臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 彭俊睿（原名彭成彬）
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度訴緝字第51號，中華民國108年11月7日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第3723號、1
06年度偵字第3321號，暨移送併辦案號：106年度偵字第3386號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得製 造，竟與劉仲凱、廖健宇、徐瑋隆、張治瑋、鄭志騰（此五 人《下稱劉仲凱等5人》業經臺灣桃園地方法院以106年度訴字 第407號判決判處罪刑，並經本院以107年度上訴字第2105號 判決駁回上訴，除廖健宇部分已確定外，其餘四人均提起上 訴，最高法院業以108年度台上字第3572號判決上訴駁回確 定）、大陸地區人民戴喜平（業經臺灣桃園地方法院以106 年度訴字第407號判決判處罪刑，上訴後經本院另案發佈通 緝中）及不詳真實姓名、年籍、綽號「紅龜」及「小傑」之 2名成年人共同基於製造愷他命之犯意聯絡，由「紅龜」與 劉仲凱先於民國106 年1 月初在大陸地區廈門約定由「紅龜 」提供製造愷他命之原料及器具，劉仲凱則負責在臺灣地區 製造愷他命60公斤成品，事成之後將給予劉仲凱新臺幣（下 同）100 萬元之報酬。「紅龜」嗣經由位在臺灣地區之「小 傑」將製造愷他命之鹽酸羥亞胺（愷他命先驅原料）等原料 、器具陸續搬入鄭志騰所提供位在桃園市楊梅區某地之1棟 鐵皮屋（下稱鐵皮屋）內，劉仲凱與具有製造愷他命知識之 友人戴喜平於106 年1 月14日從大陸地區入境金門，再搭機 至松山機場，張治瑋便駕車與甲○○一同至機場接機，先載送 劉仲凱及戴喜平至桃園市中壢區某汽車旅館（下稱汽車旅館 ）休息，於翌日（15日）凌晨，劉仲凱與戴喜平2人即至鐵
皮屋內，進行製造愷他命之前置作業後，再離開鐵皮屋返回 汽車旅館休息，至同年月16日晚間二人再度進入鐵皮屋內製 造愷他命至翌日（17日）凌晨離開，返回汽車旅館休息，同 年月17日晚間2人第3度至鐵皮屋製造愷他命。在鐵皮屋製造 第三級毒品愷他命期間內，均由劉仲凱負責將鹽酸羥亞胺等 物混合後加熱並持續攪拌，待冷卻後再以漏斗、過濾器及幫 浦等物品進行過濾出含有愷他命成分之液體，戴喜平則以氫 氧化鈉、水及酒精等物製作鹼水，及以鹽酸、水及酒精等物 製作鹽酸水，劉仲凱與戴喜平再將鹼水、鹽酸水行酸鹼調和 ，嗣經去除雜質及結晶處理，以純化愷他命。鄭志騰則負責 協助劉仲凱採購、搬運製毒器具、查看製毒電磁爐火力大小 及觀看監視器，甲○○及廖健宇、張治瑋、徐瑋隆則分依劉仲 凱指示，或購買製毒器具，或搬運、清洗製毒器具，或購買 三餐，及分擔觀看監視器之工作，以防他人察覺製毒犯行， 甲○○更曾施用過劉仲凱放置在鐵皮屋內桌子供人試用之渠等 製成之部分愷他命，以確認產出之產品無誤，亦將其中如附 表二所示愷他命3 小包，放置在其停放於鐵皮屋外之牌照號 碼ARP-3937號之自用小客車（下稱自小客車）內。嗣警於10 6 年1 月18日據報前往鐵皮屋之所在地，當場查獲並逮捕甲 ○○、劉仲凱等5人及戴喜平，並在鐵皮屋內及甲○○自小客車 中，扣得如附表一、二所示含有愷他命成分之物、如附表三 所示製造愷他命器具及原料（用途或為加熱、或為過濾、或 為調整酸鹼值等各用途不等），及如附表四所示用以互相聯 繫之行動電話，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。經查，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程 序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述被告以外之 人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲 明異議（見本院卷第118頁至第126頁、第148頁至第157頁）
