臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3011號
上 訴 人
即 被 告 孫啟展
籍設新北市○○區○○路00號（法務部○○○○○○○○）
（現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）
選任辯護人 沈昌錡律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 黃湧哲
選任辯護人 余政勳律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 李立國
選任辯護人 林延慶律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院106年度訴字第611號，中華民國108年6月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第4423號、
第8682號、第14179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於孫啟展犯附表一編號1至8、10至13所示販賣第二級毒品罪及所定執行刑部分，暨黃湧哲、李立國部分，均撤銷。孫啟展犯如附表一編號1至8、10至13所示之罪，各處如附表一編號1至8、10至13「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑捌年。扣案如附表三編號1所示之物沒收；未扣案如附表三編號2所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃湧哲犯如附表一編號2、3、8、9、12所示之罪，各處如附表一編號2、3、8、9、12「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案如附表四編號1所示之物、未扣案如附表四編號2所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李立國犯如附表一編號8所示之罪，處如附表一編號8「罪名及宣告刑」欄所示之刑。未扣案如附表五編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李立國被訴轉讓甲基安非他命禁藥予林秉祥部分，無罪。 事 實
一、孫啟展（綽號「火車」）、李立國（綽號「阿豪」）及黃湧 哲（綽號「阿哲」）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟以附表三編號1所 示搭配門號0000000000號之三星廠牌白色行動電話（為孫啟 展所有）、附表四編號1所示搭配門號0000000000號之行動 電話（為黃湧哲所有）、附表五編號1所示搭配門號0000000 000號之行動電話（為李立國所有）為聯絡工具，而為以下 販賣甲基安非他命之行為：
㈠孫啟展意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，各於如附表 一編號1、4、5、6、7、10、13所示之時間及地點，分別以 如附表一編號1、4、5、6、7、10、13所示之數量及價金， 販賣第二級毒品甲基安非他命予游佳任、林宗慶、萬偉豪等 人。
㈡孫啟展、黃湧哲意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，各於如附表一編號2、3、12所示之時間及地點，分別 以如附表一編號2、3、12所示之數量及價金，販賣第二級毒 品甲基安非他命予林宗慶之成年友人「阿文」、張朝清及蘇 忠義等人。
