臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3182號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉佳豪
選任辯護人 連鳳翔律師
被 告 許富清
選任辯護人 陳佳瑤律師
李嘉泰律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法
院107年度訴字第1126號，中華民國108年8月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7448號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○犯如附表一編號1至5所示之罪暨定執行刑部分，及丙○○被訴於民國一百零七年二月二十四日、一百零七年二月二十八日販賣第二級毒品予戊○○無罪部分，均撤銷。丙○○犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
丙○○上開撤銷改判部分與附表一編號6上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規範之第二級毒 品，並經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品而為禁藥，不得販 賣、持有或轉讓，仍為下列行為：
㈠丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於民國107 年1 月29日晚間8時許，持其所有之iphone廠牌 行動電話（搭配門號0000000000號通話晶片卡），以「ANDY 超跑家族」之暱稱，透過通訊軟體LINE，與暱稱「中壢阿祺 」之涂鈞祺聯繫後，前往桃園市中壢區中壢火車站附近某處 ，以新臺幣（下同）1400 元之對價，交付甲基安非他命1包 （重量不詳）予涂鈞祺而販賣之，惟涂鈞祺施用丙○○販賣之 甲基安非他命後身體不適，遂未將價金匯入丙○○指示之帳戶
。
㈡丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於107 年2 月間告知戊○○甲基安非他命即將漲價之訊息，約 以漲價前9900元之價格販賣甲基安非他命予戊○○，待戊○○於 107 年2 月23日、同年月24日、同年月28日陸續匯款2000元 、2000元、5900元至丙○○所有之中國信託銀行帳號00000000 00000000號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶）後，丙○○即於10 7 年3 月3 日前某日，在新北市○○區○○街000 號7 樓住處交 付甲基安非他命約5、6公克予戊○○。惟戊○○取之施用後，認 其品質不佳，於107 年3 月3 日凌晨2 時31分許，以通訊軟 體LINE與丙○○持用iphone廠牌行動電話（搭配門號00000000 00號通話晶片卡）聯繫，要求更換，並同意補足此間甲基安 非他命價格上漲之價差，而於107 年3 月5 日某時許，攜帶 剩餘之甲基安非他命前往丙○○上址住處，向丙○○換得甲基安 非他命3公克，並於107 年3 月5 日下午3時40分許，匯款37 40元至丙○○之中國信託銀行帳戶內補足價金。 ㈢丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於107 年2 月28日上午7 時18分許，持其所有之iphone廠牌 行動電話（搭配門號0000000000號通話晶片卡），以「ANDY 超跑家族」之暱稱，透過通訊軟體LINE與暱稱「A 乙○○」之 乙○○聯繫，約定以2600元之對價販賣甲基安非他命，而於同 日晚間9時許，前往桃園市龜山區忠義路二段、大湖路附近 某處，交付2 公克之甲基安非他命予乙○○，當場收取價金26 00元。
㈣丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於106 年10月初至106 年11月底間，持其所有之iphone廠牌 行動電話（搭配門號0000000000號通話晶片卡），以「ANDY 超跑家族」之暱稱，透過通訊軟體LINE與丁○○聯繫後，在上 址住處，先後以2000元之對價販賣甲基安非他命各1 公克予 丁○○二次，並均當場交付而既遂，惟丁○○尚未支付價金。 ㈤丙○○基於轉讓禁藥之犯意，於107 年3 月8 日晚間7時許，在 上址住處，將甲基安非他命少許（未逾淨重10公克）置入吸 食器內，提供郭建華施用，以此方式，無償轉讓禁藥甲基安 非他命予郭建華1次。
嗣於107 年3 月8 日晚間9時40分許，為警持搜索票在丙○○ 上址住處執行搜索，扣得附表二所示物品而查獲。二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告丙○○及辯護人於本院準 備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第191至193、347 至350頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可 信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低 之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定 ，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業經被告丙○○於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7448號偵查卷宗【 下稱偵卷】三第135 至136 頁、原審卷第94、329 、491 頁 、本院卷第190、357頁），且有附表二編號1至5所示物品扣 案，及臺灣新北地方法院107 年度聲搜字第426號搜索票、 新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、採證照片、被告丙○○LINE帳號（暱稱「ANDY超跑家族」） 個人資料擷圖附卷可資佐證（偵卷一第27至32、69至74、11 1 至112頁）。