，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事， 是依前開規定，均有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充 分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告對於上開犯罪事實，於原審及本院準備程序、審理 中均坦承不諱（見原審訴緝卷第85頁；本院卷第118頁、第1 69頁），核與證人即另案被告劉仲凱、廖健宇、徐瑋隆、張 治瑋、鄭志騰於警詢及偵訊時之供述大致相符（見臺灣桃園 地方檢察署106 年度偵字第3321號卷一，下稱3321號偵卷一 第8 頁反面至第11頁、第22頁反面至第27頁、第47頁反面至 第48頁、第50頁反面至第51頁、第58頁反面至第61頁、第66 頁反面至第67頁；3321號偵卷二第29頁至第32頁、第35頁至 第39頁、第42頁至第46頁、第53頁至第56頁、第60頁至第61 頁、第154頁至第158頁、第178頁至第184頁、第205頁反面 至第207頁、第210頁至第212頁、第215頁至第219頁；臺灣 桃園地方檢察署106年度偵字第3723號卷，下稱3723號偵卷 第319頁至第322頁、第328頁反面至第332頁），並有桃園市 政府警察局少年警察隊、龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（下稱目錄表）、自願受搜索同意書、桃園市政府警 察局現場初步勘察報告、現場勘察報告、照片、台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及內政部警政署刑事警察 局（下稱刑事局）106年2月16日刑紋字第1060013808號、10 6年3月22日刑生字第1060007749號、106 年4月11日刑鑑字 第1060018921號、106 年4 月26日刑鑑字第1060007760號鑑 定書等件在卷可佐（見3321號偵卷二第289頁至第291頁；37 23號偵卷第78頁至第118頁、第228頁、第230頁 至第234 頁 、第236頁至第279頁、第286頁至第289 頁、第314頁至第31 5頁；臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第3386號卷，下稱33 86號偵卷第22頁至第25頁、第27頁至第29頁、第145頁；原 審訴卷一第223頁至第225頁），足徵被告之任意性自白與事 實相符，自堪採信。
二、按毒品危害防制條例立法目的係為防制毒品危害，維護國民 身心健康，該條例第1 條定有明文。且該條例所規範之各級 毒品，並未限定其形態必為固體、液體或氣體，而行政院依 該條例所公布之第三級毒品愷他命品項，亦未明定限於可供 人直接施用之「結晶狀」愷他命始屬之。又實務上查獲施用
毒品者所施用之毒品，常見純度低、雜質含量高、結晶狀態 不良，而仍可供施用者，若謂製造者必以完成純化、結晶階 段之高純度毒品，始可謂製造毒品既遂，顯不足以遏阻毒品 之擴散，達到刑罰之一般預防功能。製造毒品是否已達既遂 程度，自應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之 原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質 是否已達到可供人體施用之程度並無關連（最高法院104 年 度台上字第2215號、98年度台上字第2399號判決意旨參照 ）。經查，扣案如附表一、二所示之液體、晶體等物品，經 送內政部刑事警察局鑑定後，均檢出愷他命成分（鑑定結果 、淨重、純質淨重等，詳如附表一、二所示），而其中如附 表一編號7至18及編號19、20所示淡黃色晶體部分、如附表 二所示含有愷他命成分物品，更均已固化為結晶體或粉末狀 ，純度最高已達98%，當已可直接供人施用，有該局106 年4 月11日、同年月26日鑑定書在卷可稽（見3386號偵卷第145 頁；3321號偵卷二第289頁至第291 頁；原審訴字卷一第22 3頁至第225 頁），且除被告及同案被告劉仲凱等5人自承曾 施用本案所製造之愷他命成品、半成品外，更有濫用藥物檢 驗報告在卷可佐（見3723號偵卷第228頁、第230頁至第234 頁），可見被告等人所製造之物品確實確為第三級毒品愷他 命無誤。另如附表一編號1至6、19至20液體部分，亦均已含 有「愷他命」成分，縱富含雜質純度不佳、尚未完成結晶階 段，然既係處於隨時可供萃取使用該毒品之狀態，亦應認就 此部分，已屬製造愷他命既遂，至於最後之純化階段，功用 僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方 便施用而已，當與製造愷他命犯行既、未遂無關。參以被告 既坦承同案被告劉仲凱係以愷他命先驅原料鹽酸羥亞胺製成 如附表一、二所示之含愷他命成分之物品，是足認同案被告 劉仲凱等人已將愷他命先驅原料鹽酸羥亞胺經異構化階段之 化學反應而製成愷他命無訛，要屬製造愷他命既遂。此外， 經異構化製造出含有愷他命成分之液體之階段既已屬製造愷 他命既遂，則在鐵皮屋中所查扣如附表一所示之液體、粉末 及晶體合併計算之愷他命純質淨重為9 萬6,305.78公克、如 附表二所示在被告自小客車內所扣得之晶體，經計算之愷他 命純質淨重為352.8 公克，是扣案物均可認定為第三級毒品 愷他命無誤，併予敘明。
