臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1371號
上 訴 人
即 被 告 蘇侯哲
(現於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度審訴字第1818號，中華民國108年12月4日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4552
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇侯哲前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度 毒聲字第490號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於民國104年11月10日釋放出所，並由臺灣新北地方 檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第591號、第592號為不起 訴處分確定。詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品之犯 意，於108年6月18日22時許，在其新北市○○區○○路00號之3 居處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用 第一級毒品海洛因1次。嗣蘇侯哲因另案通緝於108年6月19 日19時30分許，在上開居處內為警逮捕，即於警方知悉其施 用第一級毒品之犯罪前，配合接受採尿及於警詢時坦承施用 第一級毒品海洛因犯行，自首而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告蘇侯哲於警詢、原審及本 院審理時均坦承不諱（見毒偵字第4552號卷<下稱偵卷>第5 頁，原審卷第60、66、67頁，本院卷第76頁），且被告為警 採集之尿液，經送檢驗結果確呈現嗎啡、可待因陽性反應， 有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告編號U
L/2019/00000000)、勘查採證同意書、新北市政府警察局保 安警察大隊受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可 稽（見偵卷第6頁、第8至9頁），足認被告之任意性自白核 與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即， 犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1 項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條 第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定， 且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條 處罰（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議 意旨足資參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒 執行完畢後，於5年內再犯施用毒品罪經法院判處罪刑確定 ，有本院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸前揭說明，被告本 次施用毒品之犯行係5年內再犯，並非「初犯」及「5年後再 犯」而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之情形，無毒品危 害防制條例第20條第3項之適用，依法自應逕予追訴處罰。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒 品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防
制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海 洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡查被告前因竊盜案件，經原審法院以104年度易字第1174號判 處有期徒刑2月確定，又因公共危險案件，經原審法院以104 年度交簡字第5465號判處有期徒刑2月確定，另因竊盜案件 ，經本院以105年度上易字第2275號、105年度上易字第1667 號各判處有期徒刑5月、8月確定；上開之各罪刑，嗣經原審 法院以106年度聲字第2071號裁定應執行有期徒刑1年2月確 定（下稱甲刑期，執行指揮書所載執畢日期為107年3月25日 ）；再因竊盜案件，經原審法院以106年度審易字第1523號 判處有期徒刑7月確定，嗣經同法院以106年度聲字第3920號 裁定因累犯更定其刑8月確定，及因施用毒品案件，經原審 法院以106年度審訴字第1606號判處有期徒刑6月確定，上開 二罪刑，嗣經原審法院以107年度聲字第1336號裁定應執行 有期徒刑1年1月確定（下稱乙刑期，執行指揮書執行期間為 107年3月26日至108年4月25日），與前揭甲刑期接續執行， 於107年9月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，然嗣後因 另犯他案遭撤銷假釋，需執行殘刑6月又7日，於108年12月2 5日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可考。審酌 被告雖有於假釋期間故意犯罪而經撤銷假釋之情形，惟接續 執行案件中應先予執行之罪刑部分（即甲刑期部分）既已於 107年3月25日執行期滿，則被告於受有期徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司 法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形 ，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考 量被告先前已有多次觸犯施用毒品案件而經法院論罪科刑之 個案情節及部分刑期執行完畢後，理應產生警惕作用，並因 此自我控管，然被告於甲刑期執行完畢後未久，未能戒絕毒 品，又犯施用第一級毒品罪，顯見其有一再觸犯同類犯罪之 特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，認就其本件 所犯之罪加重最低本刑，與罪刑相當之原則無違，爰依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之 可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺。查被 告因另案通緝犯身分經員警逮捕後，於員警知悉其施用毒品 之具體犯行前，即向員警供述坦承施用毒品之種類、時地及 方式，且被告被查獲當時並未經員警查獲持有毒品或其他相 類似之違禁物，足認客觀上員警當時並無可認被告涉有施用 毒品犯罪之合理懷疑，此觀卷附被告警詢筆錄之記載自明，
故被告自行供承施用第一級毒品犯行，合於自首要件，爰依 刑法第62條前段規定減輕其刑。被告分別有上開加重及減輕 事由，依法先加後減之。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審經審理之結果，以被告就檢察官起訴之犯罪事實為有罪 之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條 例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前 段、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒之處分，及法院判刑 ，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視 法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行 ，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中肄業之智識程度 、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行 係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害 ，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性， 應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有 期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法 並無違誤，量刑之諭知亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告於驗尿前承認犯行，係為表明戒毒 之心，合於自首條件，原審法院仍判處被告有期徒刑5月， 形同未減輕，與其他人自首案件僅量處有期徒刑4月相較， 亦屬過重，懇請審酌被告坦承犯行、具有悔意，予以從輕量 刑等語。然刑事罪責本具有個別性，縱屬相類似案件，因個 案情節及法院所為裁量結果各有不同，當然不能逕執他案據 為本案量刑之準據。況原審判決已敘明係以行為人責任為基 礎，就被告犯後坦承犯行、犯罪之手段、情節、犯罪所生之 危害或損害等刑法第57條各款情形予以衡量審酌，被告所犯 毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法 定最輕本刑為有期徒刑6月以上，被告合於累犯規定，應先 予加重，最低應量處有期徒刑7月，復應依自首規定減輕， 原審綜合上情因而量處被告有期徒刑5月，衡酌被告先前因 施用第一級毒品案件，已經原審法院以106年度審訴字第160 6號判處有期徒刑6月確定（非屬累犯而無加重事由），此次 原審僅量處有期徒刑5月，已予以相當減輕，更未逾越法定 刑度範圍，原審本於事實審之裁量職權所為之量刑，自無過 重不當，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情形，被告 請求再予減輕，並非有理。綜上，被告上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷 法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。