而扣案如附表二編號1所示物品經以拉曼光譜 法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，均 檢出甲基安非他命成分（詳如附表二編號1說明欄所載）， 亦有內政部警政署刑事警察局107 年5 月1 日刑鑑字第1070 024419號鑑定書在卷足稽（偵卷三第160 至161 頁）。又犯 罪事實欄一㈠部分，並經證人涂鈞祺於警詢及檢察官訊問時 證述綦詳（偵卷三第43至45、58頁），且有被告丙○○與涂鈞 祺之LINE對話擷圖、LINE對話紀錄文字檔、指認犯罪嫌疑人 紀錄表存卷為憑（偵卷一第128 至141 頁、偵卷二第166 至 168 頁、偵卷三第46頁）；事實欄一㈡部分，並經證人戊○○ 於檢察官訊問及原審審理時證述在卷（偵卷三第117 頁反面 至118 頁、原審卷第309 至316 頁），及有中國信託商業銀 行股份有限公司107 年3 月26日中信銀字第10722483903324 8 號函暨存款交易明細、被告丙○○與戊○○之LINE對話擷圖、 LINE對話紀錄文字檔附卷可稽（偵卷一第117 至119 頁、偵 卷二第3 至12、160 至161 頁）；事實欄一㈢部分，並經證 人乙○○於警詢及檢察官訊問時證述無訛（偵卷三第47至49、 57頁反面），復有被告丙○○與乙○○之LINE對話擷圖、LINE對 話紀錄文字檔、指認犯罪嫌疑人紀錄表佐卷足憑（偵卷一第 144 頁、偵卷二第164 至165 頁、偵卷三第50頁）；事實欄 一㈣部分，並經證人丁○○於警詢及檢察官訊問時證述甚詳（
偵卷一第19至21頁、偵卷三第155 頁），復有指認犯罪嫌疑 人紀錄表可參（偵卷一第25至26頁）；事實欄一㈤部分，則 經證人郭建華於警詢及檢察官訊問時證述無誤（偵卷一第17 頁反面、148 至149 頁）。以上俱徵被告丙○○前揭任意性自 白與事實相符，堪信為真。
㈡事實欄一㈡部分，被告丙○○於原審審理時供稱：戊○○於107年2 月24日、同年月28日兩筆匯款是同一次甲基安非他命交易 ，毒品也是一次交付，數量大約5至6公克，戊○○拿回去之後 ，抱怨味道太酸，要求換貨，但是3月初甲基安非他命已經 漲價，所以戊○○把該次購買、剩下的甲基安非他命拿回來換 的時候要補差價，才會在3月5日補匯3740元價金給伊等語（ 原審卷第317、329 頁），與證人戊○○於檢察官訊問及原審 審理時證稱：伊於107年3月5日與被告丙○○聯繫匯款3740元 ，是之前向被告丙○○拿的毒品品質不好，為了換貨補貼的錢 （偵卷三第117 頁反面至118 頁）；伊於107 年2 月23日、 2 月24日、2 月28日匯入被告丙○○中國信託銀行帳戶的錢是 買毒品的價金，這三筆都是同一次交易，因為被告丙○○說過 年時毒品會漲價，所以伊就多買一點，被告丙○○叫伊身上有 多少錢就先匯多少錢，所以才會分次匯款，並於匯付全數價 金後拿到毒品，後來伊覺得這次買到的毒品比較酸，於107 年3月3日向被告丙○○要求換貨，被告丙○○同意更換，但當時 毒品的價格已經上漲，必須補差額，伊就把剩下的毒品拿去 被告丙○○住處交換，並且在3 月5 日轉帳3740元至被告丙○○ 帳戶補差額（原審卷第311 、312 、314 、315 頁）等語， 互核殊無二致。佐以戊○○於107 年3 月3 日凌晨2 時31分傳 送訊息予被告丙○○表示：「喔對，差點忘記跟你說，我朋友 他不太喜歡酸的，所以下次有新的我再跟你換，看要貼多少 錢都可以，再麻煩你了。感謝」，此觀卷附LINE對話擷圖即 明（偵卷一第116 頁），被告丙○○、證人戊○○前開所述吻合 ，信而有徵，堪認戊○○於107 年2 月23日、24日、28日匯款 至被告丙○○中國信託銀行帳戶共計9900元，乃係同一次毒品 交易，僅分次付款，又其於107 年3 月3 日係因前開以9900 元購得之甲基安非他命品質不佳，與被告丙○○換貨，而於10 7 年3 月5 日將漲價差額3740 元匯入被告丙○○中國信託銀 行帳戶，是被告丙○○、戊○○就此部分顯然僅有一次交易。 ㈢又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品 之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之 資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度
，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並 非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利 潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為 者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無 端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 矧諸被告丙○○與涂鈞祺、戊○○、乙○○、丁○○並非至親摯友， 亦無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情應不至甘冒遭查緝法辦 而罹重刑之風險提供甲基安非他命，顯見被告丙○○就事實欄 一㈠至㈣所為犯行，主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意 圖無疑。
