臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第549號
上 訴 人
即 被 告 蔡炳勇
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度審訴字第1643號，中華民國108年12月19日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1523
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡炳勇前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後釋放，由臺 灣新北地方檢察署檢察官於民國87年9月29日以87年度偵字 第19385號為不起訴處分確定，復於5年內因施用毒品案件， 除經觀察、勒戒及強制戒治外，並經臺灣士林地方法院以88 年度士簡字第242號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院 以89年度聲字第452號裁定免刑確定。又因施用毒品等案件 ，經法院先後判處罪刑確定，再由臺灣新北地方法院以102 年度聲字第5128號裁定應執行有期徒刑2年確定；另因施用 毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第182號判 決判處有期徒刑10月，上訴後經本院103年度上訴字第77號 、最高法院103年度台上字第1170號判決駁回上訴確定，並 與上揭應執行有期徒刑2年及另案殘刑10月又8日接續執行， 於105年10月27日假釋出監付保護管束，於105年11月18日保 護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎其猶未能戒除毒癮 ，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於108年3月4日22時許，在新北市○○區○○路000巷00號 5樓之租屋處內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃 球內再點火燒烤，進而吸食揮發煙霧之方式，同時施用海洛 因及甲基安非他命1次。嗣於同年3月5日4時許，警方接獲民 眾舉報在上開處所有通緝犯藏匿，即前往查緝，蔡炳勇於警 方發覺其施用毒品犯行前，自行向警方供述坦承施用海洛因 及甲基安非他命之事實，自首而接受裁判，嗣並同意警方對 其採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎 啡及可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告蔡炳勇主張：查獲當日警方係半夜4點按我租 屋處電鈴，我一開門警方就衝入屋內違法搜索，有查獲在場 友人徐偉桓、謝政廣係通緝犯，我就被帶回派出驗尿，警方 要我簽立一些文件，我受警方誘導不太懂那些意思就簽了， 警方係違法搜索及非法採尿，所採集之尿液及驗尿報告不能 作為證據云云。
二、經查：
㈠員警係於108年3月5日夜間3時50分接獲線報指稱新北市○○區○ ○路000巷00號5樓疑似有通緝犯藏匿，遂前往該處敲門，承 租人即被告開門後，警方進入屋內查看，除於客廳發現甲基 安非他命1包及海洛因殘渣袋、甲基安非他命殘渣袋各1包外 ，又查獲自後陽台攀爬至隔壁鄰宅藏匿之通緝犯徐偉桓、謝 政廣，及於謝政廣隨身包包內查扣海洛因1包，因徐偉桓、 謝政廣為通緝犯，且於屋內查獲毒品，故將徐偉桓、謝政廣 及在場之被告、黃伊岑一併帶回派出所，嗣警方詢問被告有 無施用毒品，被告坦承有施用海洛因及甲基安非他命，並簽 署尿液檢體採證同意書後，由員警對被告採集尿液等情，業 據證人即新北市政府警察局海山分局新海派出所警員郭佳曄 於本院證述明確（見本院卷第176至180頁），核與證人徐偉 桓、謝政廣於警詢時陳稱其等因毒品案件通緝而遭警方查獲 等語相符（見108年度毒偵字第1523號卷〈下稱偵卷〉第17至2 2頁），並有被告簽立之自願受搜索同意書、新北市政府警 察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、被告簽立之尿液檢體採證同意書、毒品初步鑑驗報告單 、現場及扣案毒品照片在卷可稽（見偵卷第23至31頁、第36 頁、第41至44頁），復有新北市政府警察局海山分局109年3 月2日新北警海刑字第1093927239號函及檢附之警員郭佳曄 、鄭世宗、翁嘉良、賴永豪、江名璿等人出具之職務報告附 卷可參（見本院卷第119、125頁）。
㈡被告雖辯稱員警在屋外敲門及以工具撬門，其打開門後即遭 員警衝入壓制，員警係違法搜索云云，證人即當日同在屋內 之黃伊岑亦於本院證稱：警察一直在外面敲門，我有聽到鐵 門被搖、被撬開的聲音，我問蔡炳勇到底發生什麼事情，蔡 炳勇一打開門後警察就衝進來開始搜東西等語（見本院卷第 172至176頁），然證人郭佳曄對此證稱：我們當時據報有通 緝犯藏匿該屋內，在外面敲門敲了快10分鐘，後來被告才來 開門，我問被告這裡是否有躲人，被告很緊張地說沒有，說 不信可以進來隨便看，我們就進入屋內查看，我們打開門跟
被告說話時就看到客廳桌上有殘渣袋，進去後發現有毒品就 請被告與黃伊岑蹲著，他們沒人承認毒品是誰的，因為我們 在外面敲門時就聽到屋內有攀爬的聲音，我就從屋內後陽台 爬過去隔壁鄰居家看，就找到通緝犯徐偉桓、謝政廣，他們 是從後陽台爬到隔壁間的，我就告知隔壁鄰居不要害怕，我 們是警察，就將這兩個人從鄰居家帶回被告的屋內等語（見 本院卷第177至180頁），參酌被告確實以屋主即承租人身分 簽具自願受搜索同意書，同意員警搜索其租屋處（見偵卷第 9、23頁），被告於查獲當日經警移送至新北地檢署接受檢 察官訊問時，亦供稱對於員警搜索扣押、逮捕程序無意見， 及無須聲請提審等語（見偵卷第57頁），案件起訴後於原審 審理期間亦未曾抗辯搜索程序違法（見原審卷第113至123頁 ），迄至上訴本院期間始辯稱違法搜索，實難遽予採信。又 被告已於尿液檢體採證同意書上簽名表示同意接受員警採集 其尿液，證人郭佳曄並證稱：被告是自願簽立尿液檢體採證 同意書，自願採尿受驗，並無以強迫或不正當方法違反被告 意願予以採尿等語（見本院卷第178頁），而該尿液檢體採 證同意書之文字業已載明係出於自願同意接受員警採集尿液 等旨，以被告為國中畢業之教育程度（見本院卷第184頁） ，對於該文字意義應無不能理解之情，且被告前曾因多次施 用毒品案件經警查獲及法院判刑，有本院被告前案紀錄表在 卷可按，難謂就員警偵辦施用毒品案件而對嫌疑人採尿之程 序及步驟感到陌生或毫無所悉，實無不知或無法理解簽立何 種文件之理，況被告於接受內勤檢察官訊問時已表明對於採 尿過程無意見等語（見偵卷第57至58頁），於原審審理時復 對於施用毒品犯行認罪，而未就採尿程序有何抗辯，足認被 告確有同意員警採集其尿液送驗，並無違法取證之問題。