臺灣高等法院刑事判決
108年度原上訴字第54號
上 訴 人
即 被 告 游大勝
選任辯護人 林詠御律師
上 訴 人
即 被 告 胡尚鴻
選任辯護人 陳靖璇律師
陳偉仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方
法院106年度原訴字第17號，中華民國108年2月19日、27日第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第5063號
、第5064號、第5065號、第5640號、第5774號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於游大勝所犯販賣第二級毒品罪、胡尚鴻所犯附表二編號3販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。游大勝犯如附表一編號1至6、8至28所示之罪，各處如附表一編號1至6、8至28本院科刑主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。
胡尚鴻被訴附表二編號3所示販賣第二級毒品罪部分，無罪。其他上訴駁回。
胡尚鴻上開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。 事 實
一、游大勝、胡上鴻均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，且係經行政院衛生福利部公告禁止使用 而屬於藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣、持有及轉讓， 竟仍分別為下列行為：
（一）游大勝基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利或轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號 及0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國106年4月間 起，在附表一所示之附表一編號1至6、編號8至28所示之 交易時間、地點、方式，每次以新臺幣（下同）500元至2 ,000元之代價，販賣甲基安非他命附表一編號1至6、8至2 8所示購得者即林少君1次、林民倫1次、田文麒3次、聞麗
珠3次、吳憶珠及吳雅茹1次、吳憶珠2次、林孟爵2次、李 遠鴻5次、嶺明輝1次、張賢勇3次、王寶霖1次、江美雅3 次、林小茹1次，及於如附表一編號7所示之時間、地點、 將禁藥甲基安非他命無償轉讓予林孟爵1次。
（二）胡尚鴻（綽號「阿安」）亦基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，以其所使用之門號0000000000行動電 話為聯絡工具，於附表二編號1、2所示之時間、地點、方 式，先持上開門號行動電話與游大勝聯繫妥買賣毒品甲基 安非他命數量與金額後，約妥地點，於附表二編號1、2所 示之時間、地點見面，販賣第二級毒品甲基安非他命予游 大勝2次，均完成交易。
（三）嗣於106年8月7日晚間9時10時許，警方依法執行通訊監察 現場跟監，得悉游大勝、嶺明輝聯繫買賣毒品甲基安非他 命事宜，於同日晚間9時20分許，在花蓮縣秀林鄉和平段 ，攔查嶺明輝所駕駛車號000-00自用大貨車，在車內查扣 其甫向游大勝購入毒品甲基安非他命1包（含袋重0.67公 克），並持臺灣宜蘭地方法院核發106年度聲搜字第790號 搜索票至游大勝位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路00○0號住處搜索 ，查獲門號0000000000號、0000000000號行動電話2支， 並扣得甲基安非他命6小包（含袋重合計5.52公克）、電 子磅秤1台、分裝袋1包等物。續於民國106年8月8日上午3 時30分許，持臺灣宜蘭地方檢察署檢察官核發拘票，及臺 灣宜蘭地方法院核發106年度聲搜字第792號搜索票，在蘇 花公路108.5公里處（往南方向）攔查胡尚鴻所駕駛車號0 00-0000號自小客貨車，扣得門號0000000000號、0000000 000號行動電話各1支，電子磅秤1台等物，而循線查悉上 情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
（一）本判決以下引用認定事實所憑之供述證據及非供述證據， 檢察官、上訴人即被告胡尚鴻、游大勝及其辯護人均不爭 執其證據能力（見本院卷第160至191、210至242頁），且 迄言詞辯論終結亦未聲明異議，經本院審酌各該陳述作成 及證據取得之情況，均無違法不當情事，因而認為適當， 均具證據能力。
