臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4158號
上 訴 人
即 被 告 張哲宇
指定辯護人 張繼文律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第645號，中華民國108年10月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8627號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○（本院另已判處罪刑）均明知愷他命、含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包及含愷他命成分之錠劑 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒 品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，於民國108年2月21日前之某時許，以附表二編號1 所示行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000）經通訊軟 體微信「WeChat」(下稱微信）聯繫帳號暱稱「幼的50，七 星一包」之某成年男子、微信帳號暱稱「小新」之某成年男 子，購入如附表一所示之愷他命1包、含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之咖啡包4包及含愷他命成分之錠劑2顆，而 伺機販售他人牟利。並於同年2月21日晚間9時1分許，在不 詳處所，以附表二編號2所示行動電話1支（IMEI號碼：0000 00000000000）經微信以暱稱「NEW煙酒商」傳送「雙北桃園 地區、藍色小海豚、方塊小惡魔、女優等級…」、「葡萄錠 ，新上市，優惠嚐鮮價」等販賣第三級毒品訊息予暱稱「艾 優」（警員喬裝之毒品買家），再由甲○○以暱稱「音樂符號 」之微信帳號與「艾優」磋商愷他命及含有前開第三級毒品 成分之咖啡包與錠劑交易內容，商定以新臺幣（下同）9,00 0元之價格交易愷他命5公克、含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分之咖啡包4包及含愷他命成分之錠劑2顆，並相約在新 北市○○區○○○街000○0號「雅格汽車旅館」112號房間內見面 ，嗣於同年3月12日晚間11時50分許，甲○○與乙○○依約攜帶 如附表一所示毒品至上開房間與「艾優」進行毒品買賣交易 ，旋為警表明身分當場逮捕，並扣得如附表一、二所示之物
品，而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人 對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未於言 詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159 條之5之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時 自白不諱（見偵卷第7至10、80至82頁，原審卷第116、225 頁，本院卷第358、362至364頁），核與證人即共同被告乙○ ○於警詢及偵查時之證述相符（見偵卷第12至15、84至86頁 ），並有員警職務報告、新北市政府警察局淡水分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、微信對話紀錄翻拍照片等件在卷 可參（見偵卷第16至19、35至56頁），復有扣案如附表一、 二所示之物可資佐證。又扣案如附表一所示之白色晶體1包 、淡紫色圓形錠2顆及咖啡包4包經送鑑定後，認白色晶體1 包及淡紫色圓形錠2顆均含有第三級毒品愷他命成分、咖啡 包4包則含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮 民總醫院108年4月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書1份在卷可稽（見偵卷第100至101頁）。衡以販賣毒品 本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪 更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，並無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次 買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準 ，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦 承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。觀以被 告甲○○於原審時自承本案如交易成功，其與乙○○可獲得約數 百元至1千元之利潤（見原審卷第116頁），足認被告甲○○、 乙○○於購入並販賣如附表一所示之毒品具有營利之意圖無訛 。從而，堪認被告甲○○上開任意性自白與事實相符，應可採 為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定
，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按愷他命與4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第 2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣。查被告甲○○、 乙○○與喬裝毒品買家之警員聯絡商定毒品交易而著手販賣， 然因警員不具購買真意而未遂。核被告甲○○所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 。另依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三 級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本 件並無證據證明被告二人持有之第三級毒品愷他命、4-甲基 甲基卡西酮之純質淨重逾20公克，有前開鑑定書可稽，則被 告甲○○持有上開第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，自 無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之情形。 ㈡被告甲○○與乙○○就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈢被告甲○○已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未 遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 ㈣被告甲○○所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本 院審理時均自白犯罪，業如前述，合於毒品危害防制條例第 17條第2項自白減刑之要件，應依前開規定，減輕其刑。 ㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查 犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確 實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各 該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、 年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員 因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高 法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。被告甲○○於警 詢中供出本件毒品來源為微信綽號「小新」及「幼的50，七 星1包」之人，並提供其上游之門號、年歲、特徵、住所等 供員警調查，有其警詢筆錄可參（見偵卷第8至10頁），復 經原審函詢新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）有 關有無因本件被告等人供述而查獲其本件毒品來源等節，業
據淡水分局函復：「本分局已查獲微信帳號『小新』之人及『 幼的50，七星1包』之人，分別為犯嫌陳博新及犯嫌李高全」 等語，有新北市政府警察局淡水分局108年8月12日新北警淡 刑字第1083897815號函附刑事案件移送書1份暨所附移送書 及報告書可憑（見原審卷第91至104頁），至於新北市政府 警察局淡水分局雖指被告等人嗣未提供後續查緝資料，疑其 供述目的在於避免羈押，而非查緝前手，亦無悔改決心等語 。惟被告甲○○既已指述其毒品來源及微信通話意涵、對方綽 號等上手資訊，並經警方引為移送陳博新、李高全涉嫌販賣 毒品予被告等人之證據資料，足見陳博新、李高全確係因被 告甲○○之供述而遭查獲，被告甲○○供出毒品來源之行為與查 獲陳博新、李高全之犯行間，顯具關聯性。故被告甲○○所犯 上開犯行即應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕 其刑。
㈥前述被告甲○○所犯販賣第三級毒品未遂罪之減輕事由，爰依 法遞減之。
三、撤銷改判之理由：
原審以被告甲○○所為罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：被告甲○○、乙○○二人係以附表二編號2所示行動電話 傳送販賣第三級毒品訊息予警員喬裝之毒品買家「艾優」， 業據其二人供承在卷（見原審卷175、223頁），原審判決事 實誤認被告甲○○係以附表二編號1所示行動電話與買家聯絡 ，又未說明附表二編號2所示行動電話與本案關聯，逕以供 被告二人聯繫販毒事宜之工具為由均諭知沒收，顯有未洽。 被告甲○○以原審量刑過重，請求從輕量刑為由提起上訴，指 摘原判決不當，非無理由，且原判決既有前揭可議，自應由 本院予以撤銷改判。
四、科刑：
㈠爰審酌被告甲○○知悉毒品極易成癮，影響社會治安至鉅，並 經另案查獲在卷，竟因家境困頓，以前述手段助長毒品氾濫 ，違反國家禁令，行為可議，惟念及其犯後坦承犯行並供出 毒品來源，且經查獲之毒品數量非鉅，亦未實際取得利益， 暨其自述之智識程度、家庭、工作、經濟及生活狀況（見本 院卷第364頁）與素行等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑。
㈡被告甲○○及辯護人固主張：被告甲○○犯後坦承犯行，供出毒 品來源，為家中唯一經濟來源，需扶養殘病父母及未成年弟 弟，經審訊已瞭解自己錯誤，知所警惕而無再犯之虞，請求 給予緩刑宣告云云。然被告甲○○前因販賣第三級毒品未遂， 經臺灣桃園地方法院108年度訴字第51號判處有期徒刑11月
，緩刑3年，於108年12月25日確定，有本院被告前案紀錄表 在卷可考，是與刑法第74條規定之緩刑要件不符，併予敘明 。
五、沒收部分之說明：
㈠扣案如附表一所示之物均為第三級毒品，盛裝前開附表一編 號1、3所示毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析 離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，均為違禁物，依刑法 第38條第1項規定併予宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號1、2所示行動電話各1支為被告甲○○及其共 犯所有，供其二人於本案販賣第三級毒品聯繫使用，業據其 二人供承在卷（見原審卷175、223頁），依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日附表一：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑驗結果 沒收物品 1 白色晶體1包（檢驗前總淨重4.9814公克） 含第三級毒品愷他命（驗餘淨重4.9792公克） 含左開第三級毒品成分之愷他命1包（驗餘淨重4.9792公克，含包裝袋1只） 2 淡紫色圓形錠2顆（檢驗前總淨重3.1481公克） 均含第三級毒品愷他命（驗餘總淨重1.62公克） 含左開第三級毒品成分之淡紫色圓形錠2顆（驗餘總淨重1.62公克） 3 咖啡包4包（檢驗前總淨重29.295公克） 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（驗餘總淨重29.0154公克） 含左開第三級毒品成分之咖啡包4包（驗餘總淨重29.0154公克，含包裝袋4只）
附表二：
編號 扣案物品名稱數量 備註 1 玫瑰金色IPHONE 6S 1支 IMEI碼：000000000000000號 2 銀色IPHONE 6S 1支 IMEI碼：000000000000000號
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。