又 依被告供述情節，可知其係依員警指示及要求而簽立尿液檢 體採證同意書，然並未指述員警有何施以強暴、脅迫、詐欺 、利誘或以其他相類似之不正方法使其同意接受採尿，證人 黃伊岑亦證稱僅見到員警在派出所內拿文件供被告簽立，但 不知被告係簽立何種文件（見本院卷第175頁），更未證述 警方以違法手段要求被告於尿液檢體採證同意書上簽名或應 接受採尿，自無證據足認被告係於非自由意志下而排放採集 尿液，被告就是否同意採尿仍可自主判斷。被告泛稱：係受 誘導，員警要其簽一些資料，其不太懂意思就簽了云云（本 院卷第132頁），顯乏證據佐證，實難以採信。又檢察官並 未以員警於被告租屋處查扣之甲基安非他命、海洛因或殘渣 袋作為起訴被告施用毒品犯罪之證據（按謝政廣於警詢時坦 承該等物品均屬其所有、供自己吸食之物，見偵卷第18頁）
，被告於派出所內又係出於自願同意接受採尿，則員警為逮 捕通緝犯而進入被告租屋處及搜索扣押之程序是否適法、所 取得之毒品證物能否於刑事訴訟程序作為證據，即與被告施 用毒品犯罪是否成立之判斷無關。被告抗辯其先前不知這樣 係違法搜索、非法採尿，係涉犯另案與律師律見時，經請教 律師才知道警察違法云云，並不足採，應認該次所採得之被 告尿液及該尿液送驗後、由台灣檢驗科技股份有限公司108 年3月27日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/0 0000000）均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告施用第一、二級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查、 原審及本院審理中均坦承不諱，且有新北市政府警察局海山 分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢 體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、台灣 檢驗科技股份有限公司108年3月27日濫用藥物檢驗報告（報 告編號：UL/2019/00000000）在卷可證（見偵卷第36、37頁 ），足認被告具任意性之自白與事實相符，自堪採信屬實。 又被告有如事實欄所示曾送觀察、勒戒執行完畢後5年內， 再犯施用毒品罪而經法院判刑確定等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可查，則其本件施用海洛因、甲基安非他命之時間 ，距離其初犯施用毒品罪而接受觀察、勒戒執行完畢之日雖 已逾5年，惟其既曾於前述毒品矯治程序執行完畢釋放後5年 內另犯施用毒品犯行，是其再犯本件施用各該毒品犯行，自 非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情 形，仍應依法追訴處罰。
㈡綜上，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行均堪認 定，應依法論科。
二、論罪：
㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用 。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用海 洛因及甲基安非他命前持有該種毒品之低度行為，應為施用 之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告以一行為同時施用海 洛因及甲基安非他命而觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重即施用第一級毒品罪處斷。又被告有 事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽 ，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，考量被告先前有屢次觸犯施用毒品
案件而經法院論罪科刑之個案情節，顯見其有一再觸犯同類 犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，參酌 司法院大法官會議解釋第775號解釋意旨，認就其本件所犯 之罪加重最低本刑，與罪刑相當之原則無違，爰依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。查被告為警查獲 時，在員警未發覺其施用第一、二級毒品之具體犯行前，即 向員警供述坦承施用毒品之種類、時地及方式，與刑法自首 之規定相合，爰予減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。三、駁回上訴之理由：
原審經調查審理結果，認被告施用第一、二級毒品之犯行， 事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1、2項、刑法第 11條前段、第55條、第47條第1項、第62條等規定予以論罪 ，並審酌被告前經施用毒品案件之觀察、勒戒及刑之執行後 ，卻仍未能澈底戒絕施用毒品之犯行，復再犯施用毒品之罪 ，其戒毒意志薄弱，惟被告犯後坦承犯行，且施用毒品所生 之危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產 等法益，尚無明顯重大實害，兼衡其職業、教育程度、家庭 經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處 有期徒刑10月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱允當 。被告上訴意旨以其未同意接受採尿，採尿程序不合法，不 得以所採集之尿液及尿液檢驗結果作為犯罪之證據，應判決 無罪云云，揆諸上開說明，並非可採，是其上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 7 日 刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷 法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 5 月 8 日附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。