臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第975號
上 訴 人
即 被 告 徐仲宏
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度訴字第407號，中華民國108年12月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3900號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐仲宏共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 事 實
一、徐仲宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與徐綱隆（ 所涉共同販賣第二級毒品罪嫌部分，案經臺灣桃園地方檢察 署檢察官以108年度偵緝字第2097號追加起訴）共同基於販 賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國106年9月中旬某日 ，先由徐綱隆與蔡彥文商議妥買賣價額為新臺幣（下同）2, 000元之重量約1克之甲基安非他命1包，徐剛隆即將該包毒 品甲基安非他命交與徐仲宏轉交，徐仲宏即持徐綱隆提供之 甲基安非他命1包，在桃園市○○區○○路000號「信翼人力派遣 公司」門口附近交付該包毒品甲基安非他命予蔡彥文，數日 後蔡彥文即交付價金2,000元與徐仲宏轉交。嗣因警方於106 年9月19日晚上7時30分許，查獲蔡彥文施用毒品甲基安非他 命犯行，而循線查獲上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。 理 由
壹、證據能力
本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告 徐仲宏（下稱被告）及公設辯護人對證據能力均不爭執能力 （見本院卷第64至65頁），審酌該等證據資料製作時之情況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第158條之4解釋及第159條至第159條之
5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不 諱，復據證人蔡彥文於警、偵訊時證述明確，（見106年 度他字第7633號他字卷〈下稱他字卷〉第5至10頁反面、30 至31頁，107年度偵字第3900號偵查卷第81至82頁〈下稱偵 查卷〉），並有徐綱隆與蔡彥文之臉書通訊軟體對話紀錄 翻拍照片及Google地圖各2 張、門號0000000000號雙向通 聯紀錄1 份等（見他卷第33頁，偵查卷第99、117 至119 頁）在卷可稽，此外，並有臺灣花蓮地方檢察署檢察官10 6年度毒偵字第1445號緩起訴處分書（證人蔡彥文施用毒 品部分，見偵查卷第126至127頁），足認被告上開任意性 自白與事實相符，堪以採信。
（二）販賣毒品係嚴重違法行為，國家嚴密查緝，無法公然為之 ，有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分 裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕 、查緝是否嚴密等等，為各種不同之風險評估、機動調整 而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探 知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就 每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記 載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但 對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治 安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播 媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品 取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風 險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。被 告於原審坦認：我承認有替徐綱隆交付毒品甲基安非他命 1包給蔡彥文，因我與徐綱隆是同事關係，我幫徐綱隆拿 毒品甲基安非他命給蔡彥文，徐綱隆會免費提供毒品讓我 施用等語（見原審卷第66頁），足認被告負責交付毒品收 受款項之犯行，其主觀上確有販賣營利之意圖甚明。（三）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告因販賣而分別持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。
（二）按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯 。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為 ，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其 事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。 是以被告與徐綱隆於本案以如上述事實欄所載方式販賣第 二級毒品之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
（三）刑之加重、減輕：
1、累犯加重：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院於105年5月23日以105年度壢簡字第471號判決有期徒刑 2月確定，於105年9月23日執行完畢出監，有本院被告前 案紀錄表在卷可按（見本院卷第26頁）；是被告受有期徒 刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，並依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於 現行刑法第47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情 形，裁量是否依該規定加重最低本刑。審酌被告本案所犯 販賣毒品案件，與其前所犯施用毒品案件之類型、罪質相 似，被告前因施用毒品經法院論罪科刑及執行完畢，仍未 戒除毒癮，甚而為取得第二級毒品施用，而與徐綱隆共犯 販賣毒品犯行，顯見被告未認清毒品之惡，具有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱之情，就其所犯之罪之最低本刑予 以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責， 而造成對其人身自由過苛之侵害，除法定刑無期徒刑部分 不得加重外，應依刑法第47條第1項加重其刑。 2、被告於偵查及原審審判中，均坦認上開販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行皆坦承自白，已如上述，應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑
3、被告就上開同有刑之加重及減輕事由部分，應依刑法第71 條第1項規定先加後減之。
4、本件無刑法第59條減刑規定之適用：
被告雖稱：本件查獲被告販賣毒品次數僅1次，數量甚微 ，獲利非鉅，與專門大量販賣毒品之所謂大盤、中盤相比 較，顯有差別，販賣數量甚低，因而所生危害顯然較低， 是被告所為上開犯行犯罪情狀客觀上足以引起一般人之同 情，情節應尚堪憫恕，應適用刑法第59條規定酌量減輕刑 罰，期使個案量刑，斟酌至當，並符合比例原則。然刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑
期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告明知甲基安非 他命為第二級毒品，禁止持有、販賣，但為牟施用毒品之 小利，而與徐綱隆共同販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡 彥文，但被告所為仍使毒品任意流通，造成氾濫之風險， 並嚴重影響我國社會治安甚鉅，不宜輕縱，被告雖稱外婆 住院，家庭經濟不好等語，然此顯非被告在為上開販賣第 二級毒品犯行時所存有特殊之原因與環境，難認在客觀上 有足以引起一般同情之事由存在而顯可憫恕，且本案經依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，衡酌其 販賣情節，已無情輕法重之情，自無刑法第59條規定之適 用餘地，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告所犯上開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無 見。惟按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文 。又刑有加重及減輕者，遞加或遞減之，刑法第71條第1 項亦定有明文。被告所犯上開毒品危害防治條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪，最重本刑為無期徒刑，原審就上開 被告所犯販賣第二級毒品罪部分，法定刑為無期徒刑部分 ，依法不得加重，原判決認被告構成累犯，應加重其刑， 但理由並未說明無期徒刑不得加重，顯有未合。又被告所 犯上開之罪，同時有累犯加重及偵審中均自白犯行減輕其 刑之適用，依上開規定，應先加後減，然原審亦漏未說明 ，亦有未洽。
（二）被告上訴坦承犯行，然稱原審未依刑法第59條規定減輕其 刑，且量刑過重云云，惟原審於量刑時，業已審酌被告販 賣毒品之次數、金額，被告所為戕害他人身心健康發展， 使購毒者沈淪喪志，間接危害社會安全，被告所陳之智識 程度、家庭經濟、生活狀況等情狀，在法定刑度內量刑， 顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情 形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾 越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，且依被告犯罪情 節，尚難認有情堪憫恕之情，並無刑法第59條規定之適用 ，業經本院論述如前，被告徒執前詞請求減輕其刑云云， 並無理由。惟原判決有前開未洽之處，自應由本院撤銷改 判。
四、量刑：
（一）爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀 錄紀錄，竟無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品 危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知第二級毒品甲基 安非他命具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶共同販賣
第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，所為足以助長毒品蔓 延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，危害他人身 心健康，並對社會治安戕害甚鉅，嚴重影響社會善良風氣 ，被告犯後坦認犯行，並審酌其販賣次數、金額、數量及 其所參與販賣第二級毒品犯行部分之行為，兼衡其所陳智 識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第 2項所示之之刑。
（二）至於被告所陳其送交毒品後，徐綱隆會分一點毒品予被告 施用，業據被告陳明在卷，被告共同販賣毒品所獲得利益 僅為施用1次毒品甲基安非他命，該量甚微，依刑法第38 條之2第2項之規定，被告犯罪所獲得利益價值低微，欠缺 刑法重要性，不另為沒收之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官林永提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 19 日 刑事第一庭審判長 法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。