臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第406號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 姜金泉
住桃園市○○區○○○路0段000號 （現另案於法務部○○○○○○○執行）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴
字第834號，中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵字第3173號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：
檢察官原就被告姜金泉於民國107年2月23日、25日涉犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌（共3 罪）、107年1月7日 涉犯刑法第321條第2項、第1項第4款（起訴書誤載為第3款 ）結夥3人以上竊盜未遂罪嫌提起公訴；經原審審理結果， 認被告被訴轉讓禁藥罪共3罪，事證明確，均予以論罪科刑 （各判處有期徒刑4月），被訴結夥3人以上竊盜未遂部分則 為無罪諭知。嗣檢察官僅就原審諭知無罪部分提起上訴，有 檢察官上訴書在卷可憑（見本院卷第25頁至第27頁），被告 並未上訴，是原審判決被告有罪部分已告確定，本院僅就原 審諭知被告無罪部分（即被訴於107年1月7日犯結夥3人上竊 盜未遂部分）予以審理，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有，於107 年1 月7 日中午12時30分許，夥同2 名真實姓名年籍不詳之成年男子 ，由被告騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車、另2 名男 子駕駛藍色自用小貨車，一同前往桃園市新屋區文化路3 段 1239巷產業道路，基於竊盜之犯意聯絡，徒手搬運被害人黃 元良所有、置放在產業道路上之鐵板1 塊，適有路人經過見 狀，通知被害人黃元良之親人葉國傑到場，葉國傑到場後喝 斥被告等人，被告等人隨即逃離現場而未得手任何財物，葉 國傑乃報警處理。因認被告涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第4 款結夥3 人以上竊盜未遂罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所
憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字 第4986號判例意旨可資參照）。另按刑事訴訟法第161條第1 項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。四、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理 結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告 並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本件被 告既經本院認定無罪（詳如後述），即不再逐一論述所援引 有關證據之證據能力，合先敘明。
五、公訴意旨認被告涉犯前揭加重竊盜未遂罪嫌，無非係以①被 告於警詢及偵訊時之供述、②證人即目擊者葉國傑於警詢及 偵訊、被害人黃元良於警詢時之證述、③桃園市政府警察局 楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑
案現場照片等為主要論據。訊據被告堅決否認有結夥3 人以 上竊盜未遂犯行，辯稱：當時伊騎摩托車經過，2名年輕人 在吊鐵板，但掉下去，請伊幫忙搬上貨車，伊覺得鐵板有1 、2千斤重，用拉的可能會掉下去，還沒開始搬，失主就到 場說鐵板是他的，用手機拍伊，那2名年輕人就開貨車離開 ；那天發現地點是第二現場，不是第一現場，伊根本不認識 那2名年輕人，只是幫忙搬，沒有竊盜等語（見原審審訴字 卷第67頁，本院卷第66頁、第131頁）。經查：（一）證人葉國傑於107 年1 月7 日中午12時30分許，接獲附近 居民林金和通報，知悉有人竊取被害人黃元良所有置放在 桃園市新屋區文化路3 段1239巷產業道路上之鐵板，旋報 警並開車前往，發現被告正欲騎乘機車離開，現場留有未 及搬運離開之鐵板1面等情，業據證人即被害人黃元良於 警詢、證人葉國傑於警詢、偵訊及原審審理、證人林金和 於本院審理時證述明確（見108年度偵字第3173號卷第16 頁至第17頁反面、第48頁，原審訴字卷第126頁，本院卷 第115頁），並為被告所不否認（見原審審訴字卷第67頁 ），且有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、現場暨行車紀 錄器畫面翻拍照片等在卷可參（見108年度偵字第3173號 卷第18頁至第26頁）。此部分事實，固堪認定。（二）被告雖有出現在竊案現場，然依證人葉國傑、林金和之證 述及相關現場照片，尚不足認定被告有參與竊取鐵板之犯 行，茲分述如下：