（二）其餘供述及非供述證據，本判決並未引用作為認定被告2 人有罪之基礎，爰不就該等證據能力部分再予論述。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告游大勝部分：
1、上訴人即被告游大勝（下稱被告游大勝）於附表一編號1 至6、8至28所示時間、地點販賣毒品甲基安非他命予所示 之吳憶珠、吳雅茹、林孟爵、李遠鴻、嶺明輝、張賢勇、 王寶霖、江美啞、林小茹等人，並收受價金，完成交易， 及於附表一編號7所示時間、地點，將禁藥甲基安非他命 無償轉讓與林孟爵等情均自白不諱（見106年度偵字第506 3號偵查卷〈下稱5063號偵查卷〉二第134至136、146至147 頁，偵字第5063號偵查卷三第2至4頁、81至82頁，原審卷 一第90至93頁、原審卷二第36頁），核與證人即向被告游 大勝購買毒品之林少君、林民倫、田文麒、聞麗珠、吳雅 茹、吳憶珠、林孟爵、李遠鴻、嶺明輝、張賢勇、王寶霖 、江美雅、林小茹及受讓禁藥甲基安非他命之林孟爵之證 述均相符合（見第5063號偵查卷二第97頁反面、100、104 、108、111、114至115、123、127、155，偵字第5063號 偵查卷三第15、30、61、77頁）。
2、被告游大勝於附表一編號1至6、8至28所示時間販賣毒品 甲基安非他命與證人前，均使用門號0000000000號行動電 話或門號0000000000號行動電話分別與上開購買毒品之證 人聯繫，雙方以附表一編號1至6、8至28所示暗語約定買 賣毒品甲基安非他命事宜，及於附表依編號7所示日期、 時間以門號0000000000號行動電話與證人林孟爵聯繫後轉 讓禁藥予證人林孟爵之情，亦有如附表一各編號所示內容 之通訊監察書、通訊監察譯文在卷足憑（見偵字第5063號 卷一第71至77頁、卷二第155至179頁）。 3、此外，並扣得被告游大勝所持用門號0000000000號、門號 0000000000號行動電話、毒品甲基安非他命6包（含袋重 合計5.1697公克，驗後含袋重合計5.1638公克）、電子磅 秤1台、分裝袋1包等物在卷可佐，有臺灣宜蘭地方法院10 6年聲搜字790號搜索票、宜蘭縣政府警察局出具搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、清單均附卷可稽（見毒偵字第31 36卷第36至39頁）。而扣案晶體6包，經送鑑定結果呈有 第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，亦有慈濟大學濫 用藥物檢驗中心106年8月24日以慈大藥字第106082464號 函附鑑定書在卷可按（見偵字第5063卷二第209至210頁） 。
4、綜上，足認被告游大勝上開自白與事證相符，堪以採信。（二）被告胡尚鴻部分：
1、訊據上訴人即被告胡尚鴻（下稱被告胡尚鴻）固不否認於
106年5月間有使用門號0000000000號行動電話，並於附表 二編號1至2所示之時間、地點與游大勝見面，惟矢口否認 有何販賣第二級毒品之犯行；辯稱：我曾在附表二編號1 所示地點交付毒品甲基安非他命1包給游大勝，但數量很 少僅可吸2、3口就沒有的量，另我於附表二編號2所示日 期，游大勝打電話給我跟我要毒品，但我勸他不要再吸毒 了，因我在賣魚蝦所以我說我只有海鮮，之後2人有於附 表二編號2所示地點見面，我拿泰國蝦給游大勝，游大勝 有付我錢，約2000元云云。
2、經查：
（1）上開事實，業據證人游大勝於偵查及原審中均證稱：我 與胡尚鴻於105年4月間認識，認識1年多，我都叫他「 阿安」，後來才有看到他的名字叫胡尚鴻，我有跟胡尚 鴻買安非他命，交易次數約7、8次，但我跟胡尚鴻買毒 品有欠他錢，欠好幾次，總金額約1萬多元，我們之間 交易，是我需要時會打電話給胡尚鴻，跟他買毒品有說 是自己用及幫朋友拿，我並沒有請胡尚鴻向鄭繼樑買毒 品，我只針對胡尚鴻，我在警察局中指認毒品來源是綽 號「阿鴻」的就是胡尚鴻等語（見106年偵字第5063號 偵查卷二第184至185頁，原審卷二第45至47頁反面）。 （2）又被告胡尚鴻於106年5月間使用門號0000000000號行動 電話，於附表二編號1、2所示日期販賣毒品甲基安非他 命與游大勝前，雙方互有如附表二編號1、2所示內容之 聯繫對話，有臺灣宜蘭地方法院106年度聲監字第171號 通訊監察書、通訊監察書譯文在卷可按（見106年度偵 字第5640號偵查卷二第264至266、269至270頁），且觀 被告胡尚鴻於警、偵訊中均稱：我的綽號叫「阿安」， 有使用門號0000000000號行動電話，我認識游大勝約半 年，在和平檳榔攤經朋友介紹認識的，有關於106年5月 18日下午1時許至晚間9時許，我與游大勝電話聯繫，是 在講游大勝表示要替朋友買5克安非他命，委託我去找 ，後來因為他說朋友沒有拿5000元來，所以我沒有去找 ，我就說去南澳找鄭繼樑拿1包安非他命，讓他抵癮， 後來我去找鄭繼樑後，鄭繼樑有拿1包安非他命給我，1 9日凌晨4點多，我從桃園返回花蓮時，行經和平我就將 該包安非他命交給游大勝，這次游大勝是先拿1000塊給 我，我再轉交給鄭繼樑。106年5月19日我與游大勝電話 聯繫，內容也是在講游大勝本來要我幫他找5包安非他 命，我說我只有找到1包，因為我要游大勝先給我1萬元 ，才要幫他去找毒品，這次我有拿1包安非他命給游大
