銀行法等
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,107年度,84號
TPHM,107,金上訴,84,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
107年度金上訴字第84號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃綺湘



選任辯護人 黃明展律師
王有民律師
被 告 林世恆



選任辯護人 王有民律師
許丕駿律師
簡翊玹律師
上列上訴人因被告等因違反銀行法等案件，不服臺灣士林地方法
院106年度金訴字第8號，中華民國107年10月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第11208號、106年
度偵字第8464號〈原審判決誤載為106年度偵字8465號〉），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃綺湘有罪部分撤銷。
黃綺湘共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾參萬伍仟捌佰貳拾捌元沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、黃綺湘明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得 辦理國內外匯兌業務，竟因越南實施外匯管制，在越南台商 無法隨意將越南盾兌換新臺幣匯款回台，竟與真實姓名、年 籍均不詳，綽號「阿霞」成年女子，共同基於非法經營新臺 幣與越南盾之銀行匯兌業務單一犯意聯絡，自民國102年3月 起至105年9月間，以其所有未扣案門號0000000000號行動電 話做為聯絡工具，由「阿霞」負責招攬在臺灣與越南之間經



商、投資、任職或金錢往來而有新臺幣與越南盾匯兌需求之 客戶，在客戶有自越南匯款回台需求時，先將越南盾交予在 越南胡志民市第0郡第0坊「越南安東商業中心」地下層經營 「青霞金飾店」綽號「阿霞」之成年女子，經「阿霞」與黃 綺湘商議匯率換算等值新臺幣後，再由黃綺湘親自或委請不 知情友人林世恆（涉違反銀行法罪嫌，業經檢察官為不起訴 處分確定）自黃綺湘在玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉 山銀行）天母分行所開設帳號為0000000000000號帳戶、林 世恆在臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）南 港分行所開設0000000000000號帳戶及玉山銀行天母分行所 開設帳號0000000000000號帳戶內，依「阿霞」成年女子指 示將等值新臺幣轉帳匯款至客戶所指定之在臺金融機構帳戶 內之方式，共同非法經營臺灣與越南之新臺幣與越南盾匯兌 之銀行業務，從中賺取1％至1.4％不等匯差利潤。期間，先後 匯兌如附表所示金額（詳匯出款項之金融機構、戶名、帳號 及轉入日期、金額、匯入款項之金融機構、戶名、帳號，均 詳如附表各編號所示）共計匯兌金額達新臺幣（下同）8705 萬5605元（起訴書載為8814萬3374元，其中起訴書附表11第 3筆、附表29第2筆均不另為無罪判決諭知），黃綺湘從中獲 取共計113萬5828元利潤。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊報請臺灣 士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判（即原審判決關於被告黃綺湘有罪）部分：壹、程序方面：
本案上訴人即檢察官、被告黃綺湘及辯護人於本院準備程序 及審判期日，對於有罪部分所引用下列業經調查包括供述證 據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（ 本院卷第309至337、483至511頁），復均未於本院言詞辯論 終結前聲明異議。爰審酌本案供述證據制作時之情況，並無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第 159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據 能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃綺湘對於上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第309 、512、515頁），並經證人即同案被告林世恆於警偵詢及原 審證述渠曾受被告黃綺湘委託幫忙匯款等語在卷（偵11208 號卷六第175、239、241、256頁；原審金訴卷三第174 頁）



