臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第400號
上 訴 人
即 被 告 林承諭
選任辯護人 林世超律師
歐瓊心律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年
度訴緝字第15號，中華民國108年11月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第1837號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯轉讓禁藥罪，貳罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
扣案之甲基安非他命壹包（毛重零點貳玖肆伍公克）、吸食器柒個、殘渣袋肆個均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒 品，亦經中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告列為 禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得 轉讓，竟基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意， 於民國107年1月20日晚上7時許，在宜蘭縣○○市○○路00○0號 金玉旅館508號房內，將數量不詳（無證據證明超過淨重10 公克）之甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤，以此方式無 償轉讓予江淮茵當場施用。又甲○○客觀上可預見若任意將甲 基安非他命置放於金玉旅館508號房桌上，其友人陳馮君可 能自行拿取施用，竟仍以此事實之發生不違背其本意之轉讓 禁藥甲基安非他命之不確定故意，於同上時、地，將數量不 明（無證據證明超過淨重10公克）之甲基安非他命置入吸食 器內置放於金玉旅館508號房桌上，任由陳馮君自行拿取施 用，以此方式無償轉讓甲基安非他命予陳馮君。嗣於同晚上 8時45分許，在上開地點為警查獲，並扣得第二級毒品甲基 安非他命1包（毛重0.2945公克）、吸食器7個、殘渣袋4個 。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據，最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照。經查被告及其辯護人否認證人江淮茵及 陳馮君於警詢陳述之證據能力（本院卷第174頁），經核該2 人之證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法 第159條之3、第159條之5之規定。是證人江淮茵及陳馮君之 警詢陳述無證據能力。
㈡按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人 查證身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。 警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施 ：一、攔停人、車、船及其他交通工具。警察職權行使法第 6條第1項第1款、第7條第1項第1款分別定有明文。又對人實 施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危 害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度（司法 院釋字第535號解釋意旨參照）。次按有明顯事實足信為有 人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察 官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所， 刑事訴訟法第131條第1項第3款定有明文。又同條第3項規定 ：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報 該管法院；如由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者 ，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認 為不應准許者，應於五日內撤銷之。」復於第4項規定：「 第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷 者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」又搜 索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執 行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴 訟法第131條之1規定甚明。查：
