前所述，上訴人於任職期間曾 有申請特別休假出國，可認被上訴人並非未設置特別休假或 上訴人未曾申請過特別休假。然上訴人既未舉證證明其曾指 定期日申請特別休假卻遭被上訴人拒絕，或有其他可歸責被 上訴人事由致未能請准特休之事實。是上訴人迄至離職時縱 尚有特休未完全休畢，惟此既難認可歸責於被上訴人所致， 則其請求被上訴人應加倍發給特休工資30萬0867元，無從准 許。
五、上訴人另主張：被上訴人未經預告終止兩造間勞動契約，應 依勞基法16條第3項規定給付30日預告工資8萬元，及以平均 工資10萬8995.7元、年資18.5年計付之資遣費201萬6420元 （含原審請求145萬3334元及二審追加56萬3086元）等語； 被上訴人固不否認應支付預告工資及資遣費予上訴人，惟抗 辯：預告工資應為7萬7333元，資遣費部分則應按平均工資7 萬7333元及年資9年計算為69萬5997元，超過上開金額之請 求即無理由等語。茲查：
㈠按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預 告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿 者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於 20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之 。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外 出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期 間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者 ，應給付預告期間之工資。」，勞基法第16條定有明文。經 查，上訴人任職於被上訴人期間已超過3年以上，又被上訴 人於106年2月28日依勞基法第11條第1款規定向上訴人終止 勞動契約，依同法第16條第1項第3款規定，應有30日之預告 期間，然其未為預告即終止契約，而上訴人於預告期間即10 6年2月之薪資為8萬元一節，亦於前述，是上訴人依上開規 定，請求被上訴人給付30日預告期間工資8萬元，洵屬有據
。
㈡次按「雇主依勞基法第11條終止勞動契約者，應依下列規定 發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每 滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計 算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一 個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契 約三十日內發給。」，勞基法第17條亦有規定。又所謂平均 工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該 期間之總日數所得之金額。而所謂加班費係指勞工於正常工 作時間之外，依勞動基準法第32條及第33條規定，予以延長 工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加 給工資而言。此項加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，依同 法第2條第3款之規定，自屬工資，且係經常性給與，應計入 平均工資。據此：
⒈上訴人於105年9月至106年2月期間領取如附件二所示之固定 薪及加班費，故其106年2月之工資總額為8萬元、106年1月 之工資總額為9萬5333元（80,000元+加班費15,333元＝95,33 3元）、105年12月之工資總額為9萬9556元（80,000元+加班 費19,556元＝99,556元）、105年11月工資總額為9萬1111元 （80,000元+加班費11,111元＝91,111元）、105年10月及9月 工資總額各為9萬3100元（76,000元+加班費17,100元＝93,10 0元）。從而其平均工資應為9萬2525元【計算式（80,000+9 5,333+99,556+91,111+93,100+93,100）元 ÷181日 ×30日＝9 1,525，小數點以下四捨五入）】。
⒉再就其工作年資部分，上訴人雖主張：伊於84年7月17日起即 受僱於當時系爭小吃店之負責人吳明郎，嗣吳明郎於97年3 月21日死亡，被上訴人承受繼續經營系爭小吃店，並將伊留 用，依勞基法第20條規定，即應概括承受前手吳明郎之權利 義務，故伊工作年資應為餐飲業適用勞基法之日即87年12月 31日起算至106年2月28日止，計為18.5年等語。然查，吳明 郎原經營之阿郎台南意麵小吃，係屬獨資商號，此有財政部 臺北國稅局中正分局108年8月23日函附之營業稅稅籍資料查 詢作業列印可稽（見本院卷第395頁），並無法人格，故上 訴人於97年3月21日前受僱於阿郎台南意麵小吃，係與獨資 商號負責人吳明郎成立僱傭關係，洵無疑義。嗣吳明郎於97 年3月21日死亡，渠等間之勞動契約即消滅，且僱傭契約具 相當程度之信賴關係與專屬性，此關民法第484條規定及立 法理由即明，故僱用人對受僱人之勞務請求權，不得讓與他 人外，如受僱人之勞務係專屬於僱用人一身者，則僱傭關係 於僱用人死亡即終了，無從由其繼承人或他人承受。是被上
訴人雖之後承接經營系爭小吃店，型態仍為獨資商號，有營 業稅稅籍資料查詢作業列印足憑（本院卷第397頁），然此 與吳明郎經營之系爭小吃店既屬不同人格，應認斯時兩造乃 另成立僱傭關係；且縱被上訴人因便宜行事而以變更負責人 方式辦理系爭小吃店之登記（見本院卷第397頁），亦核與 單純之獨資商號負責人變更之情事有別，與勞基法第20條所 規定之「事業單位改組或轉讓」仍有不同，亦無從發生「新 舊雇主商定留用」之情事，難認有該條文之適用。至上訴人 原與吳明郎間之僱傭契約於吳明郎過世時終止，上訴人得否 對吳明郎之繼承人主張相關權利，尚與其與被上訴人新成立 勞動契約乙情並無關連，無從因被上訴人係為吳明郎之繼承 人，即推論上訴人與吳明郎間僱傭關係之年資，應概由被上 訴人承受。故上訴人主張應合併計算年資，尚非足採。從而 上訴人之年資應為97年3月21日起至106年2月28日止（共計8 年11月又7日），依勞基法第17條第1項第2款規定，以8年12 月即9年為計。從而上訴人得依勞基法第17條規定請求之資 遣費為82萬3725元（計算式：91,525元×9年＝823,725元）。 原審僅判決被上訴人給付資遣費72萬元，尚有不足，上訴人 請求被上訴人再給付10萬3725元，洵屬有據。 六、上訴人再主張:被上訴人未為伊投保勞保及失業保險，致伊