㈢孫啟展意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105年 12月28日凌晨與林宗慶約定以新臺幣（下同）6千元價格販 賣甲基安非他命予林宗慶（林宗慶交付1萬元款項，其中4千 元係用以償還先前積欠孫啟展之欠款，其餘6千元為購買毒 品價款），並由孫啟展指示具有共同販賣第二級毒品犯意聯 絡之黃湧哲前往林宗慶三重住處，向林宗慶收取1萬元，然 黃湧哲該次僅交付1公克之甲基安非他命，事後林宗慶向孫 啟展、李立國反應積欠毒品情事，經雙方協商同意後，由李 立國先代替孫啟展交付剩餘毒品，李立國明知孫啟展積欠林 宗慶毒品，竟仍基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於10 6年1月間將5公克甲基安非他命交予林宗慶，代孫啟展履約 而完成買賣毒品之交易（即附表一編號8所示）。 ㈣孫啟展、綽號「皓宇」之成年人意圖營利，共同基於販賣第 二級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號11所示之時間及地點 ，以如附表一編號11所示之數量及價金，販賣第二級毒品甲 基安非他命予萬偉豪。
㈤黃湧哲意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表一 編號9所示之時間及地點，以如附表一編號9所示之數量及價 金，販賣第二級毒品甲基安非他命予梁景霖。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：
被告孫啟展雖就原判決全部提起上訴，然已於本院審理時就 原審判決其轉讓甲基安非他命禁藥予白順仁、戴維倫部分（ 即附表二編號1、2，各經原審判處有期徒刑4月）及持有第 一級毒品海洛因部分（即原判決事實欄三，經原審判處有期 徒刑4月）撤回上訴（見本院卷第254、259頁），是上開部 分自非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 檢察官、被告孫啟展、黃湧哲、李立國及其等之辯護人於本 院準備程序中，均表示同意本判決所引用之供述證據均具有 證據能力（見本院卷第279至294頁），且於本院言詞辯論終 結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況， 認均無不適當情事，依前開規定，均有證據能力。 ㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證 據能力。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告孫啟展、黃湧哲部分：
訊據上訴人即被告孫啟展對於附表一編號1至8、10至13所示 販賣第二級毒品之犯罪事實坦承不諱，上訴人即被告黃湧哲 對於附表一編號2、3、8、9、12所示販賣第二級毒品之事實 亦自白認罪（見本院卷第255頁、第274至275頁、第279、57 3頁），核與證人游佳任於警詢及偵查時（見偵8682卷一第5 3至56頁，偵4423卷二第167頁）、證人林宗慶於警詢、偵查 及原審審理時（見偵8682卷一第61至73頁，偵4423卷二第13 5至136頁，原審訴字卷一第112至119頁）、證人梁景霖於警 詢及偵查時（見偵8682卷一第84至88頁、卷二第309至311頁
）、證人萬偉豪於警詢及偵查時（見偵8682卷一第74至78頁 ，偵4423卷二第33至34頁）、證人蘇忠義於警詢、偵查及原 審審理時（見偵8682卷一第79至83頁，偵4423卷二第83至86 頁、原審訴字卷一第144至150頁）、證人張朝清於警詢及原 審審理時（見偵8682卷一第57至60頁，原審訴字卷一第150 至153頁）、證人梁景達於警詢中（見偵4423卷一第255至25 6頁）分別證述綦詳，復有被告孫啟展所持之門號000000000 0號、被告黃湧哲所持之門號0000000000號及被告李立國所 持之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見 附表一各編號所示），足徵被告孫啟展、黃湧哲之自白與事 實相符，堪予採信，被告孫啟展、黃湧哲販賣第二級毒品之 犯行，均屬事證明確，應依法論科。
㈡被告李立國部分：