三、被告為製造第三級毒品犯行之共同正犯，而非幫助犯：（一）按刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯
罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以 助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫 助犯（最高法院104 年台上字第4001號判決意旨參照）。（二）經查，被告雖於原審辯稱：沒有負責看監視器，只負責買 三餐及倒垃圾等雜物云云（見原審訴緝卷第86頁）。惟查 ，被告於警詢時係自承：幫忙購買脫水機、購買三餐、買 東西及拿東西，並至機場接送戴喜平，薪資1天1,000 元 等語（見3723號偵卷第39頁反面至41頁），且於偵訊時亦 供稱：我幫忙搬移脫水機、購買三餐、至機場接送戴喜平 及劉仲凱、多少會看監視器，但不是很認真在盯外面有沒 有閒雜人，有直接拿現場愷他命來抽等語（見3723號偵卷 第301 頁至第303 頁），均核與證人即同案被告劉仲凱於 警詢時所證稱：甲○○幫忙看監視器、場地清潔，打雜，幫 忙購物買一些日常用品等語（見3321號偵卷二第249 頁） 及於偵查中所證稱：甲○○陸陸續續有進有出，做一些雜務 ，如搬搬東西、買食物等，現場也有裝設監視器，也要幫 忙看一下等語（見3321號偵卷二第54頁），均大致相符， 足見被告除負責購買三餐外，尚必須負責搬運製毒器具、 監看監視器、接送製毒成員，以及以親身施用方式測試所 製造之愷他命等行為，至被告雖上訴辯稱：僅係因為負責 購買3餐，將餐點放置在與擺放監視器相同之餐桌上，進 而順勢監看監視器，並非特意為之云云，但倘若被告所辯 僅係順勢看一下監視器乙節為真，則此事當如開閉門窗或 開關電燈一般稀鬆平常，為何於員警、檢察官詢問分工情 形時，被告或同案被告劉仲凱會將此事特別提出，況證人 即同案被告劉仲凱於臺灣桃園地方法院另案審理時亦曾明 確證稱：我有跟他們講一定要隨時注意監視器畫面。目的 就是要看外面的動靜，最主要是看有無警方人員盤查等語 甚詳（見臺灣桃園地方法院106年度訴字第407號卷第52頁 反面），是被告負責觀看監視器之行為，真實目的在於把 風，用以排除遂行製造毒品犯罪之可能障礙，自具有不可 或缺之重要性地位，當然必須要由包含被告在內之眾人分 擔負責，並不可能是如被告所辯於其放置餐點時順帶看一 下而已，故被告此部分所辯，顯係卸責之詞，自不足採。 又被告於主觀上明知同案被告劉仲凱在製毒工廠製造愷他 命，客觀上仍聽從同案被告劉仲凱指示，負責搬運製毒器 具，其所為實屬涵蓋於「製造」愷他命犯罪構成要件以內 之行為，且為製造愷他命過程所不可或缺之環節，復負責 分擔觀看監視器「把風」之重要任務，更於現場以吸食方
式測試所製造得出之第三級毒品愷他命，足認被告主觀上 係以自己共同犯罪之意思，而參與製造第三級毒品愷他命 犯行，且客觀上的確已參與部分製造毒品構成要件行為， 與同案被告劉仲凱等人間實具有犯意聯絡及行為之分擔， 自為共同正犯，而非幫助犯。此外，共犯集團中如何分配 利益，涉及各該成員之角色、地位、對完成犯罪之重要程 度等，其利益之內部約定分配是否合理、有無實際取得利 益，實與共同正犯或幫助犯之認定無關。查被告既有自己 共同犯罪之意思聯絡，則縱其並未參與實行全部犯罪過程 ，而推由其他人實行一部分犯罪構成要件行為，仍應就全 部犯行負共同正犯責任。於此情形，自與最高法院25年上 字第2387號判決（要旨為「上訴人在製造嗎啡機關內，如 僅係受僱服洗滌器具等一切雜事，對於製造嗎啡並無加工 行為，縱係知情，尚難論以幫助製造嗎啡罪。」）所示情 形，即行為人與正犯間並無自己共同犯罪之意思聯絡，而 所參與者又非構成要件行為之情形不同。從而，被告所辯 稱：其僅係幫助犯云云，即顯與事實不符，並不足採。四、綜上所述，本件事證明確，且被告所辯，並不足採，是被告 犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，依法不得製造，並不得持有純質淨重20公克以 上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 製造第三級毒品罪，其持有第三級毒品愷他命暨製造愷他命 之先驅原料即第四級毒品鹽酸羥亞胺純質淨重均達20公克以 上之低度行為，均應為製造第三級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。