勝，我們交易地點是在澳花橋頭（北端），但是我不記 得游大勝是否有給我錢，這次安非他命來源我是用通訊 軟體line打給綽號「沙皮」的男子，請他送過來我家給 我的，我有拿1000元給「沙皮」，我每次幫游大勝拿毒 品時，大部分都要游大勝先支付現金給我，我們在電話 中講找蝦子還有魚，就是在講找毒品的代號，我的毒品 來源，當時均是像綽號「阿樑」的鄭繼樑及綽號「沙皮 」男子取得等語（見106年度偵字第5603號偵查卷二第5 頁反面至8頁反面、第120及其反面）。據上，足認被告 胡尚鴻先與證人游大勝聯繫，確認游大勝所需毒品甲基 安非他命數量後，但仍需視實際向游大勝所收取現金多 寡，始另至毒品上游「鄭繼樑」或「沙皮」處取得甲基 安非他命後，再依游大勝交付現金多寡交付相當數量毒 品毒品甲基安非他命給游大勝甚明。
（3）並觀被告胡尚鴻於原審陳稱：我承認有於附表二編號1 、2所示時間、地點拿東西給游大勝，但不是販賣，我 認識他們這些卡車司機僅約2、3個月的時間，我幫他們 載東西北上或南下，大部分都是幫忙，沒有收取費用， 鄭繼樑在他們這群人口裡面算是比較大盤商，我幫他們 載安非他命，不論是要吸的或是要賣的，我並不介入， 我不該那麼熱心等語（見原審卷一第90頁，原審卷二第 48頁），然於本院另稱：我僅於附表二編號1交付毒品 給游大勝，但量僅有1點點，只夠吸2、3口就沒有的量 ，另外附表二編號2部分，游大勝雖有打電話給我，但 我勸游大勝不要再吸了，我就說我只有海鮮，我就在附 表二編號2、3所示時間、地點將5斤的泰國蝦交給游大 勝，游大勝有付我蝦子的錢， 一次付我2000元，另一 次付3000元，另我跟游大勝收1000元並不是毒品的錢， 是因1個月前我有將蝦子及生活物資如彈簧床、嬰兒推 車、衣服、鞋子給游大勝，要捐給澳花教會，所以游大 勝給我1000元做車資云云（見本院卷第159、192至193 頁），再改陳：我沒有跟鄭繼樑買毒品，我只有幫游大 勝跟鄭繼樑拿毒品，有1次是游大勝要吸1、2口毒品， 我就跟鄭繼樑拿微量毒品甲基安非他命，鄭繼樑說那包 價值1000元，但我沒有付1000元給鄭繼樑，還有一次量 比較多，夠吸3、4、5次那樣，鄭繼樑說價值20000元， 我沒有付錢給鄭繼樑，游大勝也沒拿錢給我，第1次跟 鄭繼樑拿到微量毒品後，回花蓮就拿給游大勝，另1次 量比較大，我分批給游大勝，分2次給，間隔約2星期， 每次跟鄭繼樑拿毒品都是游大勝指定的等語（見本院卷
第389至390頁），被告胡尚鴻所陳，有上開先後不一、 矛盾情形，顯有可疑，難以遽信。
（4）此外，並扣得被告胡尚鴻所持用門號0000000000號行動 電話，及電子磅秤1台等物，有臺灣宜蘭地方法院106年 度聲搜字第792號搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份附卷可稽 （見偵字第5640號偵查卷二第279至282頁）。 （5）被告胡尚鴻雖辯稱僅幫忙游大勝向鄭繼樑拿毒品云云， 然所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被 告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立 於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易 ，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告 接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付 毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用 者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其 另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品 交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬 於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與 買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主 代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為。