㈣綜上，本案事證明確，被告丙○○犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲 基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前 法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新台幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科 新台幣500百萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條 第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之 數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事 法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83 條第1項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判 決意旨參照）。是核被告丙○○就事實欄一㈠至㈣所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共五 罪），其就事實欄一㈤所為，係犯藥事法第83條第1 項明知 為禁藥而轉讓罪。
㈡檢察官認被告丙○○就事實欄一㈤部分所為，係犯毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其基 本社會事實同一，是由本院變更起訴法條適用之。
㈢事實欄一㈠至㈣部分，被告丙○○因販賣甲基安非他命而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣事實欄一㈡部分，被告丙○○雖有數次交付甲基安非他命予戊○○ 及收受買賣價金之行為，然戊○○於107 年2 月23日、24日、 28日匯款係支付單次買賣甲基安非他命之價金，又因該次購 得毒品因施用品質未達要求，於107 年3 月3 日更換而於3 月5 日匯款補足漲價差額，被告丙○○主觀上顯然僅有一次販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪目的，以上過程均屬完成 同次交易之賡續進行，依一般社會健全通念，其各行為之獨 立性實屬薄弱，應評價為接續犯而論以一罪；檢察官認應論 以三罪（107年2月24日、107年2月28日、107年3月5日各一 罪），容有誤會。且因認定為單次買賣，即無就檢察官起訴 多次另為無罪諭知可言。
㈤被告丙○○所犯上開販賣第二級毒品共五罪、轉讓禁藥一罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重與減輕：
⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告 丙○○就事實欄一㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審 判中均自白犯罪（偵卷三第135 至136 頁、原審卷第94、32 9 、491 頁、本院卷第190、357頁），應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，各減輕其刑。
⑵再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項規定甚明。其立法理由係為有效追查 毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而 得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來 源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除 其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出 毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知 悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言。其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之 案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查 知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上 開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院105 年度台 上字第554 號、103年度台上字第1382號、100年度台上字第
4787號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第17條第1 項規 定，旨在藉由鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實 毒品之追查，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴 大適用範圍（參見最高法院103 年度第五次刑事庭會議決議 意旨），是該條規定未若槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部 槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大 危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」之規範體例，準 此，關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，自不 以供述「全部毒品來源」為必要。再者，販賣、轉讓、持有 、施用毒品者供述毒品來源，所指來源事實胥皆過往，相關 事證重現不易，行為人於所指毒品來源之刑事案件中，所為 陳述是否得獲補強，將因該毒品來源自白犯罪與否、自白範 圍與個案犯罪證據之蒐集及調查結果而異，倘行為人已供出 毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知 悉而發動偵查或調查，因而查獲該正犯或共犯暨所指毒品來 源其事，即應認已合於減刑之要件，當不以供述毒品來源之 全部犯罪事實均經起訴或法院判決有罪為必要。