⒈訊據上訴人即被告李立國矢口否認附表一編號8所示與被告孫 啟展、黃湧哲共同販賣甲基安非他命予證人林宗慶之事實， 辯稱：是孫啟展賣毒品給林宗慶，先向林宗慶收了錢，積欠 林宗慶毒品，林宗慶因為聯絡不到孫啟展，所以才打電話給 我請我帶他去找孫啟展，我只知道事後孫啟展有補足毒品給 林宗慶，我沒有介入他們交易的過程，也沒有代孫啟展交付 毒品給林宗慶云云，辯護人則辯稱：林宗慶之陳述不足認定 被告李立國有交付毒品給林宗慶之事實，被告李立國雖曾承 認有交付毒品給林宗慶，然係因被告李立國當時被抓怕遭羈 押，加上有在施用毒品，所以才做虛偽的陳述，被告李立國 並無販賣之事實等語。
⒉經查：
⑴證人孫啟展①於警詢時證稱：編號A-2-5之通訊監察譯文，是 我以持用之0000000000號門號與林宗慶之0000000000號門號 通話，其中「我1萬拿給他嗎？」、「他會拿給你，其他的 我再補你啦」，是我叫林宗慶拿安毒的錢1萬元給黃湧哲， 黃湧哲會拿安毒給林宗慶，安毒不夠的部分，我會再補給林 宗慶，我於105年12月28日12時許，叫黃湧哲開我的車前往 林宗慶新北市○○區○○街00巷00號3樓住處，販賣10公克安毒 給林宗慶，價值1萬元，該次毒品交易成本5千元，我獲利5 千元，黃湧哲幫我送沒有獲利等語（見偵8682卷一第15頁反 面至18頁）；②於偵查中證稱：編號A-2-5之譯文，是林宗慶 打給我要跟我買，是黃湧哲幫我接的電話，但黃湧哲身上毒 品不夠，當天黃湧哲有拿一點點安非他命給林宗慶，黃湧哲 要用車，所以出門前我就把毒品給黃湧哲，因為黃湧哲有偷 偷用一部份，後來賣不到1克，所以這次我後來沒有跟林宗 慶算錢，我之後有補了6包6克給林宗慶，我沒有在警詢時稱
我是12月28日賣10公克給林宗慶，編號A-2-6之譯文，是林 宗慶與李立國對話，本來我交代黃湧哲拿2包安非他命給林 宗慶，但黃湧哲拖了一整天都沒有去，所以林宗慶就跟李立 國抱怨，後來林宗慶跟李立國討論完，就叫我把5千元給李 立國，編號A-2-7之譯文是當天我過去找林宗慶把2包安非他 命拿給他，後來又有去2次各給2包才把1萬元部分還清等語 （見偵8682卷二第306頁）；③於原審審理中證稱：我認識李 立國已有3、4年，我曾與李立國在同址分租房間，附表一編 號8之交易，李立國沒有參與，他做他的，我做我的，他沒 有參與我販賣毒品，我跟林宗慶的事情是我與他之間的事， 起訴書上所載我請李立國拿毒品給林宗慶，這個我忘記了， 李立國曾帶林宗慶來我住處找我要錢，那時林宗慶有給我1 萬元要先借給我的錢，後來想以這1萬元抵他要跟我拿毒品 的錢，但我後來沒有給他毒品，所以他來跟我要錢，因為我 一直沒有毒品給林宗慶，所以他們就說那先把5千元現金給 他們，是要交給李立國，由李立國轉交林宗慶，但因為我還 是沒有錢給他們，所以他們才來找我要錢，李立國知道我跟 林宗慶借了1萬元的錢，我沒有錢還，所以就用毒品抵，但 我又沒有毒品給他，所以林宗慶來找我要錢等語（見原審訴 字卷二第343至345頁）。由證人孫啟展所述，林宗慶交付1 萬元購買毒品後，因毒品不足額，究係事後由孫啟展補足毒 品，或係以歸還5千元予李立國之方式處理、及實際上有無 歸還該5千元，被告孫啟展前後所述尚有不一，然林宗慶交 付1萬元予孫啟展後，孫啟展未能給足甲基安非他命，亦未 能與林宗慶妥善處理，故林宗慶改找李立國商量，決定孫啟 展須補足毒品或退還現金，此一過程為被告李立國所知悉並 參與協調，此情應可確定。
⑵證人林宗慶①於警詢時證稱：編號A-2-5之譯文中，我與李立 國（綽號「阿豪」）對話中所說「我昨天拿1萬元放火車那 裡，我就請他幫我拿半個放在他那裡，他如果有來我這再拿 1、2個給我就好」，是因為李立國跟孫啟展（即「火車）有 認識，住哪裡也知道，所以我跟李立國講，我拿1萬元給孫 啟展，扣掉我欠他的5千元，剩下的5千就當作購買安非他命 的費用，如果孫啟展有過來，再一次拿1至2小包安非他命給 我就好，但孫啟展錢拿了就不見了。編號A-2-6譯文，當天 原本孫啟展要拿5小包安非他命過來我住家（新北市○○區○○ 街00巷00號3樓302室）給我，因我之前還剩下5千元放在他 那邊，但後來孫啟展沒有過來等語（見偵8682卷一第67頁反 面至68頁反面）；②於偵查中證稱：105年12月27、28日譯文 是我手機不小心摔到，撥給孫啟展，我就問他有沒有安非他
