臺灣高等法院刑事判決
106年度重上更(一)字第19號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳家煌
選任辯護人 陳雅珍律師
周威良律師
蔡政憲律師
上 訴 人
即 被 告 王新芳
選任辯護人 張智超律師
第 三 人
即參 與 人 井然企業社
代 表 人 王新芳
代 理 人 張智超律師
第 三 人
即參 與 人 羚揚企業有限公司
代 表 人 蔡文玲
代 理 人 楊家寧律師
何文雄律師
吳芷寧律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院97年度訴字第978號，中華民國103年9月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第2845、2846、11
253號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續犯背信罪，處有期徒刑肆年。
參與人井然企業社、羚揚企業有限公司之財產不予沒收。 事 實
一、乙○○於民國79年間擔任行政院國軍退除役官兵輔導委員會（ 下稱輔導會)所屬榮民工程事業管理處（下稱榮工處）基礎 工程隊行政室主任，87年7月1日榮工處改制為榮民工程股份 有限公司（下稱榮工公司），繼續擔任主任乙職，89年間榮 工公司轄下基礎工程隊與建築施工處2單位簡併成為建基處 ，行政室亦改編為管理室，乙○○續任管理室主任，迄96年3 月31日辦理退休，在任職主管期間，負責土地管理業務，進 而經辦相關勞務委外事務，係為榮工處、榮工公司處理事務 之人。甲○○係「井然企業社」獨資商號負責人，與乙○○為男 女朋友關係。乙○○竟基於違背其任務之背信概括犯意，而連 續為下列行為：
㈠退輔會於85年間，將其所有改制前臺北縣林口鄉南勢埔段頭 湖小段之土地（現改制為新北市林口區，以下沿用舊制）， 調撥交由榮工處基礎工程隊使用，為防止他人佔用或濫倒廢 棄物，乙○○職司榮工處行政室主任，受榮工處委外處理行政 室辦理警衛、清潔委外勞務招商之事務，理應使多家廠商前 來比價、承包，俾榮工處有擇優發包之利益，惟乙○○明知其 為榮工處職員，為免利益衝突，不應承包榮工處之委外勞務 工程，乃迂迴由自己能掌控之廠商承包榮工處發包之勞務工 程，即於85年12月間，與甲○○（本院認甲○○關於此部分之犯 行未經起訴，詳下述）共同基於意圖為自己承包榮工處發包 勞務工程之不法之利益，先由甲○○籌組井然企業社，向主管 機關申辦營業登記，再於85年12月23日，違背其任務，簽辦 「林口基地環保警衛合約」招商、比價作業，將「井然公司 要價較低144,000元」之登載於其業務上所製作之簽呈，使 該新臺幣（下同）14萬4,000元之價格成為該標案之參考底 價，經蕭政修隊長於同年12月26日批示如擬，臺北市政府適 於同日核發井然企業社營利事業登記證，於12月30日，讓甫 成立而無實績優勢條件之井然企業社以每月14萬元（不含營 業稅）之價格得標，並簽訂「林口基地環保警衛合約」，致 生損害於榮工處未能擇優廠商履約之利益。
㈡嗣乙○○於86年9月間、10月間、11月間、88年2月間，辦理「 彰化溪州下水埔段土地清潔環保看守合約」（合約每月金額 67,000元，不含營業稅，以下同）、「林口露儲場物料看守 暨清潔合約」（合約每月金額45,000元）、「嘉義大林鎮林 頭段土地清潔環保看守合約」（合約每月金額64,000元）、 「光復北路營區清潔警衛、觀音基地清潔、炊勤及看夜工作 承攬合約」（合約每月金額162,000元）等4項勞務委外契約 ，基於前揭違背任務之概括犯意，使井然企業社順利得標， 先後分別簽立無截止日期之代管土地勞務契約，足以生損害
於榮工處、榮工公司。嗣榮工公司所屬之基礎工程隊與建築 施工處，於89年間合併，名稱變更為建基處，乙○○辦理前揭 5項合約之重新簽認，並函報榮工公司，建基處主任吳枝萬 審稿時，依其權責批示改訂期限2年之合約，乙○○乃於89年1 2月31日，與井然企業社重新簽認截止日期為91年12月31日 之合約（至於89年6月，乙○○辦理榮民印刷廠廠區環保清潔 及土地房屋看守委外業務，因流標而由丙○○擔任負責人之羚 揚企業有限公司〈下稱羚揚公司〉獨家議價以每月金額78,750 元〈含營業稅〉承包，並於89年12月31日，重新簽認合約截止 日期，此部分不在起訴範圍）。
㈢90年6月間，乙○○以林口南勢埔段頭湖小段土地種植果樹節稅 為由，報經榮工公司核准後，復基於上揭違背其任務之概括 犯意，辦理「林口基地環保警衛追加合約」（後更名「林口 基地果園除草合約」）（合約每月金額24,000元），由井然 企業社議價承攬，合約截止日期同為91年12月31日，足以生 損害於榮工公司之管理。
㈣91年2月間，乙○○再以原「光復北路營區清潔警衛、觀音基地 清潔、炊勤及看夜工作承攬合約」其中之觀音基地，警衛值 班時間過長為由，亦基於同上違背任務之概括犯意，簽辦以 限制性招標方式，與井然企業社議價後，追加觀音基地警衛 1人次（合約追加部分、每月金額37,800元），足以生損害 於榮工公司。
㈤井然企業社所承包之前述勞務合約，終期日期均為91年12月3 1日，合約到期屆滿時，依政府採購法應重新辦理招標，乙○ ○，再基於同上違背任務之概括犯意，為井然企業社之利益 ，利用同事及長官散漫或疏於注意，於91年11月6日簽擬公 文後，不遵政府採購法規定辦理公開招標程序，逕與井然企 業社續約（其中「觀音基地清潔及看夜工作承攬合約」於92 年1月1日起，合約每月金額72,000元），合約期限屆滿日期 則訂定為榮工公司之民營化基準日93年6月30日，有礙採購 之公平性及使榮工公司無法以低價招攬其他廠商之利益。 ㈥前述合約期限再次屆滿前，乙○○再基於前揭概括犯意，仍違 背任務，為井然企業社得繼續承作之利益，於93年5月28日 ，以民營化時程延宕及原約條款訂有「屆期甲方仍有需要得 予續約」為由，利用同事及長官散漫或疏於注意，上簽請求 繼續與井然企業社訂約，並換訂無截止日期之合約，足以生 損害於榮工公司之利益與採購之公平。
㈦乙○○承前揭概括犯意於93年11月間，以林口南勢埔段土地經 重劃後，新增之力行段381及1033號土地距離過遠，原合約 警衛無法兼顧為由，報請榮工公司同意，以限制性招標方式
辦理無截止日期之「林口力行段土地環保警衛及果園管理工 作合約」（合約每月金額30,000元），與井然企業社議價後 承攬，增派1人負責該土地之管理工作，足以生損害於榮工 公司之利益。
