臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1375號
上 訴 人
即 被 告 謝元凱
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度審訴字第2091號，中華民國109年1月10日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5716
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝元凱知悉海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用， 竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於民國108年8月11日約23時許，在新北市土城區廢棄 工廠內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內混合後， 以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（12）日17時許，因其 為列管之矯治毒品調驗人口，經警通知至新北市政府警察局 三峽分局北大派出所採集其尿液送驗後，檢驗結果確呈嗎啡 、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴程式之審查：
按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1 項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施 用。而犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒 戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者， 應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放 後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例 第10條、第20條、第23條分別定有明定。二、經查，上訴人即被告謝元凱（下稱被告）前於96年間，因施 用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方 法院，下稱新北地院）以96年度毒聲字第1665號裁定送觀察 、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以97年
度毒聲字第1號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10 月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方檢察署（現更 名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以98年度戒毒偵字第8號 為不起訴之處分確定，其於上開觀察勒戒、強制戒治執行完 畢釋放後5年內之101年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北 地方法院以102年度審訴字第160號判決判處有期徒刑6月、3 月，應執行有期徒刑8月確定，有本院被告前案紀錄表附卷 足參。被告前既曾於施用毒品案件經強制戒治執行完畢後5 年內再犯其他施用毒品案件，則其所為本案施用第一、二級 毒品之行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第1項、第3項 所規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依毒品危 害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰，依上開之說明， 檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。三、證據能力部分：
本院以下所引用之非供述證據，本院查無有何違反法定程序 取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告雖經傳未到，然上揭事實，業據被告於偵訊及原審時已 坦承不諱（見毒偵卷第4至6頁、第22頁至背面；原審卷第66 頁、第73頁）；而其於108年8月12日17時25分許經警採集之 尿液送鑑驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽 性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情 ，有勘察採證同意書、應受尿意採驗人尿液檢體採集送驗紀 錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號 對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗 報告各1紙附卷可稽（見毒偵卷第7至10頁）。被告前揭任意 性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。二、論罪之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛 因、甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，應為施用之 高度行為所吸收，不另論罪。又其以一施用第一、二級毒品 之行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈡被告前①於101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院 以102年度審訴字第160號判決判處有期徒刑6月、3月確定； ②於101年間，因施用毒品案件，經新北地院以102年度訴字 第714號判決判處有期徒刑6月、2月確定；③於102年間，因 賭博、施用毒品等案件，經同法院以103年度訴字第141號判
決判處有期徒刑3月、4月、6月確定；而上開①至③所示之罪 刑，經同法院以103年度聲字第2730號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定；④於102年間，因施用毒品案件，經同法院以10 3年度審訴字第62號判決判處有期徒刑7月、4月確定；⑤於10 2年間，因施用毒品案件，經同法院以103年度審訴字第926 號判決判處有期徒刑7月、4月，經本院以103 年度上訴字第 2605號判決上訴駁回而確定；而上開④、⑤所示之罪刑，經本 院以104年度聲字第611號裁定應執行有期徒刑1年8月確定， 並與上開應執行有期徒刑1年10月接續執行，於105年4月6日 假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑1年1月 2日；⑥於105年間，因施用毒品案件，經新北地院以105年度 審訴字第1755號判決判處有期徒刑9月確定；⑦於105年間， 因施用毒品案件，經新北地院以105年度審訴字第2162號判 決判處有期徒刑8月確定，上開⑥、⑦所示之罪刑，經同法院 以106年度聲字第1852號裁定應執行有期徒刑1年4月確定， 並與上開殘刑1年1月2日接續執行，於108年7月1日縮刑期滿 執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，參 酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次 因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其 行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本 刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃 依前揭規定加重其刑。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條等規定， 並考量被告有累犯之情況下，審酌被告前已有因施用毒品經 觀察勒戒、強制戒治及經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行， 應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，又同時施用第一、 二級毒品之犯罪情節，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用 毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其 上開素行、高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一 切情狀，量處有期徒刑8月，並說明本案業經檢察官「提起 公訴」，與毒品危害防制條例第24條規定附命完成戒癮治療 之緩起訴處分並不相符，而檢察官是否適用毒品危害防制條 例第24條，乃屬檢察官職權之行使，法院亦無自由斟酌以其 他方式替代之權，因此被告請求給予替代美沙酮治療機會云 云，於法無據，末此說明等情，核原審之認事用法，核無不
合，量刑及上開不予宣告沒收部分之認定亦屬妥適。二、被告上訴意旨略以：依大法官會議第775號解釋，本案請勿 以累犯加重，希望改量處有期徒刑6月，並得易科罰金云云 。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照 ）。原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考 量，並在法定刑內科處其刑，並說明論處累犯之理由及論罪 科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。