命，28日凌晨他朋友黃湧哲（即「阿哲」）來找我，我給他 1萬元，他給我1包安非他命，這樣子就變成我還了4千元的 債務以及買了1包1千元安非他命外，另外再寄放5千元在孫 啟展那，105年12月29日譯文是孫啟展叫他朋友來收販毒的 錢，我之前欠他4千元，我拿1萬元給他，後來孫啟展避不見 面，我就打給李立國，因為李立國知道孫啟展住哪，我叫李 立國帶我去找孫啟展，後來李立國就帶我去找孫啟展等語（ 見偵4423卷二第136至137頁）；③於原審審理中則證稱：李 立國於105年12月29日前往新北市三重區住處找我，是因為 孫啟展欠錢的事情，我找不到孫啟展，才請李立國代為詢問 ，並於106年1月5日與李立國一起去找孫啟展，我原本要跟 孫啟展購入10包安非他命，並要黃湧哲於105年12月27日拿 取1萬元時，順便拿1、2包甲基安非他命過來等語（見原審 訴字卷一第114至119頁）。上情與被告黃湧哲於警詢時陳稱 ：105年12月28日上午12時45分的通話是我幫孫啟展向林宗 慶（即「慶仔」）收取1萬元的欠款，當時我也有拿了1公克 的安非他命給林宗慶，是我當天要出門時孫啟展交代我將該 包安非他命拿給林宗慶的（見偵8682卷一第38頁反面），及 偵查中證稱：編號B-2-2譯文是孫啟展那天要我幫他收錢， 我開孫啟展的計程車到三重去向林宗慶收了1萬元，這是林 宗慶向孫啟展買安非他命的錢，跑完車之後就拿1萬元給孫 啟展，我當日是有拿1公克的安非他命給林宗慶，是孫啟展 叫我拿1公克的安非他命給林宗慶，然後向林宗慶收1萬元等 語（見偵4423卷二第100頁），互核相符。足見證人林宗慶 交付1萬元款項予孫啟展，其中4千元係用以償還先前積欠孫 啟展之欠款，其餘6千元則為購買毒品價款，並由與孫啟展 具有販賣甲基安非他命犯意聯絡之黃湧哲依孫啟展指示，前 往林宗慶位於新北市○○○○街00巷00號3樓302室之住處交易， 惟黃湧哲向林宗慶收取1萬元時，僅交付1公克之甲基安非他 命，事後經林宗慶透過李立國向孫啟展反應上情，孫啟展乃 與林宗慶、李立國協商後續事宜。至於證人林宗慶雖於原審 又證稱：黃湧哲1萬元錢拿了，安非他命沒給我就走了云云 （見原審訴字卷一第117頁反面、第119頁），然此與林宗慶 自己於偵查中證稱其交付1萬元給黃湧哲後，黃湧哲有給1包 安非他命，及證人黃湧哲證稱其依孫啟展指示向林宗慶收取 1萬元並交付1公克安非他命給林宗慶等情，均有不合，自難 認為證人林宗慶於原審所述未取得1公克甲基安非他命云云 為可採。
⒊被告李立國①於警詢中供稱：林宗慶於105年12月29日來電向 我抱怨，他以1萬元向孫啟展購買半兩的毒品安非他命，並
說要從中清償之前所積欠孫啟展的4千元，再給予扣除後價 值6千元的安非他命，請孫啟展如果有到他住處時，再陸續 拿1個或2個給他，但孫啟展拿到錢之後就一直聯繫不上，林 宗慶找不到孫啟展本人，所以打電話給我，所以請我轉達， 通話内容中「我昨天拿1萬元放火車那裡，我就請他幫我拿 半個放在他那裡，他如果有來我這再拿1、2個給我就好」、 「你給他1萬，半件是不是？」，「1個」就是指重量1公克 的意思，「半件」則是指重量半兩的意思，當時是林宗慶叫 我去找他，向我借手機打電話給孫啟展，因為林宗慶比較容 易遇到我，所以跟孫啟展協議是否先請我拿給他，之後再由 孫啟展補還安非他命給我，106年1月間，林宗慶向孫啟展索 討剩餘的5千元安非他命，孫啟展因為當時在忙，所以叫我 這邊先拿5公克的安非他命到臺北市木柵捷運站交給林宗慶 ，事後隔幾天，孫啟展才陸續分次將5公克的安非他命補還 給我（見偵8682卷一第47至48頁）；②於偵查中供稱：編號C -1-1譯文是我跟林宗慶的對話，他在抱怨孫啟展，林宗慶說 用1萬元買安非他命，把錢給孫啟展，但孫啟展沒有把毒品 給他，林宗慶打電話給我，我到他三重龍門路住處，因為孫 啟展不太理林宗慶，林宗慶先拿我的手機撥給孫啟展，說孫 啟展之前還沒有給他毒品，大約106年1月間，我拿了大約5 公克的安非他命給林宗慶等語（見偵8682卷二第253頁）；③ 復於原審準備程序時坦承：當時孫啟展口頭上跟我借，叫我 拿5克給林宗慶，我回來後孫啟展有還我5克，我有交付給林 宗慶等語（見原審訴字卷一第84頁反面）。