經查，被告 丙○○於檢察官訊問及本院審理時供稱：伊本件販賣毒品期間 ，是向不同的毒品上游取得甲基安非他命再予出售，包括朱 有錦、林○成、陳○堯，扣案如附表二編號1所示甲基安非他 命是向朱有錦取得的，伊都已經跟警察供出毒品來源等語（ 偵卷一第188頁、本院卷第359、360頁）。經原審向新北市 政府警察局三重分局函詢，據該局覆稱：「本案本分局於10 7 年5 月8 日因偵辦葉○豪涉嫌毒品案，進而發現犯嫌朱○錦 等人涉毒品案，故報請臺灣新北地方檢察署宏股檢察官指揮 偵辦，另本分局於107 年7 月23日前往法務部○○○○○○○借詢 犯嫌朱○錦並製作警詢筆錄後陳報指揮檢察官，後續由臺灣 新北地方檢察署宏股檢察官偵辦中。」有新北市政府警察局 三重分局108 年1 月22日新北警重刑字第1083444655號函暨 新北市政府警察局三重分局107 年5 月8 日新北警重刑字第 1073386196號函、指認犯罪嫌疑人紀錄表、朱有錦三重分局 調查筆錄附卷可資佐證（原審卷第149 至175 頁），而新北 市政府警察局三重分局以107 年5 月8 日新北警重刑字第10 73386196號函，以朱有錦涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命 報請臺灣新北地方檢察署指揮偵辦，經檢察長批示由主任檢 察官指派宏股檢察官指揮偵辦，再經本院向臺灣新北地方檢 察署函詢結果，經該署覆稱：「新北市政府警察局三重分局 報請本署宏股檢察官指揮偵辦朱○錦、鍾○娟案件，本股並以
107年度他字第2899號偵辦，後因偵查終結，朱有錦部分以1 08年度偵字第14429號賡續偵辦，惟上開2件案件均已呈請臺 灣高等檢察署核准移轉臺灣桃園地方檢察署管轄……。」有臺 灣新北地方檢察署109年3月12日新北檢兆宏108偵14429字第 1090022714號函存卷足憑（本院卷第235、236頁），另有關 被告丙○○供述毒品來源林○成、陳○堯部分，亦經新北市政府 警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查中 ，有新北市政府警察局刑事警察大隊109年2月18日新北警刑 七字第1094527640號刑事案件報告書、本院公務電話查詢紀 錄表在卷可稽（本院卷第329至333、387頁），足見被告丙○ ○就本件販賣第二級毒品犯行，確已向新北市政府警察局三 重分局、新北市政府警察局刑事警察大隊供述毒品來源之具 體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而 查獲該正犯朱有錦、林○成、陳○堯，不論其供述毒品來源之 犯罪事實是否經起訴或法院判決有罪，均應認已合於毒品危 害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯」之要件，自應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定， 先依較少之數減輕後，遞減輕之。
⑶又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。甲基安 非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通 危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告於數月之間販賣 甲基安非他命五次，其中四次對象各不相同，其行為已非偶 然，且於事實欄一㈡所示販賣甲基安非他命之金額逾1萬元， 又觀卷附被告丙○○之通訊軟體LINE訊息，甚有「今天晚上An dy哥給大家大放送因為滿週年慶所以回饋客戶。菸一刻＄130 0數量有限喔售完為止只限今日到明天」之促銷毒品訊息， 顯非僅止於一般吸毒同儕間之互通有無而已，其無視法令禁 制，恣意販賣甲基安非他命，助長毒品流通，對社會治安造 成嚴重之危害，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之 處，且被告丙○○販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條
例第17條第1項、第2 項規定減輕其刑後，尚無情輕法重之 弊，至被告丙○○轉讓禁藥部分所犯為有期徒刑7年以下之罪 ，並非重罪，於法定刑內量刑亦無過重之虞，自均無刑法第 59條規定之適用餘地。
三、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收（事實欄一㈠至㈣被 告丙○○販賣第二級毒品部分及原審就被告丙○○被訴於107年2 月24日、107年2月28日販賣第二級毒品予戊○○諭知無罪部分 ）：
㈠原審以被告丙○○販賣第二級毒品犯行（共五罪），事證明確 ，予以論科，固非無見。惟查：
⑴被告丙○○就本件附表一編號1至5之販賣第二級毒品犯行，確 已向新北市政府警察局三重分局、新北市政府警察局刑事警 察大隊供述毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務 員知悉而發動調查，因而查獲正犯朱有錦、林○成、陳○堯， 應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，此經本 院說明如前，原審未依上開規定減輕其刑，而認被告丙○○此 部分販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減刑後，仍屬過重，援引刑法第59條規定減輕其刑，容 有未洽。
⑵本件檢察官起訴被告丙○○於107年2月24日、107年2月28日、1 07年3月5日各以2000元、5900元、6000元之對價，販賣甲基 安非他命予戊○○三次，經審理結果，被告丙○○上開被訴三次 販賣第二級毒品行為實為同一次販賣第二級毒品之交易過程 ，因分別匯款、更換毒品、補足差額，而有多次收款行為， 應論以接續犯之一罪，此經本院說明如前，原審同此認定， 就檢察官起訴之上開事實均予認定而論以一罪（原審判決書 第2頁），則有關檢察官起訴被告丙○○販賣第二級毒品甲基 安非他命予戊○○之犯罪事實（即起訴書犯罪事實欄一㈡）， 並無不能證明犯罪或行為不罰部分，僅檢察官起訴認應分論 併罰之三罪，經合併論以一罪，自不應就其餘二罪為無罪之 諭知。原審就被告丙○○被訴於107年2月24日、107年2月28日 販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○部分，另行諭知無罪之 判決，亦有未合。