被告在製毒工廠共同製造第三級毒品愷他命行為 ，既係基於單一之犯意，接續進行之犯行，在時間差距上， 難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價為接續犯，應僅成立一罪。又被告與同案被 告劉仲凱等5人、戴喜平及「紅龜」、「小傑」就製造愷他 命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。二、檢察官移送併辦之部分，核與起訴部分為同一案件，且均經 本院認定有罪，本院業已一併審究如上，附此敘明。 三、刑之加重減輕部分：
（一）查被告前曾因轉讓第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院 以102年度易字第1016號判決判處有期徒刑3 月確定，於1 03 年2 月18日易科罰金執行完畢（下稱前案甲）。又因 施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度壢 簡字第171 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年6 月
20日易科罰金執行完畢（下稱前案乙）等情，有本院被告 前案紀錄表1份（見本院卷第49頁至第65頁）可稽，是被 告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯。另衡酌前案甲、乙與本案犯罪之類型 、態樣雖非完全一致，但前案甲之犯罪為轉讓第三級毒品 ，而前案乙之犯罪為施用第二級毒品，至於本案之犯行則 為製造第三級毒品，明顯均與毒品相關，且被告係於前案 甲執行完畢5年期間之中期，亦係前案乙執行完畢5年期間 之初期，即犯本案之罪，顯見其不知記取教訓，自我控制 力及守法意識均甚為薄弱，並審酌其犯罪手段、所侵害法 益、責任非難程度，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權 衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依 司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生 被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因 此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑。
（二）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查， 被告於偵查、原審及本院審理時，就其所涉毒品危害防制 條例第4條第3項犯行之全部事實，均坦承不諱，雖曾爭執 僅構成該罪之幫助犯而非共同正犯，然此屬其訴訟上答辯 權利之行使，無礙於就製造第三級毒品罪之自白認定，應 適用上開規定予以減刑。
（三）又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕 」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形 而言，經查，製造毒品已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪 類型，在本案所查獲之製造愷他命原料、器具種類繁多， 所扣得之毒品愷他命數量龐大，倘外流足以嚴重破壞社會 治安，助長毒品流通，再衡以被告業經依毒品危害防制條 例17條第2 項之規定減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情節 相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一 般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無 再依刑法第59條予以酌減之餘地，是被告於原審辯稱：應 依刑法第59條酌減其刑云云（見原審訴緝卷第94頁），自 無理由。