衡酌上情，堪認 林宗慶透過黃湧哲交付予孫啟展之1萬元，於抵償先前對孫 啟展之欠款後，尚餘6千元，林宗慶遂以6千元，作為購入6 公克甲基安非他命之價款，並由孫啟展指示黃湧哲前往林宗 慶三重住處向林宗慶收取1萬元，然黃湧哲該次僅交付1公克 之甲基安非他命，事後經林宗慶向李立國反應積欠毒品情事 ，並透過李立國與孫啟展聯繫協商後，經雙方同意由李立國 代替孫啟展交付剩餘毒品；李立國明知孫啟展已向林宗慶收 取購買毒品之款項，然尚積欠林宗慶毒品，竟仍基於與孫啟 展共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於106年1月間將5公克 甲基安非他命交予林宗慶，代孫啟展履約而完成交易等情， 應至為明確。被告李立國於本院審理時否認曾替孫啟展交付 甲基安非他命毒品給林宗慶，雖辯稱：其先前被抓時怕遭羈 押，方承認有交付毒品給林宗慶而為不實陳述云云。然被告 李立國除稱擔心自己遭羈押外，並未說明係受何種不正訊問 或有何影響其自由陳述之情形，應認其警詢及偵訊時之陳述 係出於自由意志，則被告李立國非僅於警詢及偵訊時坦承因
林宗慶向其反應孫啟展尚積欠毒品，故依孫啟展指示先將自 己之5公克甲基安非他命交付給林宗慶，孫啟展事後再予歸 還等情，其於原審107年3月6日行準備程序時，已因另案在 法務部○○○○○○○執行中，並無遭羈押之風險，然仍於該次準 備程序中坦承其受孫啟展之託，先拿5公克甲基安非他命給 林宗慶，事後孫啟展有歸還等語（見原審訴字卷一第82至84 頁反面），顯見被告李立國前開所辯並不足採，其確有交付 5公克甲基安非他命予林宗慶，以完成毒品交易之事實。 ⒋按刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。查被告 李立國既因林宗慶之告知，而主觀上知悉林宗慶交付價金向 孫啟展購買甲基安非他命，然孫啟展僅交付一小部分毒品， 且因孫啟展不太理睬林宗慶，林宗慶也不容易找到孫啟展， 經孫啟展、林宗慶、李立國相互協調後，被告李立國即聽從 被告孫啟展指示，由被告李立國將自己身邊之5公克甲基安 非他命先行墊付交予林宗慶，以使被告孫啟展完成買賣甲基 安非他命之行為，而參與實施販賣毒品罪中「交付毒品」之 構成要件行為，縱認為被告李立國係出於協助幫忙被告孫啟 展之立場或想法，或主觀上僅具幫助之故意，然李立國既已 參與販賣毒品之構成要件行為，自仍成立共同正犯。被告李 立國就孫啟展與林宗慶間之買賣毒品交易，雖未參與協商購 毒條件、收取價金等全部買賣毒品之犯罪過程，然既可認為 被告李立國與被告孫啟展、黃湧哲間有直接或間接之共同犯 罪意思聯絡，仍應就全部之販賣毒品犯行負共同正犯責任。 又被告李立國交付5公克甲基安非他命予林宗慶之目的，係 幫被告孫啟展代墊積欠之毒品，被告李立國自係基於出賣人 孫啟展之立場，而從中為毒品交付之行為，雖其行為具有移 轉毒品所有權之外觀，然並非基於轉讓毒品之意思，故非屬 轉讓甲基安非他命禁藥罪，而應成立販賣第二級毒品罪。至 於被告李立國並未獲利，或其參與介入程度較其他共同正犯 為低，固應於審酌科刑情狀時予以考量，然與共同正犯成立 之認定尚屬無關。被告李立國否認與被告孫啟展、黃湧哲共 同販賣第二級毒品予林宗慶，辯稱並未介入孫啟展與林宗慶 之交易過程，並不足採。被告李立國之辯護人雖於準備程序 時聲請再次傳喚林宗慶到庭作證（見本院卷第294、459頁； 然嗣於審理程序時則陳稱無證據聲請調查，見本院卷第568
頁），然證人林宗慶業於原審到庭作證接受交互詰問，且本 件事證已屬明確，自無重複傳喚證人林宗慶之必要，附此敘 明。