二、案經輔導會函送暨法務部調查局北部地區機動工作組（下稱 北機組）移送，由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢 署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審判範圍
本件經原審判決被告乙○○共同連續犯利用職務機會詐取財物 罪、被告甲○○與公務員共同連續犯利用職務機會詐取財物罪 及連續商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不 實之結果有罪後，檢察官及被告乙○○、甲○○（下合稱被告2 人）均不服提起上訴，經本院103年度金上訴字第40號刑事 判決（下稱本院前審）予以撤銷改判後，再經檢察官及被告 2人提起上訴至最高法院，最高法院就本院前審諭知被告2人 被訴洗錢防制法無罪部分，以106年度台上字第297號判決上 訴駁回，其他部分則撤銷發回，是被告2人就前述被訴洗錢 防制法部分，已無罪確定，上開部分即非屬本院之審理範圍 ，合先敘明。
二、證據能力部分
㈠被告乙○○之選任辯護人就證人潘志發、蕭敬止、謝明達、王 愛倫（原名閻愛倫）、舒淑芬、王臺育、黃吉慶、范浩明、 楊興邦、魏金灥、藍彬森、王育綸（原名許曉雲）於調查局 之證述（下稱調詢），證人吳俊德、陸惠敏、丙○○於政風處 之訪談紀錄，均主張屬審判外之陳述，為傳聞證據，且無刑 事訴訟法第159條之2例外情形，無證據能力等語，查上開證 人在調詢中所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述， 而上開證人於檢察官偵查或原審審理時曾傳喚到庭具結作證 ，其等於分別於偵、審所為之證言就有關構成要件事實部分 ，核與調詢及政風處所為陳述之內容大致相符，並無刑事訴 訟法第159條之2 、第159條之3所規定之情事，被告乙○○之 選任辯護人既已爭執證據能力，揆諸前揭說明，本院認上開 證人於調詢及政風處所為之陳述，於本案不具證據能力。 ㈡按刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項乃有關被告以外之人 於審判外向法官及偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定 ，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法 調查程序，始得作為判斷之依據（最高法院107年度台上字 第1200號判決意旨參照）。而參酌刑事訴訟法第159條、第1
59條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人 等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事 實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體 驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬 於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及 基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場 具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障， 即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院102年度 第13次刑事庭會議決議〈一〉意旨參照）。又刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證 人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上，偵查中檢察官通常均能遵守法 律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人 ，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事 責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，其 可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃於刑事訴訟法第159條 之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，此乃同法第15 9條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關 證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。被告之反對詰 問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得 審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保 障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告 有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告 具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權， 此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證 明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得 以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據 之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢 察官所為之陳述，事實上均難期有於另案法官審判外或有於 檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於法院審理中 ，遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑 事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準 備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告 以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該 被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳 述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者 ，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依 法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項