肆、沒收部分：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。次按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第3 款所定之第三級毒品，屬違禁物。兼具違禁物之性 質者，因違禁物不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，自 應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院101 年台上字第3116號判決意旨參照）。於數人共同犯罪時，除 非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最 高法院107年台上字第2697號判決意旨參照）。又按宣告同 法第38條、第39條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第2 項 復有明文。經查，扣案如附表一、二所示之物，係被告共同 製造第三級毒品過程中，產出含第三級毒品愷他命成分之物 （含半成品），均屬不受法律保護之違禁物，除因鑑驗用罄 部分不另宣告沒收外，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。 至於盛裝第三級毒品毒品之容器（即大型整理箱、燒杯等， 見原審訴卷一第202頁至第218 頁），因其上殘留之毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒 收。此外，被告因測試製作出之毒品為目的而施用之愷他命 ，係本案犯罪所生之物，而非犯罪所得，而此部分試用愷他 命數量理應非鉅，即價值應屬低微，且經被告施用完畢，實 應已滅失，爰不予宣告沒收。
二、次按犯毒品危害防制條例犯第4 條第3 項製造第三級毒品罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，為刑法第38 條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相 同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之 發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收， （最高法院107 年台上字第2697號判決意旨參照）。經查， 扣案如附表三所示之物，係供被告共同製造第三級毒品過程 中所使用之器具及原料，及如附表四所示之行動電話係供同 案被告劉仲凱與戴喜平聯絡來臺製毒之用或供另案被告劉仲 凱為聯絡製毒事宜之用，有手機畫面翻拍照片在卷可稽（見 3321號偵卷一第113頁至第114 頁），均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之。此外，按刑法第38條之2 第2 項明定：「宣告前二條之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義 、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1 規定 宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第 2 、3 項前段（按指刑法沒收規定即普通法）與但書（按指
特別規定即特別法）在內，而非僅限於前段規定，始有適用 （最高法院107 年度台上字第4337號判決意旨參照）。因此 ，此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不 分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主 體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體 或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108 年台上字第 2421號刑事判決意旨參照）。經查，如附表五編號1至8、10 至11、13所示之物，並無證據足證係供製造第三級毒品所用 之物，況縱可供製造第三級毒品之用，亦非專供製造毒品之 器具，欠缺刑法重要性，爰均不予沒收，併予敘明。三、另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。經查，被告否認因共同製造毒品而獲有犯罪所 得，衡諸被告共同所製造之愷他命成品尚未交予「紅龜」， 即遭警方查獲，難認同案被告劉仲凱已取得原預定之報酬， 而得以依約分配或給付被告，尚難認定被告有因其犯行而有 犯罪所得，並無被告之犯罪所得可得宣告沒收，且如附表五 編號9、12、14所示之金錢，更無證據可認定係被告之犯罪 所得，是亦不予宣告沒收，附此敘明。