⒌綜上，被告李立國如附表一編號8所示共同販賣第二級毒品， 其犯罪事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠核被告孫啟展就附表一編號1至8、10至13所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告黃湧 哲就附表一編號2、3、8、9、12所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告李立國就附表一 編號8所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告孫啟展、黃湧哲、李立國等人販賣第二級毒 品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，均分別為嗣後販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告孫啟展 、黃湧哲就附表一編號2、3、12所示販賣第二級毒品犯行， 及被告孫啟展、李立國、黃湧哲就附表一編號8所示販賣第 二級毒品犯行，暨被告孫啟展與綽號「皓宇」之成年人就如 附表一編號11所示販賣第二級毒品犯行，分別有犯意聯絡及 行為分擔，應各論以共同正犯。被告孫啟展所犯附表一編號 1至8、10至13所示各罪，及被告黃湧哲所犯附表一編號2、3 、8、9、12所示各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。 ㈡刑之加重減輕事由：
⒈查被告孫啟展前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院103年 度簡字第6880號判決處有期徒刑3月確定，於105年11月3日 易科罰金執行完畢；被告黃湧哲於103年間，因施用毒品案 件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第243號判決處有 期徒刑2月確定，於104年8月24日易科罰金執行完畢；被告 李立國⑴因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基 簡字第227號判決處有期徒刑3月確定；⑵又因施用毒品案件 ，經原審法院以99年度易字第1170號判決處有期徒刑6月、5 月，應執行有期徒刑9月確定；上開⑴、⑵部分，經原審法院 以99年度聲字第1848號裁定應執行有期徒刑10月確定；⑶又 因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第1895號判決 處有期徒刑5月確定；⑷因竊盜案件，經原審法院以100年度 易字第1629號判決處有期徒刑8月確定；上開⑶、⑷案部分， 經原審法院以100年度聲字第2372號裁定應執行有期徒刑11 月確定，各該有期徒刑接續執行後，於101年7月30日因縮短 刑期執畢出監。均有本院被告前案紀錄表附卷可據。被告黃 湧哲、李立國於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，被告孫啟展於受有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯附表一編號5、6、7、8、10、11、12、13 之罪，固均符合刑法第47條第1項之累犯要件。惟審酌被告 孫啟展、黃湧哲構成累犯之前案均為施用毒品罪，被告李立 國部分亦多屬施用毒品犯罪，與本案販賣毒品罪，雖同屬毒 品危害防制條例之犯罪，然犯罪型態及罪名並不相同，並非 於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，且被告孫啟展、黃湧 哲之前案均係以易科罰金方式執行，與入監執行教化、矯正 之情形仍屬有別，而被告李立國係於101年7月30日執行完畢 出監，其執行完畢日期距離本案犯罪行為時間點已逾4年， 足見並非短期內再犯等情，均尚難認被告孫啟展、黃湧哲、 李立國具有難以藉由刑罰矯正之主觀特別惡性，或屬對於刑 罰反應力明顯薄弱，而有依累犯規定加重其刑之必要。