⒈就本件查獲過程，依原審勘驗警員執行搜索之密錄器錄影紀 錄（檔案名稱001）之筆錄所載：「
警員乙：…我們就是毒品前科嘛，所以我才會注意你嘛。 警員甲：阿查一查就是住你們那間阿，剛剛就是有人報我們 才過來看。
江淮茵：那個不是好不好。
警員乙：說508，阿508我們去查就是508。 警員甲：阿就你開的你又說不是你開的，508剛剛是不是你 開的？阿你下樓說不是你開的。
警員丙：人家就報508。
被 告：阿可是我們又沒犯什麼法。
：
：
警員乙：我們想要看的理由很好，因為人家跟我們報說裡 面很奇怪，508，我們就來看。」等語（原審訴緝 字卷第81～82頁），足見警員欲至金玉旅館508號房實施臨 檢，係據報稱金玉旅館508號房內很奇怪之故，而此時江淮 茵及被告均否認有開508號房。
⒉執行搜索之警員即證人邱添福於原審審理中證稱：「當時我 們帶隊的組長知道這二位嫌疑人（即被告及江淮茵）有毒品 前科，詢問他們是否住在樓上，因為覺得他們的舉動很可疑 ，應該在家裡，為什麼會跑到旅館投宿，我們就請他帶我們 到旅館去看，我們有懷疑，所以才要上去看」、「我上去看 到的狀況是門有一個縫，沒有鎖，印象中好像是江淮茵把門 推開，她的手一推開我們就看到一個小桌子，毒品就在桌上 」、「推開之後，門前就是一個小桌子，一張床，另外一位 男生好像在進門的右邊，在門旁邊，裡面的味道很雜，有菸 味及吸食毒品的味道」、「（問：當時桌上是否確實有吸食 器及毒品？）我印象中有看到一包或二包用夾鏈袋裝著疑似 安非他命毒品，有一個或二個吸食器」等語（原審訴緝字卷 第197、198頁）。證人江淮茵於原審審理中證稱：「（問： 當時警察有說是用什麼名義對你及甲○○臨檢嗎？）我們二個 都是毒品人口」、「那時候我們好像剛要騎陳馮君的機車， 陳馮君好像也是毒品人口，我們二個好像講得不一樣，我們 好像是講要出去，警察就說我們二個講的話不一樣，剛好陳 馮君又是毒品人口，警察就說如果我們身上沒有毒品，叫我 們帶他們上去看看」、「陳馮君好像是聽到我們在外面的聲 音…陳馮君聽到就來開門」、「（問：本案查扣的安非他命1 小包、殘渣袋4個、吸食器7個、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋1 包，當時這些東西是放在開門進去後的桌上嗎？）對，全部 都在桌上」等語（原審訴緝字卷第176、177、183頁）。證 人陳馮君於原審審理中證稱：「後來我聽到他們二個回來在 走廊對話的聲音，我以為他們回來了，在他們還沒敲門我就 去把暗鎖打開，結果是警察來開門，不是他們來開門，他們 在警察後面」、「（問：你有把門稍微打開？）就是那個開 關，因為我裡面鎖了他們也打不開，好像有一個小縫是打開
就開了，不用再經過我去開門就可以打開了」、「我看到桌 上有吸食器、裡面有毒品，我沒有經過他們同意，就覺得可 以用，他們要請我，因為我借他們機車……我在那裡吸食毒品 ，結果警察就來敲門」、「（問：你拿到鑰匙到508號房時 ，你就有看到桌上有疑似吸食器及毒品等物品嗎？）很明顯 桌上就有吸食器及可以吸食的東西，就是工具跟毒品，我沒 有翻包包，就是警察到場看到的那些東西。」等語（原審訴 緝字卷第189、190、193頁）。綜合上開密錄器之勘驗筆錄 及證人之證詞可知，本件係警員據報欲至金玉旅館508號房 實施臨檢，到該旅館外時，被告及江淮茵正欲騎乘陳馮君的 機車外出，警員對被告及江淮茵實施盤查，因被告及江淮茵 均有毒品前科，但均先否認有開房間後才承認，且2人所述 有不一致之處，故警員合理懷疑被告及江淮茵所投宿之旅館 房間內可能有毒品相關之犯罪，乃要求被告與江淮茵共同前 往金玉旅館508號房。而當被告與江淮茵一同至金玉旅館5樓 時，因在508號房內之陳馮君認被告與江淮茵返回乃自行將 門開啟，警員將門推開後立即見到508號房桌上有毒品及吸 食器具，並因此查獲本案。
⒊搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝， 若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其 搜索之目的，是本件被告及江淮茵、陳馮君於金玉旅館508 號房有施用毒品之犯行，更不會在施用毒品後，等待執法人 員持搜索票執行搜索，是本件具有其時效性，執行時機稍縱 即逝，然而本案警方接獲報案前往金玉旅館，並在該旅館外 盤查被告及江淮茵，之後警員至508號房門時，陳馮君自行 開啟房門，警員於推開房門後，即目視所及可見房間內桌上 有毒品及吸食器具，如上所述，考量聲請搜索票所需之時間 ，及時間延遲可能面臨證據滅失之危險，警方立即緊急搜索 ，核與首開緊急搜索法條規定並無不合，警員並於實施搜索 後於107年1月22日向臺灣宜蘭地方檢察署及原審法院報告， 經原審法院以107年急搜字第1號准予備查在案（原審107年 度急搜字第1號卷全卷），故本件扣案物因符合刑事訴訟法 所示之緊急搜索要件，自有證據能力。至被告指稱：本案係 執法警員假臨檢之名，行非法搜索之實，在金玉旅館樓下對 被告及江淮茵臨檢，在查明被告與江淮茵身分後，以「若不 配合就要帶回去強制調驗」為由，脅迫被告及江淮茵帶同警 員上樓至該旅館508號房搜索，已屬施行強制力之職權行為 ，並未達到緊急搜索之門檻，故本案所扣得之物，應無證據 能力云云。惟查警員對被告及江淮茵稱：「若不配合就要帶 回去強制調驗」等語，言語固有不該，但無礙前揭緊急搜索