伍、駁回被告上訴之理由：
一、原審經審理之結果，以被告與同案被告劉仲凱、鄭志騰、廖 健宇、張治瑋、徐瑋隆共同犯製造第三級毒品罪，事證明確 ，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19 條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，並以 行為人之責任為基礎，審酌被告尚值青壯，均明知製造第三 級毒品為法所不能容許，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令 及決心，猶鋌而走險，本案相關製毒器具、原料繁多一應俱 全，製成之愷他命數量龐大，如流入市面，戕害國人之身體 健康，更助長毒品氾濫，危害社會治安至深且巨，考以被告 之犯罪動機、犯罪所生損害、犯罪手段、參與犯罪之程度、 犯後態度、品行、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑 3年10月，就沒收部分，併說明沒收銷毀或沒收之理由及依 據。經核其認事用法並無違誤，所為之科刑及沒收之諭知亦 屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：其係受同案被告劉仲凱之邀集，方受雇 進入鐵皮屋，其所負責之工作內容為購買3餐、清運垃圾等 雜物，而前期有搬運器材就定位之行為，並未參與購買原料 、器具，進而混合製造第三級毒品愷他命之構成要件行為， 且被告與同案被告間也沒有共同製造第3級毒品之犯意聯絡
與行為分擔，在法律評價上至多為幫助犯。其次，被告僅係 因為負責購買3餐將餐點放置在與擺放監視器相同之餐桌上 ，進而順勢監看監視器，並非特意為之，是無把風之共同實 施犯罪行為。再者，被告前雖有施用毒品犯行，經法院判處 有期徒刑以上之刑，且在本案犯案前之5年內易科罰金執行 完畢，但前案與本件之罪質、行為手段、行為動機等均有所 不同，是應無依據刑法第47條第1項規定裁量加重其刑之必 要云云。
三、然查，被告於主觀上明知同案被告劉仲凱在製毒工廠製造愷 他命，客觀上仍聽從同案被告劉仲凱指示，負責搬運製毒器 具，其所為實屬涵蓋於「製造」第三級毒品愷他命犯罪構成 要件以內之行為，且為製造第三級毒品愷他命過程所不可或 缺之環節，復負責分擔觀看監視器「把風」之重要任務，更 於現場以吸食方式測試渠等所製造出之第三級毒品愷他命， 足認被告係構成製造第三級毒品之共同正犯，並非幫助犯， 是關於被告應成立幫助犯之上訴意旨，即非可採。其次，被 告負責觀看監視器之行為，真實目的在於把風，用以排除遂 行製造毒品犯罪之可能障礙，自具有不可或缺之重要性地位 ，當然必須要由包含被告在內之眾人分擔此項工作，並不可 能僅是如被告所辯於其放置餐點時順帶看一下而已，故被告 此部分上訴意旨，顯係卸責之詞，自不足採。再者，被告於 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯。另衡酌被告所犯前案甲、乙與本案犯罪之態樣 雖非完全一致，但明顯均與毒品相關，且被告係於前案甲執 行完畢5年期間之中期，亦係前案乙執行完畢5年期間之初期 ，即犯本案之罪，顯見其不知記取教訓，自我控制力及守法 意識均甚為薄弱，並不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應 負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑，故被告上訴辯稱：應無依據刑法 第47條第1項規定裁量加重其刑之必要云云，實有違誤。從 而，被告之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 6 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 目錄表或現場編號 鑑定結果 總計原始（總）淨重 原始（總）淨重 純質淨重 備註 1 3 經檢視均為淡黃色液體，含有愷他命成分，純度約13% 11萬9,080公克 7萬8,800公克 1萬5,480.4公克 包裝為大型整理箱，3723號偵卷第83頁、第250頁，原審訴卷一第206頁、第223至225頁 2 4-1 9,320公克 包裝為燒杯，3723號偵卷第83頁、第250頁反面，原審訴卷一第206頁反面、第223至225頁 3 4-2 9,340公克 包裝為燒杯，3723號偵卷第83頁、第250頁反面，原審訴卷一第207頁、第223至225頁 4 4-3 