觀附表二編號1、2所示被告胡尚 鴻與游大勝間買賣毒品聯繫對話內容可知，游大勝所需 毒品種類、數量及金額等均直接向被告胡尚鴻要求提出 ，被告胡尚鴻亦直接指明要給多少錢，多少現金，即游 大勝均是與被告胡尚鴻聯繫、商洽，被告胡尚鴻如未收 受相當款項，則僅交付與所實際收取金額相當毒品數量 交與游大勝等節甚明，可見本件交易過程，為被告胡尚 鴻直接與游大勝商議，並非游大勝先與被告胡尚鴻所稱 之「鄭繼樑」或「沙皮」或其他人聯繫妥買賣毒品甲基 安非他命事宜後，再託請被告胡尚鴻代為幫忙拿取毒品 或有代其向何人購買之意，對話過程亦無任何談論及代 為向鄭繼樑或他人拿取毒品事宜，證人游大勝所需購買 毒品種類、金額及數量，完全由被告胡尚鴻所掌控甚明 ，且證人游大勝於原審亦證稱：我有聽過綽號「阿樑」 鄭繼樑這個人，聽過是因小時候我住澳花，他住和平， 小時候聽過且認識，但長大後就沒有聯絡了，也不知他 在做什麼，我有欠胡尚鴻買安非他命的錢，總金額約1 萬多元，我並沒有請胡尚鴻去跟鄭繼樑買毒品，我有需 要毒品都是打電話給胡尚鴻，我都是針對胡尚鴻，沒有 跟鄭繼樑接觸，我是找胡尚鴻買毒品，他是否再去找其
他人買我不知道，我並沒有欠阿樑錢，我並沒有透過胡 尚鴻去跟阿樑拿毒品，我只針對胡尚鴻，我沒有阿樑的 電話，我也沒有跟阿樑往來等語（見原審卷二第45至47 頁反面），可徵毒品來源取得之管道僅被告胡尚鴻得以 掌控，而交易數量之多寡只能任憑胡尚鴻決定、交付， 實難認被告胡尚鴻係基於買方游大勝之立場而代為聯繫 購買，揆諸前開說明，應認係被告胡尚鴻自己1人之單 獨販賣行為甚明，是被告胡尚鴻所辯其所為僅幫助持有 、幫助施用云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。（三）被告游大勝、胡尚鴻販賣毒品甲基安非他命均具有營利之 犯意：
1、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，屬法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他 人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡 習者，因有取得毒品之需求，致衍生私下交易活動，形成 特殊之交易行為，而有一定之交易價值。而毒品危害防制 條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為 販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其實際上是否因 而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販 入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差 價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（有最 高法院108年度台上字第2120號判決意旨可參）。被告游 大勝、胡尚鴻均是具備通常智識程度之成年人，對於上情 當無不知之理。考量一般交易活動本以追求獲利為常態， 遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫 ，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形 ，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。 否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執 意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？ 且販賣毒品一般均以私下暗地裡方式進行，交易之毒品可 任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及當時警方具體查緝狀 況等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承 犯行，或價量俱臻明確外，難以查得確實金額，因此，縱 未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認 係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽 認非法販賣之證據有所未足。
2、據被告游大勝所陳，其將毒品甲基安非他命販賣與附表一 編號1至6、8至28所示之人，分別為與被告游大勝同村、 或同為卡車司機者，或與其具有一定親戚關係之人，但於