（1）證人林金和於本院審理時證稱：伊家就住在附近，當時 聽到車子拖鐵板的聲音，伊瞄了一下，看到約有3個人 ，他們已經把鐵板拉到樹下，在樹叢裡面切，就是108 年度偵字第3137號卷第25頁照片所示工寮位置，有人看 、有人切、有人拉到樹下，但伊沒有看到拖鐵板的過程 ；伊離那些人有一段距離，所以不知道他們長相，也不 清楚是老人或年輕人，但貨車要有人開車，所以1個人 在開車，其他人站在哪裡伊不大清楚，但鐵板必須助手 去勾住才能拉，所以其他2人應該是助手，這是伊自己 想的，除了貨車沒有看到其他交通工具，也沒有看見他 們拉鐵板的動作等語（見本院卷第116頁至第123頁）。 是證人林金和僅聽聞車輛拉鐵板在地面拖行的聲音，並 未目擊該片鐵板遭人竊取之過程，且車子拖拉鐵板過程 中，其因顧慮自身安全並未趨前、近距離查看，以致未 能看清楚行竊者之長相。至證人林金和證稱是在竊嫌將 鐵板拉至樹叢裁切時，看見約有3人，是用東西在燒、
切等語（見本院卷第122頁），但本案並未扣得任何裁 切鐵板之工具，遭竊鐵板上亦未有明顯燒、切痕跡（見 同上偵卷第25頁），其後趕赴現場之證人葉國傑亦無如 此證述（詳如後述），參以證人林金和證稱因為緊張、 顧慮己身安全，不敢趨前查看，不清楚竊嫌長相等語（ 見本院卷第117頁、第123頁），則證人林金和於此短暫 時間，是否可確認並正確記憶遠處竊嫌之動作、分工， 尚非無疑。從而，證人林金和既未見聞竊嫌動手行竊鐵 板之過程全貌，亦未能指認竊嫌特徵或長相，其所為證 述僅能證明被害人黃元良所有之鐵板，於上揭時、地遭 人從產業道路拖拉至查獲贓物現場（即同上偵卷第25頁 照片所示位置），且該片鐵板可能係遭人使用貨車拖拉 、參與者3人等客觀事實，但究係何人行竊、被告有否 參與行竊或拖拉鐵板而涉犯本件竊盜案，因證人林金和 並未親眼見聞，無法排除其他可能性，自不能僅憑其上 開證述，遽認被告有參與本案竊取鐵板犯行甚明。 （2）證人葉國傑於警詢時證稱：於107年1月7日中午12時30 分許，鄰居說有人在桃園市新屋區文化路3段1239巷内 產業道路偷取大型鐵板，伊開車到現場時，發現有3名 竊嫌正在搬鐵板，看到伊之後，有2名竊嫌就開車逃逸 ，另1名騎車逃逸，伊用手機拍到騎機車之人的正面照 片等語（見108年度偵字第3137號卷第17頁正、反面） ；於偵訊時證稱：伊是當地里長，里民看到有人在偷鐵 板就通知伊，伊住案發地附近，一接到通知就先報警， 並趕快開車前往現場，約3分鐘抵達現場，伊見到2個人 正在搬鐵板，1個年輕人、1個老人，還有1個人在車上 駕駛座，現場除了那台小貨車外，還有1台機車，2人見 到伊就立刻放下手邊鐵板轉頭就跑，年輕人往小貨車方 向跑過去，開著小貨車跑了，老人則去騎機車，經過伊 身邊時，伊質問老人為何要偷鐵板，老人說他是路過幫 別人搬運鐵板，但後來警察調閱監視器要伊指認小貨車 ，伊才知道騎機車的老人就是那台小貨車的車主，所以 他們都是一夥的等語（見同上偵卷第48頁正、反面）； 於原審審理時證稱：里民說有人偷鐵板，伊就追過去， 看到有2 個人正在搬鐵板，1 個是年輕人，1 個是老人 （即被告），還有1 個人在車上駕駛座，伊一靠近有2 個人開小貨車走了，被告是騎乘機車從伊的方向離開， 之後警察追到被告，伊有去指認被告是偷鐵板的人，被 告說他只是路過而已，但伊看到他們3 人合在一起搬鐵 板，鐵板上面有洞，他們用鐵鍊勾住鐵板，綁在車子拖
到偏僻的地方切割，當他們看到伊到現場時，就放掉鐵 板離開了；伊到現場看到司機在車上，1 個人在弄那個 鐵板和鐵鍊，被告站在旁邊跟弄鐵板的人講話等語（見 原審訴字卷第126頁至第133頁）；於本院審理時證稱： 當時是里民林金和通報伊有人偷鐵板，伊開車衝過去， 看到被告機車放在旁邊，人下來幫忙搬運鐵板，現場有 鐵板拖行地上的痕跡等語（見本院卷第89頁至第92頁） 。是證人葉國傑接獲通報而駕車趕抵現場時，並未親眼 見聞竊嫌下手行竊之過程，僅目睹鐵板遭竊後在地上拖 行痕跡、有人在搬鐵板，然其就搬鐵板之行為人是3人 合搬、2人合搬而另1人在貨車駕駛座上、被告有無動手 搬鐵板，抑或1人在貨車駕駛座、1人弄鐵板鐵鍊、被告 站立旁邊與弄鐵板之人講話等節，前後證述有所不同， 何者可採，尚非無疑。