9,180公克 包裝為燒杯，3723號偵卷第83頁、第251頁，原審訴卷一第207頁反面、第223至225頁 5 18 9,540公克 包裝為燒杯，3723號偵卷第86頁、第270頁反面，原審訴卷一第214頁、第223至225頁 6 24-2 2,900公克 包裝為鐵桶，3723號偵卷第87頁、第276頁，原審訴卷一第216頁反面、第223至225頁 7 13-8-1 經檢視均為綠色及黃色晶體，含有愷他命成分，測得純度約為64% 2萬9,660公克 3,140公克 1萬8,982.4公克 包裝為黑色塑膠袋，3723號偵卷第85頁、第263頁，原審訴卷一第210頁、第223至225頁 8 13-8-2 1萬1,800公克 包裝為黑色塑膠袋，3723號偵卷第85頁、第263頁反面，原審訴卷一第210頁反面、第223至225頁 9 16-1 6,240公克 包裝為長型整理箱，3723號偵卷第86頁、第269頁，原審訴卷一第212頁反面、第223至225頁 10 16-3 8,480公克 包裝為鐵桶，3723號偵卷第86頁、第269頁反面，原審訴卷一第213頁反面、第223至225頁 11 14-1 經檢視均為白色晶體，含有愷他命成分，測得純度約為97% 1萬6,182.46公克 26.02公克 1萬5,696.98公克 包裝為夾鏈袋，3723號偵卷第85頁、第264頁，原審訴卷一第211頁、第223至225頁 12 14-2 577公克 包裝為夾鏈袋，3723號偵卷第85頁、第264頁反面，原審訴卷一第211頁反面、第223至225頁 13 14-3 4.44公克 包裝為塑膠袋，3723號偵卷第85頁、第264頁反面，原審訴卷一第212頁、第223至225頁 14 22 5,440公克 包裝為大型整理箱，3723號偵卷第87頁、第273頁反面，原審訴卷一第215頁、第223至225頁 15 25-1 9,280公克 包裝為長方型整理箱，3723號偵卷第87頁、第277頁反面，原審訴卷一第217頁、第223至225頁 16 25-2 855公克 包裝為夾鏈袋，3723號偵卷第87頁、第278頁，原審訴卷一第217頁反面、第223至225頁 17 16-2 經檢視為黃色晶體，含有愷他命成分，測得純度約為85% 2萬2,440公克 2萬2,440公克 1萬9,074公克 包裝為大型整理箱，3723號偵卷第86頁、第269頁，原審訴卷一第213頁、第223至225頁 18 21-1 經檢視為淡褐色粉末，含有愷他命成分，測得純度約為78% 1萬6,680公克 1萬6,680公克 1萬3,010.4公克 包裝為長方型整理箱，3723號偵卷第86頁、第274頁反面，原審訴卷一第214頁反面、第223至225頁 19 23 經檢視均為淡黃色晶體及液體，含有愷他命成分，測得純度約為36% 3萬9,060公克 2萬1,540公克 1萬4,061.6公克 包裝為長方型整理箱，3723號偵卷第87頁、第275頁，原審訴卷一第215頁反面、第223至225頁 20 26 1萬7,520公克 包裝為長方型整理箱，3723號偵卷第88頁、第276頁反面，原審訴卷一第218頁、第223至225頁 合計 9萬6,305.78公克 附表二：
編號 物品 鑑定結果 淨重 純質淨重 備註 1 愷他命3包 經檢視均為白色細晶體，含有愷他命成分，測得純度約為98% 驗前總淨重360.01公克（包裝重3.8公克，總毛重363.81公克） 352.8公克 包裝為夾鏈袋，3386號偵卷第25頁、第27至29頁、第145頁 附表三：
編號 目錄表或現場編號 物品名 數量 單位 備註 1 1 脫水機 3 臺 3723號偵卷第83頁、第248頁反面 2 2 加熱器（快速爐） 1 臺 3723號偵卷第83頁、第249頁 3 4 電磁爐 5 臺 3723號偵卷第83頁、第250頁 4 5 大型整理箱 7 個 3723號偵卷第83頁、第251頁，目錄表誤載為燒杯容器7個 5 長方型整理箱 4 個 6 5-1 鹼水 51.8 公斤 3723號偵卷第83頁、第251頁反面至252頁，原審訴卷一第208頁、第223頁反面 7 5-2 鹽酸 45.54 公斤 8 5-3 手套 1 個 3723號偵卷第252頁 9 5-4 手套 1 個 10 6 加熱器（快速爐） 1 臺 3723號偵卷第84頁、第252頁反面 11 7 氫氧化鈉 1 包 3723號偵卷第84頁、第253頁反面至第254頁 12 甲苯鐵桶（空桶） 1 桶 13 8 長型整理箱 4 個 3723號偵卷第84頁、第254頁反面，目錄表誤載為長型整理箱7個 14 燒杯 2 個 15 8-1 酸鹼測試計 1 臺 