監聽譯文中之對話過程中所呈，均為有需求者聯繫被告游 大勝，均以隱晦暗語表示購買毒品之意，所需毒品數量與 金錢，或購毒者僅表示其有多少現金，即為其所需購買數 量，有關量部分，則由被告游大勝掌控、分裝，甚至被告 游大勝還向購毒者表示毒品從花蓮來、很貴的、漲價了等 語，顯示毒品價格、數量不定，並從被告游大勝與附表一 各購毒者聯繫過程，被告游大勝從一早即開始聯繫毒品買 賣相關事宜，直到晚上11點始進行交易，甚至凌晨、半夜 時間仍有聯繫紀錄，交付地點，除約在被告游大勝住處附 近外，並有購毒者表示沒有交通工具時，被告游大勝還表 示得以開車載送過去等語等內容，若非毒品交易具有一定 獲利，何需如此勞心勞力，大費周章，先行聯繫購入毒品 後再一一與販售對象聯繫，將毒品送至雙方約定地點交付 ，縱然購買者為其女婿田文麒，也需支付購買毒品款項與 被告游大勝，此據證人田文麒陳述在卷，是有特殊情誼者 均需支付購毒費用，更遑論無特殊情誼者向被告游大勝購 買毒品，怎會以與購入相同價格出售，可見被告游大勝自 毒品上游取得甲基安非他命亟欲出售，其顯然有從中獲得 差價或分裝利益。是被告游大勝主觀上具有營利之意圖， 堪以認定。
3、被告胡尚鴻與被告游大勝交易毒品前，彼此間僅因朋友介 紹而認識，認識約半年，為被告胡尚鴻陳述在卷，則被告 胡尚鴻與游大勝間無何特殊情誼或深厚交情，何以甘冒遭 查獲犯罪之風險，大費周章由被告胡尚鴻先行向他人購入 第二級毒品甲基安非他命後，再與被告游大勝相約見面交 付毒品，並觀2人聯繫買賣毒品甲基安非他命對話內容， 游大勝表示要5個，被告胡尚鴻則表示要給5000元，且實 際被告胡尚鴻未收受相當金額時，則依其向游大勝所收金 額再交付相當數量毒品與游大勝，且所交易之毒品數量， 非如僅可供1次免費施用之微量而已，復無跡證堪認係按 同一價量委買或轉售，則被告胡尚鴻無憚嚴刑竣罰交易毒 品，衡情出於營利之意思，始符常情。縱然被告胡尚鴻所 稱其在花蓮地區經營水產事業，經營狀況良好，不需靠販 賣毒品維生云云，縱然屬實，但尚難因此即可驟認被告胡 尚鴻主觀尚無營利之意。被告胡尚鴻販賣毒品甲基安非他 命與游大勝等所為，確有從中營利之主觀犯意，並無疑義 。
（四）綜上所述，被告游大勝自白犯行，核與事證相符，堪以採 信。另被告胡尚鴻否認犯行，前開所辯，並不可採，被告 胡尚鴻部分事證亦為明確，其犯行亦堪認定。至於被告胡
尚鴻選任辯護人聲請傳喚證人鄭繼樑，用以證明被告胡尚 鴻並未獲利云云，然被告胡尚鴻販賣毒品甲基安非他命與 游大勝部分為其個人所為，因此其販賣金額與數量，顯非 他人可清楚明白知悉之情，如何證明，且被告胡尚鴻附表 二所示犯行之事證明確，而無傳喚必要，併此說明。 三、論罪：
（一）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒 品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者， 藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，而104年12月 2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑 ，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為重，是轉讓甲基安非他命，除有合於依毒品危害 防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分之一之特別 規定者外，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先 適用藥事法第83條第1項之規定處罰。
1、被告游大勝部分：
被告游大勝所犯附表一編號1至6、8至28所示均為販賣第 二級毒品甲基安非他命部分為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共27罪，其販賣甲基安 非他命前之持有行為應為各該販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。又被告游大勝明知甲基安非他命為主管機關管 制之禁藥，所轉讓甲基安非他命之數量，未達行政院依毒 品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，且無同條例 第9條所定情形。是核被告游大勝就附表一編號7部分所為 ，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又因藥事法並 未處罰持有禁藥行為，被告游大勝此部分持有甲基安非他 命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不另論毒 品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。 2、被告胡尚鴻部分：
被告胡尚鴻就附表二編號1、2部分所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣甲基安 非他命前之持有行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