又檢察官於偵查中勘驗證人葉國 傑提出之行車紀錄器錄影光碟，勘驗結果略以：「畫面 車輛在產業道路上停駛後，畫面中有2名男子、1台藍色 小貨車及1台機車，畫面中之2名男子見到車輛到場後， 隨即要離開現場，其中1名男子快速跳上藍色小貨車之 後方車廂，小貨車即駛離現場，另1名男子也快速坐上 機車，隨即駛離現場」，有檢察官108年3月26日勘驗筆 錄附卷可稽（見同上偵卷第51頁），既未有如證人葉國 傑於原審或本院審理時證稱竊嫌或被告搬鐵板、弄鐵板 鐵鍊等行為，無法以此作為補強證人葉國傑證述內容真 實性之證據。再者，證人葉國傑既係接獲證人林金和通 報，始知鐵板遭竊而驅車趕赴現場，車程時間約3分鐘 ，然證人葉國傑於警詢、偵訊、原審及本院審理時均未 證述見聞竊嫌有燒、切鐵板之行為，僅看到竊嫌合力搬 鐵板，證人葉國傑、林金和證述見聞內容截然不同，難 謂無瑕疵可指，自不能據此為不利於被告之認定。況證 人葉國傑並未親眼目睹鐵板遭竊之過程，其獲報到場時 ，該鐵板已遭竊、拖離原放置地點約200公尺距離之偏 僻位置（見原審訴字卷第133頁），因見被告在旁而認 被告係竊取鐵板之共犯，惟檢察官並未舉證證明被告與 乘載小貨車逃離現場之2 人有竊盜之犯意聯絡或行為分 擔，且被告表示僅係路過幫忙而欲離開現場時，證人葉 國傑亦未予阻止，則被告在向證人葉國傑解釋後，因認 本案與之無關而先行離去，應非與常情相悖，在檢察官 未舉出其他事證足資補強之情形下，自難僅因被告出現 在上開偏僻地點、見證人葉國傑到場後先行離開，遽以 推認其有竊取本案鐵板犯行，或與另2名駕車逃離現場
之人有共同竊取鐵板之犯意聯絡及行為分擔。 （3）至證人葉國傑於偵訊、原審及本院審理時固證稱：在派 出所時，警察調閱附近監視器、行車記錄器調查該部小 貨車，警察依照辦案經驗知悉被告有1 部貨車跟逃離現 場的該部小貨車一樣，是派出所廖副所長跟伊說的等語 （見同上偵卷第48頁反面，原審訴字卷第130頁、第132 頁，本院卷第89頁）。然證人即桃園市政府警察局楊 梅分局永安派出所副所長廖經煒於本院審理時證稱：被 告是伊轄區的竊盜治安顧慮人口，在轄區內犯了很多案 件，都是開著貨車行竊，而被告有1輛貨車跟本案竊盜 現場車輛一模一樣，但監視器並未拍到貨車車牌，所以 不敢確定就是被告的貨車等語明確（見本院卷第124頁 、第126頁至第127頁），且卷附現場暨行車紀錄器畫面 翻拍照片（見同上偵卷第24頁至第27頁）確未拍攝到竊 嫌駕駛小貨車之車牌號碼，亦未查獲該部小貨車或該2 名駕駛小貨車離開之人之身分，業經證人廖經煒證述在 卷（見本院卷第127頁），復無其他證據可證該輛小貨 車確實屬被告所有，則證人葉國傑所稱竊嫌駕駛之小貨 車為被告所有所有等證述，非屬基於本身見聞、經歷， 而僅係出於個人主觀推論、臆測之詞，自不能採為不利 於被告之認定。
（三）綜上所述，檢察官所舉事證及本案卷存現有證據資料，僅 能證明被告於107年1月7日中午12時30分許，出現在桃園 市新屋區文化路3段1239巷產業道路上、被害人黃元良所 有之鐵板遭人竊取後移置該處，然無法證明被告有何公訴 意旨所指與另2名真實姓名年籍不詳之成年男子共犯本件 竊盜未遂犯行之犯意聯絡及行為分擔，因認檢察官舉證程 度尚未達使本院形成有罪確信之心證，即難逕對被告為不 利之認定。此外，檢察官未提出其他積極證據或指明證據 方法以供本院調查，以資認定被告確有公訴意旨所指結夥 3人以上竊盜未遂犯行，基於無罪推定原則，自屬不能證 明被告犯罪，揆諸前揭法條規定與判決意旨，應為被告無 罪之諭知。
六、原審綜據各情，以檢察官所舉事證無從證明被告有如公訴意 旨所指竊盜被害人所有財物等犯行，而為被告無罪諭知，依 法核無不合。檢察官提起上訴意旨略以：依證人葉國傑證述 情節，倘被告僅單純路過幫忙搬鐵板，見到證人葉國傑到場 ，衡情應會不知所措地待在原地，或望著真正行竊者迅速逃 逸，甚至在警方到場時積極辯白洗脫冤屈，然被告卻立即與 一同搬鐵板之人放下鐵板而逃逸，對於證人葉國傑指認其係
偷鐵板之人時保持沈默；被告倘與另2名竊嫌不相識，何以 與另2名竊嫌一同行經人煙稀少、防風林密集、幾無人車經 過之案發地點？何以另2名竊嫌在有鐵鍊等工具之情形下不 自行搬運，卻要冒遭被告指認舉發之風險而讓被告一同搬運 鐵板？被告所辯實屬捏造。原判決僅以證人葉國傑未能見聞 被告有竊取、搬運鐵板之全程，而為有利於被告之認定，有 違經驗法則及論理法則，爰請求撤銷原判決，另為適法判決 云云。惟查：
