臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1138號
上 訴 人
即 被 告 王韋雄
選任辯護人 吳兆原律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度訴字第996號，中華民國109年2月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22981號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王韋雄知悉愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條 例列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟各基於販賣 第三級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠王韋雄與真實姓名年籍不詳、於網路通訊軟體微信（下稱「微信」）上暱稱「新北小公主」之成年女子，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國108年7月14日凌晨1時9分許，先由王韋雄以所有之OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1門枚），透過「微信」，使用暱稱「轟十八鈴叮」與暱稱「大尾巴」之林瑋聯繫販毒事宜，再由「新北小公主」出面，於同日凌晨1時48分後某時許，在新北市○○區○○街0號前，將1.7公克愷他命交給林瑋，並收取新臺幣（下同）2,500元價金而完成交易，「新北小公主」再將價金悉數轉交王韋雄。 ㈡王韋雄與真實姓名年籍不詳、於「微信」上暱稱「瑄」之成 年女子，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由「 瑄」於108年7月15日某時許，在「微信」群組刊登「雙北桃 園新衣服上市可送」等販賣毒品訊息，經警員蘇建穎執行網 路巡邏勤務發現上情，即喬裝買家，於同日透過「微信」與 「瑄」取得聯繫，約定以4,000元價格購買含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，再由「瑄」透過「 微信」轉告持用上開行動電話門號之王韋雄，王韋雄遂於同 日晚間10時50分許，至新北市○○區○○路000巷00號前，向喬 裝買家之警員陳炫彰收取2,000元現金後（嗣經警方取回） ，隨即至路旁三角錐下拿取預先放置之上開毒品咖啡包10包 交予陳炫彰，經陳炫彰確認為毒品後，在旁埋伏之警員隨即 表明身分將王韋雄逮捕而販賣未遂，並當場扣得與本案有關 之如附表編號1、2所示之毒品咖啡包及OPPO廠牌（含上開門 號之SIM卡1枚）行動電話1支，及與本案無關之如附表編號3 所示之iPhone廠牌行動電話。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成
時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據 ，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱 （見偵卷、第227-230頁、原審訴字卷第101頁、本院卷第11 0頁），核與證人即毒品買家林瑋於警詢及偵查中、證人即 查獲警員蘇建穎於偵查中證述之情節相符（見偵卷第39-47 、169-170、214-216頁），並有警員蘇建穎出具之職務報告 1份、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表與收據各1份、警員蘇建穎與暱稱「瑄」之人「微信 」對話紀錄翻拍照片15張及對話譯文1份、被告手機「微信 」帳號翻拍照片3張、被告以暱稱「轟十八鈴叮」與證人林 瑋（暱稱「大尾巴」）之「微信」對話紀錄翻拍照片9張及 對話譯文1份、證人林瑋與暱稱「新北小公主」之女子之「 微信」對話紀錄翻拍照片6張及對話譯文1份、查獲現場扣案 物品照片6張、新北市政府警察局板橋分局108年10月23日新 北警板刑字第1083555883號函附內政部警政署刑事警察局10 8年9月9日刑鑑字第1080073251號鑑定書1份在卷可查（見偵 卷第11、49至55、69至78、83至85 、87至95、97至101、11 1至113、235至237頁），另有附表編號1、2所示之物扣案可 佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格， 可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可 能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概 而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利 之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販 賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以 反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法 查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其 無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不 低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險， 平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意 圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第21
85號、105年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，被告 於原審訊問時已坦承：我販賣給林瑋的愷他命取得成本為18 00元，我獲利700元，要販賣給喬裝買家的警員毒品咖啡包1 0包，每包成本250元，如果有賣成我可以獲利1500元等語（ 見原審卷第26頁），其就販賣第三級毒品之成本、獲利已詳 為供述，參酌前揭說明，應可採信，且其確實有向林瑋、喬 裝買家之警員陳炫彰收取價金之客觀行為，足認被告有從中 賺取買賣價差牟利之意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪：
㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬於毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告所為，分別係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，以及同條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（起訴書誤 載法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，業經檢察 官當庭更正）。被告與「微信」暱稱「新北小公主」之成年 女子就事實欄一㈠所示販賣第三級毒品之犯行，及與暱稱「 瑄」之成年女子就事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂之犯 行，各具有犯意聯絡、行為分擔，應分別論以共同正犯。被 告販賣愷他命及著手販賣4-甲基甲基卡西酮之前，分別持有 愷他命及4-甲基甲基卡西酮之低度行為，應各為其販賣第三 級毒品及販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈡減輕事由：
⒈未遂犯：
被告如事實欄一㈡所示之犯行，乃已著手為販賣第三級毒 品行為，然因交易對象為喬裝為買家之警員，故為警當場 查獲，未能完成販賣行為，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂之刑減輕之。
⒉偵審自白：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌 疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事 實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關 之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及