，以及附表所示證人分別證述渠等如附表所示各該筆轉帳匯 款交易係在越南以地下匯兌方式將越南盾匯兌為新臺幣匯回 臺灣等語無訛，且有附表所示各該筆轉帳匯款交易資料附卷 可稽（證人證述及轉帳匯款交易資料卷頁出處，均詳如附表 各編號所示）。此外，並有玉山銀行存匯中心105年7月13日 函暨函附黃綺湘、林世恆帳戶開戶資料查詢及交易明細表（ 他4143號卷三第119 至166 頁）、新光銀行業務服務部105 年7月1日函暨函附林世恆帳戶開戶基本資料及交易明細表（ 他4143號卷三第168 至188 頁）、玉山銀行存匯中心105年8 月23日函暨函附轉帳憑證、存款憑條、取款憑條、大額現金 登記申報資料印錄單等資料（偵11208號卷一第10至117頁） 、玉山銀行存匯中心105年10月4日函暨函附黃綺湘、林世恆 帳戶交易憑證及交易明細（偵11208號卷二第35至52頁）、 新光銀行業務服務部105 年10月31日函暨函附林世恆帳戶開 戶資料、交易明細及匯款申請書（偵11208號卷二第73至94 頁）、內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊105年1 1月16日保七刑大刑偵字第1050002884號函暨函附通訊監察 譯文表（偵11208號卷六第72至95頁）、原審法院105年11月 23日士院彩刑天105聲監可字第38號函（偵11208號卷六第20 2頁）及越南青霞金子店現場蒐證照片8 張（偵8464號卷第2 98至301頁）附卷可稽，足認被告黃綺湘上開任意性自白屬 實可採。其明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行 不得辦理國內外匯兌業務，仍與真實姓名、年籍均不詳，綽 號「阿霞」之成年女子，共同基於非法經營臺灣與越南之新 臺幣與越南盾匯兌業務之單一犯意聯絡，以上開方式從事匯 兌新臺幣及越南盾之事實，洵堪認定。
二、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清 算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第 三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受 客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清 理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳 列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而 所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業 相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客 國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國 際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費 ，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地 間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或 國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。



再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨 幣等之限制，越南盾係越南之具流通性貨幣，則越南盾係屬 資金、款項，自屬無疑（最高法院95年度台上字第5910號、 99年度台上字第7380號判決參照）。準此，被告黃綺湘與真 實姓名、年籍均不詳，綽號「阿霞」之成年女子，未經現金 輸送，自行訂出新臺幣兌換越南盾之匯率後，由有自越南將 越南盾匯兌成新臺幣匯回臺灣需求之客戶，先在越南上址「 青霞金子店」將越南盾交付「阿霞」成年女子，「阿霞」收 款後，再指示被告黃綺湘在臺灣將等值新臺幣匯至客戶指定 之在臺金融機構帳戶之方式，為不特定人完成資金移轉，即 具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範 疇，應受銀行法第29條第1項之規範，其有與綽號「阿霞」 共同實行非法經營臺灣與越南之新臺幣與越南盾匯兌業務行 為之犯意聯絡甚明。而被告黃綺湘在「阿霞」收受客戶交付 之越南盾後，依「阿霞」指示在臺灣親自或利用不知情友人 林世恆將匯兌之等值新臺幣轉帳匯款至客戶所指定之如附表 所示各該帳戶之行為，自屬與綽號「阿霞」共同實行非法經 營臺灣與越南之新臺幣與越南盾匯兌業務行為之一部，其與 「阿霞」成年女子就上開非法辦理銀行匯兌業務犯行間有行 為分擔。總此，本案事證明確，被告黃綺湘上開共同非法辦 理銀行匯兌業務犯行，堪以認定，應予依法論處。三、次按銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段 增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規 定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直 接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得 之物或財產上利益等」。被告黃綺湘行為後，銀行法於107 年1月31日修正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項 原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪 所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物 或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影 響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或 財產上利益金額未達1億元」認定之可能。惟被告黃綺湘無 論依修正前、後之規定，其本案「犯罪所得」或「因犯罪獲 取之財物或財產上利益」，均明顯未達1 億元以上，與上開 加重處罰要件無涉，自應適用同條項前段之規定，而該前段



規定既未併同修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題， 自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第 125條第1項前段規定。又銀行法第125條雖再於108年4月17 日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業， 未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修 正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務 事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰 」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，均附此敘明。四、核被告黃綺湘所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得 辦理國內外匯兌業務之規定，其因犯罪獲取之財物或財產上 利益未逾新臺幣1億元以上，應依同法第125條第1項前段規 定論處。被告與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿霞」之成 年女子間，就上開共同非法經營銀行匯兌業務之犯行間，均 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告黃綺湘利用不 知情之林世恆在臺將款項匯入部分客戶指定金融機構帳戶， 為間接正犯。
㈠刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，是被告黃綺湘與真實姓名、年籍均 不詳，綽號「阿霞」之成年女子，出於違反銀行法之非法經 營銀行匯兌業務之單一犯意聯絡，以相同行為模式遂行附表 所示各該非法匯兌行為，為集合犯，應包括論以一罪。 ㈡按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白 ，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀行 法第125條之4第2項定有明文。該規定同經前開修正為「犯 第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白， 如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，亦即將「如有犯罪 所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部 犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如 有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規 定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑 罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」 之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」