（二）被告游大勝就其所犯附表一編號1至28所為及被告胡尚鴻 所犯附表二編號1、2各次所為，均犯意各別，行為互殊， 均應予分論併罰。
（三）刑之加重、減輕：
1、累犯加重：
（1）被告游大勝前於103年間因公共危險案件，經臺灣宜蘭 地方法院以103年度交簡字第339號判決判處有期徒刑2 月確定，於103年6月23日易科罰金執行完畢，有本院被 告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第123至124頁），其於 受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案附表 一編號1至28所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。 （2）被告胡尚鴻前於96年間因擄人勒贖案件，經臺灣高等法 院花蓮分院97年度上訴字第111號判決有期徒刑8年確定 ，於101年10月16日縮短刑期假釋出監，於104年5月9日 保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，亦有本 院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷第118至120 頁）。是被告胡尚鴻受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案附表二編號1、2所示最重本刑均為有期徒 刑以上之罪，亦皆為累犯。
（3）參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係指構成累 犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第 59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不 予加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法 院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。考量被告游 大勝前因犯服用酒類不能安全駕駛動力交工具之公共危 險罪，經判處有期徒刑確定並已執行完畢，雖違反法令 規定罪質不同，但既經易科罰金執行完畢，應心生警惕 ，恪遵法令，竟變本加厲，再犯本案販賣毒品、轉讓禁 藥等犯行，且犯行次數高達28次，難謂無特別惡性及對 刑罰反應力薄弱情事，依其累犯及犯罪情節，並無上開 解釋所指不予加重最低本刑以符合罪刑相當原則之情形 ，所犯附表一編號1至28所示之罪，除所犯販賣第二級 毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告胡尚鴻於104 年5月9日保護管束期滿，即亦應心生惕勵，於假釋期滿 ，竟鋌而走險販賣第二級毒品，對於刑罰之反應力亦顯 薄弱，就其所犯附表二所示販賣第二級毒品罪之最低本 刑予以加重，亦不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之
罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，均應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑，至於所犯販賣第二級毒 品罪之法定刑為無期徒刑部分依法亦不得加重其刑。被 告游大勝上訴意旨所執其前案所犯為酒後駕車之公共危 險犯行，與本案販賣及轉讓毒品罪，類型不同，且販賣 毒品罪經依累犯規定加重後，顯然比原公共危險罪所定 有期徒刑2月更高，此部分就被告游大勝而言，並無特 別惡性，之前所犯公共危險罪對被告游大勝所犯本案販 賣毒品罪有何刑罰反應力可言，被告游大勝4年前所犯 酒後駕車犯行，對於後犯販賣毒品罪部分如一律加重， 顯有輕重失衡，違反比例原則，不應再依累犯規定加重 云云（見本院卷第78至80頁），難認可採。 2、毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕： （1）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，該規定 之旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於 發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。 從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白， 不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得 認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院10 5年度台上字第2398號、104年度台上字第3861號判決意 旨參照）。