揆諸 司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原 則，爰均不予加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於 偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又所謂 自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認 犯罪為必要；自白乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會 事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所 供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯， 乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異， 苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法 院104年度台上字第2094號、第1724號、第1063號等判決意 旨可供參考）。
⑴查被告孫啟展於偵查階段、原審及本院審理時，就附表一編 號1至4、6至8、10至13所示販賣第二級毒品犯行均自白犯罪 。另被告黃湧哲於本院審理時就附表一編號8、12所示販賣 第二級毒品罪自白犯行（於原審否認犯罪），其中編號8部 分被告黃湧哲於警詢及偵訊時坦承依被告孫啟展指示將孫啟 展之甲基安非他命1公克交予林宗慶，並向林宗慶收取買甲 基安非他命的錢1萬元，跑完車後將錢交給孫啟展等情（見 偵8682卷一第38頁反面，偵4423卷二第100頁），編號12部 分被告黃湧哲於警詢及偵訊時坦承幫被告孫啟展送甲基安非 他命至連城路蘇忠義住處，向蘇忠義收取1千元等語（見偵8 682卷一第43頁反面，偵4423卷二第100頁反面），而均已對 於交付毒品及收取價金之販賣毒品構成要件事實自白。是被
告孫啟展就附表一編號1至4、6至8、10至13之罪於偵審中自 白，被告黃湧哲就附表一編號8、12之罪於偵審中自白，均 應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。 ⑵至於附表一編號5部分，被告孫啟展雖於本院自白犯罪（見本 院卷第255、279、573頁），然其於警詢、偵訊及原審審理 時均否認此部分犯罪（見偵8682卷一第18頁，偵8682卷二第 245頁反面，原審訴字卷二第360頁）。另被告黃湧哲就附表 一編號2、3、9部分雖於本院坦承犯行（見本院卷第274、27 9、573頁），然：被告黃湧哲就編號2之罪於警詢及偵訊時 均否認犯罪（見偵8682卷一第37頁反面，偵4423卷二第100 頁）；其就編號3部分於警詢及偵訊時供稱有順便幫孫啟展 去向張朝清收3千元，但不確定是什麼錢等語（見偵8682卷 一第35頁反面，偵4423卷二第100頁），難認有自白犯罪之 情；就編號9部分則於警詢及偵訊時均否認犯罪（見偵8682 卷一第42頁，偵4423卷二第100頁反面）。是被告孫啟展就 附表一編號5之罪，及被告黃湧哲就附表一編號2、3、9之罪 ，雖已於本院自白犯罪，然於偵查階段及原審審理時均未曾 自白，故尚不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑 。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持 有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲。被告孫啟展雖供稱其本件毒品來源 上游為綽號「阿嬤」之梁秀蘭，辯護人並聲請調取被告孫啟 展與梁秀蘭間之通訊監察譯文，及聲請勘驗被告孫啟展經扣 案之門號0000000000號三星廠牌手機、門號0000000000號之 HTC廠牌手機，以確認被告與梁秀蘭間對話聯絡情形，並主 張被告孫啟展已供出其毒品來源之梁秀蘭，應依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕。然經核閱本院所調取之被告 與梁秀蘭間通訊監察譯文內容（見本院卷第301至428頁）， 雖有諸多提及疑似毒品交易之情形，然難以具體認定何者與 被告孫啟展本案販賣甲基安非他命予附表一所示之人之犯行 有關，即難認被告孫啟展販賣予他人之毒品來源即為梁秀蘭 ；另經勘驗前述門號0000000000號三星廠牌手機、門號0000 000000號之HTC廠牌手機結果（見本院卷第490頁、第493至5 07頁），該等手機中所存被告與梁秀蘭或他人之簡訊、Mess enger、WeChat、Line等通訊內容中，雖亦有涉及疑似毒品
交易情形或提及「阿嬤」，然亦不足以認為梁秀蘭即為被告 孫啟展本件販賣毒品之上游來源。又經本院函詢臺北市政府 警察局文山第二分局結果，該分局函覆稱被告孫啟展於警詢 時曾指證其毒品上游來源為梁秀蘭，且梁秀蘭因涉犯販賣第 一、二級毒品罪嫌，業經該分局移送臺灣新北地方檢察署偵 辦等語，然細觀該分局之移送書，係移送梁秀蘭販賣海洛因 、甲基安非他命予羅筠婷、陳志隆、莊旻憲等人之事實（販 賣時間為106年7至10月間），有臺北市政府警察局文山第二 分局109年2月25日北市警文二分刑字第1093001939號函及檢 附之移送書可稽（見本院卷第475至484頁），足認梁秀蘭販 賣毒品予他人之事實，顯與被告孫啟展本案販賣甲基安非他 命之犯罪事實無關，時間上亦有相當差距，不具有因果關係 ，難認被告孫啟展所販賣之毒品係源自梁秀蘭。是本件並無 因被告孫啟展之供述而查獲其毒品來源之正犯或共犯，自無 從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣毒品之犯罪刑度 甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。
⑴查被告孫啟展如附表一編號5之犯行、被告黃湧哲如附表一編 號2、3、9之犯行，及被告李立國如附表一編號8之犯行，雖 均犯販賣第二級毒品罪，然附表一編號5部分被告孫啟展僅 係販賣1千元之甲基安非他命且尚未及收取價款，附表一編 號2、3部分被告黃湧哲均係依被告孫啟展指示跑腿送交毒品 及收取價金，附表一編號9部分被告黃湧哲僅販賣1千元之甲 基安非他命且尚未及收取價款，至於被告李立國就附表一編 號8部分則係於被告孫啟展向林宗慶收取價金然未給足毒品 後，方依買賣雙方議定將自己之甲基安非他命交付林宗慶以 完成履約，雖客觀上屬共同販賣毒品，然主觀之惡性甚低。
且被告孫啟展、黃湧哲、李立國就前述編號之犯罪均無其他 法定減輕事由，若就被告3人所犯前述編號之犯罪，依毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最低刑度 範圍（7年以上有期徒刑）予以科處，即有刑罰過苛及失衡 之虞，而非全無可值憫恕之處，爰就被告3人所犯上開各編 號之販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑，以 維刑罰之整體衡平原則。
⑵至於被告孫啟展除附表一編號5以外之其他編號犯行，及被告 黃湧哲所犯附表一編號8、12之犯行，經依毒品危害防制條 例第17條第2項偵審自白之規定減輕後，其法定刑度範圍已 可適度評價其等之行為，宣告處以上開減輕其刑後之法定最 低刑度，並無過重之情形，故無適用刑法第59條規定再予減 輕之餘地。被告孫啟展、黃湧哲之辯護人主張應再依刑法第 59條規定酌減被告之刑，揆諸上開說明，尚非可採。三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告孫啟展犯附表一編號1至8、10至13所示販賣第二 級毒品罪，及被告黃湧哲犯如附表一編號2、3、8、9、12所 示販賣第二級毒品罪，及被告李立國犯如附表一編號8所示 販賣毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查： ⒈被告孫啟展就附表一編號5、6、7、8、10、11、12、13之罪