合法之認定，附予敘明。
㈢除上開說明外，本件以下認定事實所引用其他之人證、文書 證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告 及其辯護人於本院審理時亦稱不爭執證據能力（本院卷第17 3～176、249～251頁），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提 出異議，故均得引為本案證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於上開時間，警員在金玉旅館508號房內扣 得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.2945公克）、吸食 器7個、殘渣袋4個等事實，惟矢口否認有轉讓第二級毒品予 江淮茵及陳馮君等犯行，辯稱：江淮茵當時是我女朋友，我 們在旅館內確實有一起施用毒品，但毒品是江淮茵隨身攜帶 提供給我的，毒品不是我的，我們各人使用各人的吸食器。 陳馮君來了之後鑰匙交給我們，我就和江淮茵一起離開就遇 到警方。我沒有跟陳馮君說毒品可以用，警詢時警方說此案 只是吸食而已，叫我們認一認就好，因為我們三個都沒人承 認，我才說毒品是我的云云。經查：
㈠被告雖於起訴後否認犯行，惟被告於警詢時坦承扣案之電子 磅秤2台、安非他命1包（毛重0.24公克）、吸食器7個、殘 渣袋4個及分裝袋1包為其所有，並對江淮茵及陳馮君所稱渠 等吸食之安非他命（按被告所稱安非他命，惟依尿液檢驗結 果【警卷第25頁】，應為甲基安非他命之誤，下同）係其所 有等語為肯定之回答（警卷第4頁）；復於偵查中稱：其與 江淮茵、陳馮君在金玉旅館吸食安非他命，且安非他命都由 其提供，是把安非他命用在同一個玻璃球內3人輪流吸食等 語（偵字卷第5頁背面）。是被告於警、偵訊中均坦承有轉 讓甲基安非他命予江淮茵、陳馮君施用之事實。 ㈡證人江淮茵於偵查中證稱：107年1月20日晚上有施用安非他 命，安非他命是被告的，被告沒有收取費用等語（偵查卷第 11頁正、背面），直陳被告有免費提供安非他命予其施用之 事實。構證人江淮茵於原審審理中雖未稱安非他命是被告的 ，但其證稱：不知道被告施用之毒品的來源；107年1月20日 是我向陳馮君借用機車，我和被告跟他說我們要先出去一下 ，我不曉得他在旅館房裡做什麼；我沒看到陳馮君在508號 房施用毒品；我和被告在金玉旅館吃完安非他命後是放著， 我不知道朋友（指陳馮君）會自己拿來吃，他應該是有拿來 吃；我於警詢中稱，在金玉旅館508號房內，把安非他命放 入玻璃球內燒烤成煙狀後，我與甲○○、陳馮君等3人輪流吸 食等語是陳述事實；輪流吸食的部分，因為我吃完我就放著 ，之後被告吃，因為我跟被告是男女朋友，我不知道陳馮君
有沒有吃，應該有，因為就放在那邊，怎麼可能沒有人要吸 ？扣案安非他命1小包、殘渣袋4個、吸食器7個、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋1包不是我的等語（原審訴緝字卷第174～186 頁）。而金玉旅館508號房在被告與江淮茵向陳馮君借機車 外出前，僅被告與江淮茵在內，則江淮茵雖僅稱安非他命不 是她的，實則應係指被告所有。再依江淮茵上開證詞可知， 在陳馮君將機車借予被告及江淮茵後，508號房留有安非他 命放在明顯處，不可能沒人要吸，是可推認：江淮茵認為安 非他命之所有人，係有意放安非他命給看到之人施用之事實 。
㈢證人陳馮君於偵查中證稱：我於107年1月20日在金玉旅館508 號房有施用毒品，我到那個房間，他們兩個就跟我借鑰匙出 去了，我就在那邊吸毒品，毒品是被告和江淮茵兩個留下來 的；對江淮茵說安非他命是放入玻璃球內燒烤成煙狀後，她 、被告與我輪流吸食等語，我沒有意見等語（偵字卷第13頁 正、背面）；又於原審審理中證稱：被告與江淮茵當時在一 家旅館打給我，說需要機車，叫我騎過去那邊借他們，我騎 到那間樓下的停車格，我人上去，把鑰匙交給他們，他們二 個說「那我要出去」，後來我有在那裡施用毒品，之後警察 就來了。他們二個人走了，我才自己在那裡吸食。因為我看 到桌上有吸食器，裡面有毒品，我沒有經過他們同意，就覺 得可以用，他們要請我，因為我借他們機車。而扣案之甲基 安非他命1小包、殘渣袋4個、吸食器7個、電子磅秤2台、分 裝夾鏈袋1包都不是我的。