（一）按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證 據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院 106年度台上字第3329號判決意旨參照）；次按刑事訴訟 業已修正以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢 察官立於原告地位，其對於被告犯罪事實，負有積極舉證 之義務，且刑事被告原無自證無罪義務，被告在訴訟上所 為辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足 ，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事 訴訟法第161條之規定，負積極舉證之責，被告之辯解雖 不可採信，然依檢察官舉證尚難認被告確有竊盜罪之構成 要件行為，依「罪證有疑，利於被告」原則，自難僅以被 告辯解不足採信乙情，遽認被告犯罪。被告於警詢雖供稱 ：伊當時騎乘機車從新屋市區出發，要到新屋區東興路2 段1800巷找朋友，因為伊覺得從文化路3段1239巷產業道 路過去比較近，所以才會經過該產業道路等語（見108年 度偵字第3137號卷第9頁），而證人葉國傑於原審審理時 證稱：伊發現被告的位置是在防風林那邊，幾乎沒有車子 會經過，那是鄉間農路但不是死路，從新屋市區出發要去 東興路2段1800巷，一般不會經過防風林，因為還要經過 一條鄉間農路才可以進來防風林，一般人不會進去防風林 等語（見原審訴字卷第133頁至第134頁），足見被告出現 在該人煙稀少、防風林密集、幾無人車行經之偏僻路徑上 ，固有非被告前往尋友路線之疑義，然檢察官所舉之證據 ，其為訴訟上之證明，尚難使通常一般之人不致有所懷疑 ，而得確信被告有上開公訴意旨所指之加重竊盜未遂之犯 行為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，基於無 罪推定原則，自不得以推論、臆測之方式為不利被告之認 定，業如前述。依上說明，縱被告否認犯罪事實所持之辯 解，縱屬不能成立，在非有積極證據足以證明其犯罪行為 ，仍不能遽為有罪之認定。檢察官執此為由，提起上訴， 難認有據。
（二）另依證人葉國傑於警詢、偵訊、原審審理時所為證述，其 接獲通報駕車抵達現場時，2名竊嫌開小貨車逃逸，被告 則走往證人葉國傑方向騎車離開，且在證人葉國傑詢問其 為何偷鐵板時，答稱僅是路過幫人搬運等語，已如前述（ 見108年度偵字第3173號卷第17頁反面、第48頁正、反面 ，原審訴字卷第128頁），足見被告並未與另2名竊嫌一同 逃離，甚至還走往證人葉國傑方向、經過葉國傑身邊，顯 與一般竊盜犯罪行為遭人發現之反應有所不同，況證人葉 國傑所稱有看見被告等人搬運鐵板之行為，不僅前後陳述 不一，亦與證人林金和證述竊嫌犯行歷程有異，已如前述 ，尚難僅因被告出現在上開偏僻地點、見證人葉國傑到場 後先行離開，遽以推認其有竊取本案鐵板犯行，或與另2 名駕車逃離現場之人有共同竊取鐵板之犯意聯絡及行為分 擔。另檢察官上訴意旨以被告倘與另2名竊嫌不相識，何 以一同行經案發地點、一同搬運鐵板云云，然卷內並無事 證足證被告與另2名竊嫌係一同行經案發地點，而一般人 要求陌生他人幫忙搬運物品，事後各自離去，不必然會再 度碰面，未必會考慮事後遭指認舉發之風險，檢察官執此 主觀臆測，主張被告辯解屬捏造云云，並無理由。（三）按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權， 苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違 法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判 斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活 之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其 何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法 之上訴理由。本件原審參酌證人葉國傑、被害人黃元良證 述，與卷內書證相互勾稽，認不能證明被告有公訴意旨所 指結夥3人以上竊盜未遂犯行，據以為被告無罪之諭知， 並於判決理由內逐一詳予論述，並經本院補充說明如上， 檢察官上訴意旨指摘原審判決違背經驗法則及論理法則， 就原審踐行調查證據程序後，本於經驗法則所為證據取捨 、判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價 ，指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予以 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日