審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述 是否均為自白，並非所問（最高法院100年度台上字第369 2號、第3878號判決意旨參照）。被告就其所犯上開2罪， 於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，為認罪之表示， 使本案得以快速審結，節省司法資源，均應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊遞減：
又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，有上開2項減輕事由 ，應依刑法第70條規定遞減之。
㈢刑法第59條之審酌：
被告及辯護人雖以被告犯後迅速坦承犯行，犯後態度良好， 且以本案販賣第三級毒品愷他命之次數、重量、獲利均少， 加上被告家中經濟狀況不佳，為分擔家計，囿於學歷不高， 一時誤入歧途，現已改過向善，並積極尋找工作，並引本院 108年度上訴字第3334號判決為例，請求依刑法第59條規定 ，減輕刑度等語（見本院卷第80、111頁）。按犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條定有明文。毒品危害防制條例第4條第3項之罪， 其法定本刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第 三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆 被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原 則。然我國販賣毒品罪之立法目的，係為防止毒品氾濫，影 響國人健康，維護國內治安，考量被告係以網路通訊軟體為 媒介，販毒網絡可得觸及之人甚廣，且其以販賣毒品牟利之 意圖明確，與偶發性之毒品施用成癮者臨時起意轉為販賣不 同，另衡諸被告雖自述遭逢經濟困境，然其正值青年，身心 健全，具有以正當方式賺取金錢之謀生能力，竟不思尋正途 ，反而以販賣第三級毒品牟取不法利益，實難認被告販賣毒 品之行為有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，依上述法定事由減輕其刑後，若宣告法定最低刑度分別 為有期徒刑3年6月（販賣第三級毒品罪）及1年10月（販賣 第三級毒品未遂罪）猶嫌過重之情事，是被告所犯2罪尚無 再適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
三、駁回上訴之理由：
原審本於同上見解，認為被告犯販賣第三級毒品既遂、未遂 罪之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25
第2項、51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、 第3項之規定，復說明不適用刑法第59條規定酌減其刑之理 由，並審酌被告知悉愷他命及4-甲基甲基卡西酮對人體具有 危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍為前開販賣與販賣未 遂行為，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；然考量 被告前無經法院判決有罪之紀錄，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽，素行尚佳，且被告於偵查及審判中均坦承犯行，犯 後態度良好，並考量其犯罪動機為失業而缺錢花用，智識程 度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其所犯2 罪分別量處有期徒刑3年6月、1年10月，並斟酌被告2次犯行 之時間接近，且其販賣之毒品數量非多，以情節而論，惡性 尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大；又因生命有限， 刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果， 如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，而違反罪責原則。爰依上開法理，就被告 所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑3年10月。另就沒收部 分敘明：㈠本案扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包10包（驗 前總毛重156.59公克、驗前總淨重146.59公克），為被告著 手販賣予喬裝為買家之警員之毒品，經送內政部警政署刑事 警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法隨機抽樣 鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）成分乙節，有內政部警政署 刑事警察局108年9月9日刑鑑字第1080073251號鑑定書1份在 卷可佐（詳細鑑定內容見附表編號1備註欄）；又上開毒品 咖啡包成分鑑定雖係以抽樣方式為之，然被告於偵查中供承 其係向同一人購得全部之毒品咖啡包等語（見偵卷第229頁 ），且經鑑定人員檢視該毒品咖啡包10均為黑色包裝，外觀 型態均相似，堪信其內之內容物相同，足認扣案之毒品咖啡 包10包均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，為違禁物 ，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。㈡被告犯本案販賣 第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，均係以其所有之OP PO牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與買家林瑋、共 犯「瑄」聯絡等情，業經被告於原審訊問中供述明確（見原 審卷第26頁），並有被告與證人林瑋之「微信」對話紀錄翻 拍照片9張在卷可查（見偵卷第91至95頁），堪認扣案之OPP O牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告販 賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1
項前段、第3項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應 宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。被告販賣愷他命予林 瑋所收取2,500元之價金，為被告該次犯行之犯罪所得，雖 未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。㈣至附表編號3所示之iPhone行動電話1支，經 被告於偵查中供稱：那支手機是我朋友林泓銓所有，因為我 的手機沒有網路，跟他借來開網路等語（見偵卷第133頁） ，則依其所述，上開物品非被告犯本案所用之物；又遍查本 案卷內，並無證據證明上開物品與本案販賣毒品有關，爰不 予宣告沒收。核原審之認事用法均無違誤，有罪部分之量刑 及沒收部分亦屬妥適，並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量 權濫用，顯失衡平之情事，應予維持。被告上訴仍執前詞主 張有刑法第59條酌減其刑之適用，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王聖涵、許慈儀提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 10包 鑑定結果： 一、送驗證物：毒品咖啡包，10包，分別予以編號1至10。 二、編號1至10：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重156.59公克（包裝總重約10公克），驗前總淨重約146.59公克。 ㈡隨機抽取編號2鑑定：經檢視內含淡紫色粉末。 1.淨重16.02公克，取1.61公克鑑定用罄，餘14.41公克。 2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmeth cathinone、Mephedrone、4-MMC)成分。 3.純度約1％。 ㈢、依據抽測純度值，推估編號1至10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.46公克。 2 OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚） 1支 王韋雄所有，供販賣第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮所用。 3 iPhone牌行動電話 1支 非王韋雄所有，且與本案無關。