3723號偵卷第84頁、第255頁 16 試紙 1 批 17 9 真空幫浦 1 臺 3723號偵卷第84頁、第255頁反面 18 10 真空幫浦 1 臺 3723號偵卷第84頁、第256頁 19 陶瓷漏斗 1 個 20 11 真空幫浦 1 臺 3723號偵卷第84頁、第258頁 21 12 長方型整理箱 1 個 3723號偵卷第84頁、第258頁，目錄表誤載為小鐵鍋1個 蒸餾瓶 1 個 22 13-1 活性碳 3 包 3723號偵卷第84頁、第259頁反面 23 13-2 陶瓷漏斗 3 個 3723號偵卷第84頁、第260頁，目錄表誤載為4個 24 13-3 方型塑膠桶 3 桶 空桶2桶、有液1桶，3723號偵卷第85頁、第260頁，原審訴卷一第209頁、第223頁反面，目錄表誤載空桶為2桶，有液2桶 25 13-4 圓型塑膠桶 27 桶 3723號偵卷第85頁、第260頁反面至第261頁，原審訴卷一第209頁反面、第223頁反面，空桶2桶、未拆封25桶 26 13-5 蒸餾瓶 1 瓶 3723號偵卷第85頁、第261頁反面，目錄表誤載為蒸餾筒2個 27 13-6 藍色塑膠桶 2 桶 3723號偵卷第85頁、第261頁反面，空桶 28 13-7 濾紙 11 盒 3723號偵卷第85頁、第262頁，目錄表誤載為10盒 29 14-4-4 手套 1 個 3723號偵卷第85頁、第266頁 30 14-4-6 手套 1 個 3723號偵卷第85頁、第266頁反面 31 15-1 氯化鈣 1 罐 3723號偵卷第86頁、第268頁 32 15-2 活性碳 2 箱 3723號偵卷第86頁、第268頁 33 17 燒杯 1 個 3723號偵卷第86頁、第270頁，目錄表誤載為大型整理箱 34 20 夾鏈袋 1 箱 3723號偵卷第86頁、第274頁 35 21-2 鐵製濾網 4 個 3723號偵卷第86頁、第273頁 36 21-3 手套 1 個 3723號偵卷第273頁 37 21-4 手套 1 個 3723號偵卷第273頁 38 24-1 方型塑膠桶 11 桶 3723號偵卷第87頁、第276頁，原審訴卷一第216頁、第224頁，未拆10桶、半桶1桶 39 25-3 手套 1 個 3723號偵卷第87頁、第278頁 40 25-4 手套 1 個 3723號偵卷第87頁、第278頁 41 25-5 電子磅秤 1 臺 3723號偵卷第87頁、第278頁反面 42 25-6 濾網布和濾器 1 批 3723號偵卷第87頁、第279頁，濾網布6包、濾器1個 43 28 監視器主機 1 臺 3723號偵卷第88頁 附表四：
編號 目錄表或現場編號 物品名 數量 單位 備註 1 D1 蘋果行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張） 1 支 戴喜平所有，3723號偵卷第82頁 2 E1 三星行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張） 1 支 劉仲凱所有，3723號偵卷第82頁 附表五：
編號 目錄表或現場編號 物品名 數量 單位 備註 1 14-4-1 菸蒂 1 批 3723號偵卷第第85頁、第265頁 2 14-4-2 吸管 1 個 3723號偵卷第85頁、第265頁反面 3 14-4-3 口罩 1 個 3723號偵卷第85頁、第266頁 4 14-4-5 口罩 1 個 3723號偵卷第85頁、第266頁反面 5 19-1 吸管 1 個 3723號偵卷第86頁、第271頁 6 19-2 吸管 1 個 7 25-7 礦泉水瓶 1 個 3723號偵卷第87頁、第279頁 8 27 礦泉水瓶 1 個 3723號偵卷第88頁、第271頁反面 9 A1 現金 32,000 新臺幣，元 張治瑋所有，3723號偵卷第82頁 10 A2 蘋果行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張） 1 支 張治瑋所有，3723號偵卷第82頁 11 B1 三星行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張） 1 支 鄭志騰所有，3723號偵卷第82頁 12 C1 現金 7,400 新臺幣，元 廖健宇所有，3723號偵卷第82頁 13 C2 蘋果行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張） 1 支 廖健宇所有，3723號偵卷第82頁 14 E2 現金 7,400 新臺幣，元 劉仲凱所有，3723號偵卷第82頁