範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立 法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正 。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正 後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之 情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀 行法第125條之4第2項規定。又所謂在偵查中自白，係指被 告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵 查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法 之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白 。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於 犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至 於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實， 本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第 4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。茲查：被 告黃綺湘於偵查中坦承其確有親自及委由不知情林世恆依真 實姓名、年籍均不詳，綽號「阿霞」成年女子指示將款項匯 入附表所示帳戶之事實（偵11208號卷六第265、270頁）， 揆諸前揭規定與說明，被告黃綺湘於偵查中既已承認其本案 上開在實體法上已合於違反銀行法犯罪構成要件之主要犯罪 行為及事實，嗣於原審審理時自動繳交匯兌金額1％至1.4％計 算之犯罪所得113萬5828元，有原審107年雜字第61號收據在 卷可按（原審金訴卷三第302頁），自應依修正後銀行法第1 25條之4第2項前段規定減輕其刑。
五、原審經審理結果，認被告黃綺湘上開犯行明確，予以論罪科 刑，固非無見。然：
㈠被告黃綺湘係以其所有未扣案門號0000000000號行動電話做 為聯絡工具，與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿霞」之成 年女子以上開方式共同非法經營新臺幣與越南盾匯兌業務， 業經被告黃綺湘於警詢時供述在卷（他4143號卷二第114頁 ；偵11208號卷六第271頁）且有上開通訊監察譯文附卷可稽 ，原判決事實未記載及此，主文及理由亦未諭知及說明未扣 案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）應予沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 容有疏漏。
　㈡如附表所示匯入各該帳戶之款項，均係被告黃綺湘與綽號「 阿霞」成年女子共同非法經營銀行匯兌業務之款項，被告黃 綺湘可從中獲取匯兌款項1％至1.4％不等之報酬，共計獲得11 3萬5828元利益，業經被告黃綺湘於本院審理時坦認在卷（ 本院卷第515頁），並於原審自動繳交全部犯罪所得113萬58 28元（原審金訴卷三第302頁），原審判決事實欄未認定被



告犯罪所得113萬5828元，復未於主文諭知及理由說明沒收 扣案之犯罪所得，亦有違誤。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於 被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得 為之（有最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號、88年度台非字第265號判決意旨參照）。而「無不良素 行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機 、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情 形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減 其刑（亦有最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字 第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可參）。茲依本 案卷證資料所示，並無堪認被告黃綺湘為本件犯行時，有迫 於貧病飢寒，誤蹈法網而為之情事，審酌其為牟不法利益， 與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿霞」之成年女子共同為 本件犯行，匯入匯出轉手之間，輕易賺取匯差獲利，被告黃 綺湘從中共計獲利113萬5828元，金額非輕，危害社會金融 秩序等節，要難認被告黃綺湘之犯罪原因與環境，在客觀上 有足以引起一般同情之事由存在，有何顯可憫恕之處。況被 告黃綺湘上開犯行，因其在偵查、原審及本院審理時均自白 犯行，坦承有與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿霞」成年 女子，以上開方式為不特定人完成資金移轉，共同經營新臺 幣與越南盾之銀行匯兌業務，共計匯兌如附表所示金額之事 實，且於原審自動繳交全部犯罪所得113萬5828元，應依修 正後銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，已如前述 ，被告黃綺湘依修正後銀行法第125條之4第2項前段規定予 以減輕後，亦無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形。至被 告黃綺湘坦承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況 ，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別 ，揆諸前揭說明，本院認被告黃綺湘並無適用刑法第59條減 輕其刑之餘地。原審依刑法第59條規定予以減輕，容有未當 。
　㈣而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨



可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述 各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未 濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應 撤銷之事由可言。從而，檢察官就被告黃綺湘有罪部分以原 審量刑過輕云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當， 雖無理由，然原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持， 應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告黃綺湘犯罪之動機、目的、手段、非銀行業者， 未經許可非法辦理國內外匯兌業務，違反國家金融管制規定 ，經手如附表所示匯兌金額，從中獲取犯罪所得113萬5828 元，危害國家金融政策推行及金融匯款交易秩序，致政府無 法對國內外資金往來為有效控管，惟所為對於一般社會大眾 之財產尚未直接造成影響，兼衡被告教育程度為高中畢業， 現無業中、子女均已成年之教育程度、家庭、經濟狀況（本 院卷第519頁）、所生危害及犯後於偵查中自白，並於原審 及本院審理時坦承犯行而為認罪陳述之犯後態度等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑。又被告黃綺湘未曾受有期徒 刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，此次為 賺取匯差，一時失慮，致罹刑章，與真實姓名、年籍均不詳 ，綽號「阿霞」成年女子共同為本件犯行，經此偵審程序後 ，當能知所警惕，恪守法律，而信無再犯之虞，本院認前所 受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1 款規定諭知緩刑5年，以啟自新。另衡諸被告黃綺湘在本件 案發之初，於偵查中原矢口否認犯行，嗣始坦承犯行，於原 審及本院均時而否認，時為認罪陳述（原審審金訴卷第85頁 ；原審金訴卷一第156、175頁；本院卷第309、513、515頁 ），是為使被告黃綺湘深切記取教訓，強化法治觀念，導正 偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰 併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告黃綺湘應於緩刑 期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，復依 刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束 ，以勵自新。至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量其所犯 罪名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、 體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行 機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。若被 告黃綺湘不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，期被告黃綺湘在此緩 刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建



構正確行為價值及法治觀念，珍惜法律所賦予重新之機會， 自省向上。
七、沒收部分：
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1 日 施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項 「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之 法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於 刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑 法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依 刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該 特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分， 仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後， 刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關 規定。但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為： 「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於 同年2月2日施行。修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法 沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行 法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法 第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如 犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、 過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定 。
㈡修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義 務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯 罪所得，亦不以經扣押者為限。且與刑法第38條之1第1項、 第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一 律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍， 擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害 人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合 法發還被害人者」。足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得 宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害 人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將 來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為 民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1 項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法



第136條之1立法說明）。基此，個案中須依修正後銀行法第 136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「 被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應就調查認 定之犯罪所得宣告沒收；未扣案之犯罪所得，並應依刑法第 38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。而個案中如經確認有「被害人或得請 求損害賠償之人」存在之情形，僅能就犯罪所得應發還被害 人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收，為銀行 法第136條之1法條文義所揭示。
㈢而修正前銀行法第136條之1所定「犯本法之罪，因犯罪所得 財物或財產上利益…沒收之」，以及修正前銀行法第125條之 4第1項前段、第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全 部所得財物」之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由 及沒收之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行 犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與 銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞 異義，概念個別，亦不能相提並論（最高法院106年度台上 字第58號判決意旨參照）。修正後銀行法第136條之1將「因 犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，依立法 說明，係因刑法第38條之1第4項規定之犯罪所得包括「違法 行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較 為完整。可見本次修法目的僅在使銀行法第136條之1關於犯 罪不法利得之沒收範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一 致。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前 ）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬 於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財 物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」， 則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上 自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯 兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最 高法院106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125 條第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依 上揭說明，與同法第136條之1關於非法辦理匯兌應沒收之不 法利得，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法 本旨。
㈣修正後銀行法第136條之1規定既係配合刑法沒收新制而將「 因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋 上自應參考刑法第38條之1第1項之立法說明五㈢謂：「依實 務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不論成本、利潤均應沒收」，採取總額原則。惟本條關