⑶從而，被告丙○○以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定，就所涉販賣第二級毒品犯行減輕其刑，檢察官以原審 就被告丙○○被訴於107年2月24日、107年2月28日販賣第二級 毒品甲基安非他命予戊○○部分另行諭知無罪為不當，提起上 訴，核屬有據，應由本院予以撤銷改判。其定執行刑部分失 所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○明知甲基安非他命
係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社 會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之 禁令，恣意販售盈利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非 難，兼衡被告丙○○之素行，高職畢業之智識程度（本院卷第 159頁），於本院審理時自承之家庭狀況（本院卷第360 頁 ），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，其販 賣毒品之期間、次數、數量，暨被告丙○○犯後坦承犯行，態 度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 ㈢沒收：
⑴扣案如附表二編號1所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非他 命成分，為查獲之毒品，其盛裝之包裝袋沾附毒品難以完全 析離，且無析離之實益與必要，應視同查獲之第二級毒品， 除經取樣鑑驗用罄部分業已滅失外，不問屬於犯罪行為人與 否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被 告丙○○最末次販賣第二級毒品即事實欄一㈡之販賣第二級毒 品罪之主文項下諭知沒收銷燬（最高法院97年度台上字第32 58號、第4068號判決意旨參照）。
⑵扣案如附表二編號2至5所示電子磅秤2 台、分裝杓1 支、分 裝袋22個、iphone廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號 通話晶片卡1 張），係被告丙○○所有，供其本案販賣第二級 毒品犯罪使用之物，業經被告丙○○於原審審理時供述在卷（ 原審卷第230 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，分別於被告丙○○各次販賣第二級毒品犯行之主文項下宣 告沒收。
⑶事實欄一㈡、㈢部分，被告丙○○販賣第二級毒品之對價各為136 40元（9900元+ 3740元）、2600元，業已收訖，為被告丙○○ 之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 ，分別於各該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至事 實欄一㈠部分，涂鈞祺向被告丙○○購買甲基安非他命，並未 支付價金，此經證人涂鈞祺於檢察官訊問時證述明確（偵卷 三第58頁反面），並有被告丙○○與涂鈞祺間有關涂鈞祺因遲 未支付價金向被告丙○○致歉之LINE對話紀錄在卷可參（偵卷 一第135 、136 頁），另事實欄一㈣部分，本案並無證據證 明被告丙○○已向丁○○收取販賣甲基安非他命價金而有所得， 是此部分均不諭知沒收、追徵其犯罪所得。
⑷至附表二編號6所示其餘扣案物品，均與本案犯罪事實無關， 爰均不予宣告沒收。
四、維持原判決之理由（事實欄一㈤被告丙○○轉讓禁藥部分）：
原審以被告丙○○轉讓禁藥犯行，事證明確，變更檢察官起訴 法條，依藥事法第83條第1 項規定，審酌被告丙○○明知甲基 安非他命為藥事法規定之禁藥，對人體戕害甚重，竟轉讓甲 基安非他命予郭建華，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重 影響社會風氣，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況小康，及其 犯罪動機、目的、手段及轉讓數量尚微，且犯後坦承犯行之 態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。核其認事用法，均無 違誤，量刑亦屬妥適。被告丙○○就此部分雖以原審量刑過重 提起上訴；惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一 端，致明顯失出之情形，即不得指為不當或違法。原審量定 刑期，已就被告丙○○轉讓禁藥之數量、犯後坦承犯行之態度 ，及其犯罪情節、所生危害等刑法第57條所列各款情狀詳為 斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當 之情形。從而，被告丙○○就此部分仍執前詞提起上訴，指摘 原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、末按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕 重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶 發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人 格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行 為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（ 最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。