被告沒有交代你桌上那些東西不 能動、不要吸食等語（原審訴緝字卷第188～195頁）。則證 人陳馮君與江淮茵均稱現場扣案物並非其等所有，而證人江 淮茵稱當日所施用的安非他命係被告所有，證人陳馮君則稱 當天進入房間後，被告與江淮茵隨即離開，桌上放著裝有毒 品之吸食器，就拿來施用，毒品應是被告和證人江淮茵的等 語，此與被告上開自白所稱「安非他命為其所有並提供給江 淮茵、陳馮君施用」互核，足認安非他命係被告所有。再江 淮茵、陳馮君因本次施用毒品案件分經臺灣宜蘭地院法院以 107年度簡字第766、765號判處有罪確定，可認江淮茵、陳 馮君當日均確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，是其 等前開證述應可採信為真實，即被告確有轉讓甲基安非他命 予江淮茵、陳馮君當場施用之犯行。
㈣被告雖於偵查中否認與江淮茵、陳馮君「共同」吸食甲基安 非他命，惟參酌證人江淮茵、陳馮君上開證述，應認當日係 被告先在金玉旅館508號房施用甲基安非他命，並轉讓予江 淮茵施用，嗣後被告及江淮茵以電話聯繫陳馮君向其借用機
車，待陳馮君到達金玉旅館508號房後，被告與江淮茵向陳 馮君拿取機車鑰匙後即離開房間，並將吸食器及甲基安非他 命留在房間內，暗示陳馮君可自行施用，陳馮君會意，即取 用被告留下之吸食器及甲基安非他命自行在房間內施用，故 被告確實未與江淮茵、陳馮君三人「共同」施用甲基安非他 命，而是有兩次轉讓之犯行。第一次為被告轉讓予江淮茵並 與之共同施用，第二次為被告在離開房間時，將甲基安非他 命及吸食器明顯置於房間內桌上，當時被告及江淮茵已出門 ，僅留陳馮君在房內，而被告並無任何阻止或反對之動作及 言語，連證人江淮茵亦證述：「怎麼可能沒有人要吸？」， 故應係被告默示同意陳馮君無償自行取用，而有轉讓甲基安 非他命之不確定故意，亦可認定。
㈤被告於起訴後，雖改稱安非他命係江淮茵所有云云，惟不但 與警、偵訊之自白矛盾，亦與證人江淮茵、陳馮君之證述不 符。且衡諸被告係甫經查獲後旋即接受檢察官訊問，偵訊時 記憶自較其於原審審理時更加清楚，不但尚無暇多方衡量利 害關係而臨訟編纂說詞以掩蓋事實，亦猶未經其他外力影響 、干預其偵查中所述之真實性，而至原審審理到庭時之陳述 ，除相隔甚久，難謂無為脫免罪責而更易前詞，是以被告於 偵查時在前開環境因素所為上開陳述，自具有極高度之可信 性，較為可採。且被告遭查獲後，先於107年1月20日23時23 至26分在宜蘭縣政府警察局少年隊製作第一次調查筆錄，該 次因夜間不得訊問，僅進行人別訊問，至翌日（21日）上午 9時28至46分始製作第二次調查筆錄，而證人江淮茵已於107 年1月20日晚上22時27至23時3分製作調查筆錄，該次證人江 淮茵已陳述現場扣案物均為被告所有，被告提供安非他命予 其施用、當日被告及證人江淮茵、陳馮君都有施用安非他命 等情（警卷第8頁），至證人陳馮君於107年1月20日晚上22 時22至52分、23時51至59分所製作之二次調查筆錄，均稱不 知道現場扣案物為何人所有（同上卷第11、14頁），是警員 於詢問被告之前，已由證人江淮茵之供述得知被告有轉讓甲 基安非他命之犯行。又現場查獲及製作筆錄之警員邱添福亦 於原審審理中證稱：「是因為做了江淮茵的筆錄，江淮茵說 是他們三個人在裡面共同吸食，所以才會做陳馮君的第二份 筆錄，筆錄是他們自由陳述，由我們問、他回答」等語（原 審訴緝字卷第200頁）。證人江淮茵、陳馮君亦證稱接受警 察詢問時，沒有遭到刑求、逼供、詐欺、利誘或其他不正方 式訊問，筆錄製作完後，先看完後才簽名等情（原審訴緝字 卷第186、195頁），是依卷內事證及證人指述，尚無證據可 證明承辦警員有違反證人江淮茵、陳馮君之意願，強迫其等
為不實之陳述，或要求其等討論由其中一個人承擔責任之事 實存在。
㈥被告雖另以江淮茵於警員臨檢時曾坦承扣案物為其所有，但 查江淮茵雖於臨檢時經警員詢問現場物品為何人所有時稱是 其所有，惟嗣後又稱非其所有，有原審勘驗筆錄在卷可稽（ 原審訴緝字卷第90、93頁），證人江淮茵亦於原審審理時證 稱：「當時警察一直在那邊，都沒有人要認，就算不是我的 ，我當下覺得沒有人要認，我才說『都我的、都我的』，但事 實上不是我的」等語（原審訴緝字卷第181頁），是江淮茵 已於臨檢時否認扣案物為其所有，難僅以此為被告有利之認 定。綜上所述，被告前開所辯，顯不足採，本案事證明確， 被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法第 22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓，明知 為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人 明知甲基安非他命為禁藥而轉讓給他人，除成立毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法 優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千 萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重 。