（2）被告游大勝所犯附表一編號1至6、8至28所示販賣第二 級毒品罪部分，於偵查、原審及本院均坦認犯行，核與 上開規定相符，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定減輕其刑。至於所犯轉讓禁藥罪部分，既已另適用 藥事法第83條第1項規定處斷，自無毒品危害防制條例 第17條第2項規定之適用，附此說明。
（3）被告胡尚鴻於警、偵訊及原審雖有坦承交付毒品與游大 勝，但否認犯販賣第二級毒品罪，認其所為僅構成幫助 持有、幫助施用等語，核與上開自白減刑規定不符，併 此說明。
3、本案被告游大勝並無供出毒品來源，並因而查獲正犯或共 犯自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免 除其刑規定之適用：
（1）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效 ，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴
散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因 而查獲者而言。且被告之供出毒品來源，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論 理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上 開規定予以減刑。
（2）被告游大勝為警查獲時，於警詢中陳稱：除有向綽號「 阿堂」購買毒品安非他命外，尚有向林曉萍購買過安非 他命等語，但於警詢中亦稱：林曉萍已遭花蓮警方查獲 在押等語，有警詢筆錄可佐，可見林曉萍早已經檢警依 法偵辦，則被告游大勝為警查獲後始稱其曾向林曉萍買 過毒品甲基安非他命等語，則警方查獲林曉萍部分，顯 非因被告游大勝之供述而查獲，依上開說明，顯與該條 減刑規定不符。另被告游大勝所供稱其曾向綽號「阿堂 」之陳煌榮買過毒品部分，此經宜蘭縣政府警察局刑事 警察大隊依被告游大勝前開供述，對陳煌榮蒐集相關證 據並執行通訊監察，迄未發現陳煌榮販毒事證，有宜蘭 縣政府警察局107年2月5日警刑偵三字第10700063067號 函及函附職務報告書等件（見原審卷一第114頁）在卷 可按。本院依辯護人聲請再為函詢，亦仍無發現陳煌榮 販毒事證，亦有宜蘭縣政府警察局108年8月28日以警刑 偵三字第1080047692號函附陳煌榮、證人張鎔伊、林育 齊等人筆錄，臺灣宜蘭地方法院106年聲監字第143號通 訊監察譯文、106年聲監續字第159號通訊監察譯文在卷 足憑（見本院卷第300至332頁），是本案並未因被告游 大勝之供述，因而查獲其他正犯陳煌榮違反毒品危害防 制條例之犯行，而無毒品危害防制條例第17條第1項減 刑之餘地，均附此說明。
4、不適用刑法第59條減輕規定：
（1）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而該條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用，又所謂「最低度刑」，固包括法 定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之
最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。
（2）被告游大勝辯護人雖稱：被告游大勝為原住民，為警查 獲後，配合警方偵辦，並供出毒品上游陳煌榮、許雅玲 、林曉萍、胡尚鴻等人，被告游大勝身為原住民生性好 客，因跑車關係而有毒品來源，多為親友知情，遂向被 告游大勝索討，而演變成被告游大勝先大量取貨，偶而 分給親友，雖名為販賣，但被告游大勝未詳細計算，甚 至多次未收到錢，並沒有賺到錢，充其量僅為親友間的 調度，被告游大勝並沒有想要以販賣毒品來賺錢，再者 ，被告游大勝身體狀況不佳，有痛風等疾病，目前小孩 仍在就學，並需負擔全家人經濟，被告游大勝願意戒除 毒癮，努力工作，被告游大勝販賣毒品次數雖達27次， 但單次販賣金額僅為500元至1000元，數量輕微，實際 未獲得利益，足以證明僅為施用毒品間之親友間之流通 ，同儕間互通有無之行為，是本件如以法定最輕本刑之 7年以上有期徒刑為基礎論科，實有情輕法重之失衡情 狀，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，其惡性及犯 罪情節尚非嚴重，原審未依刑法第59條規定酌減其刑， 顯有未洽等語。被告游大勝明知甲基安非他命為第二級