於應沒收之「犯罪所得」，並不等同於同法第125條第1項「 犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益 （修正後）」之加重處罰構成要件，已如前述。而非法辦理 國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行 牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行 帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯 率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下 ，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之 款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而 結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財 務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法 履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經 由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之 第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地 位。從而，修正後銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所 得」，在非法辦理國內外匯兌業務犯罪類型，應係行為人從 事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手 續費或其他名目之報酬等不法利得，並應在前揭「總額原則 」下，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本，例如人事 費用等，以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。至於非法匯 兌業者所收取之匯付款項，雖應計算於銀行法第125條第1項 之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第13 6條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列。
㈤是以，被告黃綺湘與綽號「阿霞」之成年女子共同非法經營 新臺幣與越南盾之銀行匯兌業務犯行，匯兌如附表所示匯入 各該帳戶之款項，從中獲取匯兌款項1％至1.4％不等之報酬， 被告黃綺湘共計獲得113萬5828元利益，業經被告黃綺湘於 本院審理時坦認在卷（本院卷第515頁），並於原審自動繳 交全部犯罪所得113萬5828元，有原審107年雜字第61號收據 在卷可按（原審金訴卷三第302頁），且無被害人或得請求 損害賠償之人主張於本案受有損害，無修正後銀行法第136 條之1所定不應沒收之除外情形，爰依修正後銀行法第136條 之1規定諭知沒收，惟因犯罪所得113萬5828元業已扣案，即 無再依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
㈥被告黃綺湘經搜索查獲之扣案物，業經臺灣士林地方檢察署 檢察官予以發回，有原審法院搜索票附件、臺灣士林地方檢 察署搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、105 年6月28日士檢朝義儉104他4143字第7131號函各1份、扣押 物封條3份（105年度聲搜字第8號卷第64至73、94至95頁）



、該署106年2月13日訊問筆錄在卷足憑（106年度聲他字第3 0號卷第9至10頁）。而被告黃綺湘係以其所有未扣案門號00 00000000號行動電話做為聯絡工具，與真實姓名、年籍均不 詳，綽號「阿霞」之成年女子以上開方式共同非法經營新臺 幣與越南盾匯兌業務，業經被告黃綺湘於警詢時供述在卷（ 他4143號卷二第114頁；偵11208號卷六第271頁），且有上 開通訊監察譯文附卷可稽，是未扣案行動電話1支（含門號0 000000000號SIM卡1張），係被告黃綺湘所有，供其與「阿 霞」成年女子本案共同非法經營銀行業務犯罪所用之物，應 依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。八、不另為無罪諭知部分：
　㈠公訴意旨另以：被告黃綺湘於104年2月6日曾指示不知情之林 世恆，自上開黃綺湘玉山銀行天母分行帳戶內，轉帳匯款28 萬7769元至鄭煒翰之林內郵局帳號00000000000000號帳戶內 （即起訴書附表11第3 筆，原審審金訴卷第100頁）；以及 於105年1月29日指示不知情之林世恆，自上開林世恆新光銀 行南港分行帳戶內，轉帳匯款80萬元至梁舒玲之郵局帳號00 000000000000號帳戶內（即起訴書附表29第2 筆，原審審金 訴卷第118頁）。因認被告黃綺湘就此部分亦涉犯銀行法第1 25條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌云云。　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定應憑證 據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取 捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實 時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據 應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字 第4986號、30年上字第482號判決意旨參照）。又刑事訴訟 法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應



為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判 決意旨參照）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無 罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。 ㈢公訴意旨認被告黃綺湘此部分涉犯銀行法第125條第1項前段 之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌，無非係以被告黃綺湘警偵 詢之供述、證人即鄭煒翰之父鄭儒遠、證人梁舒玲警詢證述 ，並有交易明細或帳戶資料附卷可稽，為其主要論罪依據。 ㈣經查：上開黃綺湘玉山銀行天母分行帳戶有於104年2月6日轉 帳匯款28萬7769元，以及上開林世恆新光銀行南港分行帳戶 有於105年1月29日轉帳匯款80萬元之事實，固有玉山銀行存 匯中心105年7月13日玉山個（存）字第1050629024號函暨函 附上開黃綺湘玉山銀行天母分行帳戶開戶基本資料及交易往 來明細資料（他4143號卷三第154頁）、新光銀行業務服務 部105年7月1日（105）新光銀業務字第10504334號函暨函附 之上開林世恆新光銀行南港分行帳戶客戶資料查詢-基本資 料、交易往來明細資料附卷可稽（他4143號卷三第168、169 、184頁）。然此2筆款項往來交易明細資料均未顯示係轉帳 匯款至何人帳戶，且證人鄭儒遠於警詢係證稱：如附表編號 11-1至11-6所示匯至渠本人及妻、子帳戶之款項，均係渠在 越南經商之盈利透過越南黃金店以地下匯兌方式匯回臺灣之