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉 讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第 9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規 定處斷（最高法院105年度台上字第165號、104年度台上字 第3544號、102年度台上字第1308號判決意旨參照）。本件 被告明知甲基安非他命為主管機關管制之禁藥，所轉讓甲基 安非他命之數量，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6 項規定所訂之標準，且無同條例第9條所定情形。是核被告 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其持有第二 級毒品之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
㈡被告前曾因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以104年度交 簡字第854號判處有期徒刑2月確定，於104年8月18日執行完 畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完 畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯。惟 參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告所犯前案之犯罪 型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，且難認被告具有特別 之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，故本件尚無依刑法 第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰均不予加重其刑 。
四、撤銷改判之理由：
㈠此部分原審論罪科刑，固非無見。惟查：被告轉讓甲基安非 他命予江淮茵、陳馮君，依法規競合「重法優於輕法」之法 理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，已如前述 ，原判決論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪，容有未洽。被告上訴否認轉讓禁藥之犯行，雖無理由 ，原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告本案2次轉讓甲基安非他命禁藥犯行之犯罪動機、 目的、手段，與該等犯行助長毒品流通，戕害他人身心健康 ，危害社會治安等犯罪所生危害程度，與犯後否認犯行，難 認其犯後態度良好，但考量其犯罪之動機、手段、目的僅止 於朋友間之互通有無，轉讓之時間、人數及數量尚微，兼衡 其學歷為高職肄業，自陳目前開麵包車賣麵包，月入約新臺 幣3萬餘元，已婚，妻子懷孕中（本院卷第254、256頁）之 家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑 ，並定其應執行之刑。
五、沒收：
㈠扣案安非他命1包，係警員將現場扣案之殘渣袋5個所剩餘之 粉末收集成1包後送鑑，檢出甲基安非他命，有被告偵訊筆 錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年2月2日慈大藥字第000 000000號鑑定書在卷可稽，雖亦為毒品危害防制條例所規範 之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，應認屬藥事 法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號、第71 9號判決意旨參照），不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法 第38條第1項之規定宣告沒收之。至其餘4個殘渣袋與扣案吸 食器7個，係被告所有供本件犯罪所用之物，均依刑法第38 條第2項之規定宣告沒收。
㈡至扣案電子磅秤2台、分裝袋1包，卷內無證據足以證明上開 物品係被告為本案各次犯行所用之物，亦無法證明與本案有 何關聯，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林蔚菁
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。