販賣毒品 罪係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出，是於行為人犯行 遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、 販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消 失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具 「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時， 並應同時衡酌上開目的妥適決之。因此，於販賣毒品之犯罪 中，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準 ，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而 仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種 犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之 立法精神。經查，被告丙○○於本案販賣毒品之對象共計4人 ，犯罪時間係在106年10月至107年3月間，綜合考量其各次 販賣毒品之犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑 ，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 ，應就被告丙○○各次販賣毒品及轉讓禁藥犯行整體犯罪非難
評價，各次行為與其前案紀錄之關聯性，其罪數所反映被告 丙○○之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應 及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行 之刑如主文第四項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現 刑罰權之公平正義。
六、至被告丙○○聲請傳喚證人戊○○，以資證明：「同案被告甲○○ 為被告丙○○施打毒品，做為控制丙○○之手段。當天查獲毒品 之位置，為甲○○住處。當天扣案中華電信手機，為甲○○所有 。被告甲○○匯款給被告丙○○十幾萬元，作為其代為出售毒品 之酬勞」，並提出中國信託銀行存款交易明細為證（本院卷 第369至375頁）。惟查：依證人涂鈞祺、戊○○、乙○○、丁○○ 、郭建華歷次證述，渠等於本案中聯繫、購買第二級毒品甲 基安非他命或無償取得禁藥甲基安非他命之對象，均為被告 丙○○一人，而與被告甲○○無涉，且觀卷附被告丙○○與涂鈞祺 、戊○○、乙○○等人間之通訊軟體LINE對話內容，被告丙○○不 僅傳送「今天晚上Andy哥（即被告丙○○）給大家大放送因為 滿週年慶所以回饋客戶。菸一刻＄1300數量有限喔售完為止 只限今日到明天」、「目前一支1500回饋客戶請大家踴躍訂 購數量有限請大家把握機會」等促銷毒品之訊息予涂鈞祺、 乙○○，於涂鈞祺詢問付款事宜時，亦直接與之確認差額、付 款時間等（偵卷一第135至141、144頁），另於戊○○反應日 前購得之毒品味道過酸要求換貨時，立即告知「方便今天全 面1500」，嗣於107年3月5日再與戊○○聯繫，表示「從今天 開始又都是1500數量有限供應到什麼時候不知道如果有任何 問題請當面來跟我說電話裡面不要說太多」，戊○○聞言詢價 「5張」，被告丙○○即答稱「三包福袋另外加0，30的獎金」 、「這樣清楚嗎」，旋即傳送「LINE不再是犯罪死角」之新 聞，提醒戊○○注意（偵卷一117、118頁），全然係以自己犯 罪之意思實行販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，當自行 擔負其罪責，縱被告丙○○因居住被告甲○○住處，或被告甲○○ 提供毒品，對之有所依賴或具有從屬依附關係，亦非得逕指 被告甲○○就被告丙○○從事販賣毒品、轉讓禁藥之具體犯罪， 具有共犯關係。況證人郭建華於檢察官訊問時具結證稱：本 件員警在丙○○住處執行搜索時，伊也在場，當天伊在丙○○住 處，是丙○○拿甲基安非他命裝在吸食器裡幫伊燒烤，再拿給 伊施用等語（偵卷一第147至149頁），更徵被告丙○○雖係寄 住被告甲○○住宅，對於上開處所內為警查扣之毒品仍具有獨 立支配管領力。被告丙○○為成年人士，具有相當之社會經驗 與智識程度，辨別事理能力無虞，其於本案犯罪期間，得自 由對外聯繫，受付金錢，於警詢中更自承非固定與被告甲○○
同住（偵卷一第5頁反面），要無任何行動受限之跡，其不 思慎選交友對象，遠離毒品之害，實不得藉口受制他人，卸 免個人犯罪之責。被告丙○○聲請傳喚證人戊○○，其待證事實 不論於本案被告丙○○犯罪之構成要件、共犯之認定，抑或其 罪責、量刑等，均不生影響，自無調查之必要。此外，被告 丙○○另辯稱：被告甲○○給伊10萬元，要伊扛下本案罪責云云 （本院卷第360頁），然所提出中國信託銀行存款交易明細 ，其中經被告丙○○指出為與被告甲○○之交易往來部分，除其 中108年3月9日匯入被告丙○○中國信託銀行帳戶1000元外， 餘均在107年2月3日之前，且係由被告丙○○帳戶支出款項， 顯然與被告丙○○辯稱係代被告甲○○扛罪之費用，或辯護人所 稱「被告甲○○匯款給被告丙○○十幾萬元，作為其代為出售毒 品之酬勞」之金流相悖，遑論被告丙○○於警詢之初及107年3 月10日檢察官訊問時係全盤否認犯行（偵卷一第4至8、157 至160頁），殊無任何「扛罪」之狀。佐以被告丙○○關於買 家乙○○部分，於107年4月18日警詢、107年5月2日檢察官訊 問時供稱：甲○○也有前往與乙○○交易，但乙○○沒有說，時間 大約是在106年11、12月間，地點是桃園市龜山區忠義路二 段接近大湖路的路旁等語（偵卷三第130、136頁），反觀被 告甲○○於107年4月30日檢察官訊問時原否認前往上開地點交