、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條 明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之 機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與 傳聞法則之理論相符，並與同法第159條之1規定相呼應。故 上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官 所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足 調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如 被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法 官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證 據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅 能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑 事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於 法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據， 斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則， 作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判 斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言 （最高法院103年度台上字第6675號判決意旨、95年度台上 字第6675號判決意旨參照）。又未經被告詰問之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外 ，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反 對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求 其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中 已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對 該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查 之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第81 29號判決意旨參照）。查本院下列所引用證人謝明達、范浩 明、藍彬森、吳俊德、丙○○於偵查中在檢察官前以證人身分 所為證述，業經具結在卷，被告乙○○於檢察官偵查中固未對 上開證人詰問或與其等對質，惟依前開說明，此並非意指證 人於偵訊時之證述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之 證據而已。嗣於原審審理時，被告業已針對證人於偵查時所 為之證述，對上開證人行交互詰問（原審卷三第103、104頁 反面、原審卷四第108至118、192頁反面至194頁反面、原審 卷六第121頁反面至129頁反面、162頁至168頁反面），當已 補足被告乙○○行使反對詰問權之機會，顯屬業已完足調查之 證據，自不得再執被告未於偵查中對上開證人詰問或與其等 對質為辯；且就上開證人於偵查時之外部客觀情況，復查無 其他客觀情況上顯不可信之情形，揆諸首開規定及說明，上 開證人於偵查中所為之證述當有證據能力。乙○○之選任辯護
人主張證人謝明達、范浩明、藍彬森於偵查中之證述，未予 反對詰問權，或為調查不完足，亦無證據能力云云，自無足 採。至證人楊興邦於偵查中之證述部分（96年度他字第1099 5號卷第61至63頁），因未於原審中傳喚到庭具結作證，未 賦予被告乙○○行使反對詰問權之機會，就此部分之證述選任 辯護人之主張為有理由，而不具證據能力。
㈢查證人潘志發、蕭敬止、王愛倫、舒淑芬、王臺育、黃吉慶 、魏金灥、王育綸、吳俊德、陸惠敏於偵查中並無相關之證 述，乙○○之選任辯護人就前開部分辯以未予反對詰問權，調 查不完足無證據能力云云，自有誤會。
㈣被告乙○○及其選任辯護人另辯以：被告甲○○於檢調所為之供 述，屬不正訊問，且未全程連續錄音，被告甲○○之陳述非出 於自由意志，無證據能力云云。然依本院於107年3月13日所 為如附表各編號之調詢勘驗結果（本院卷第128至147頁）， 可知就附表編號1部分，調詢人員在詢問被告甲○○時，因被 告甲○○自身之陳述與前次陳述不符，經調詢人員詢問後始自 陳其當時因恐懼也搞不清楚當初講了哪些話，並明白表示當 時講錯等語，難據此即推論甲○○所稱之恐懼即為調詢人員所 為之不正訊問所造成，選任辯護人關於此部分之推論，尚嫌 速斷。又就附表編號2、3部分，被告甲○○於錄音時間1：03 ：11詢問是否可休息，當時被告甲○○之選任辯護人陳德峰律 師（下稱陳律師）詢問被告甲○○是否要上廁所等語，被告甲 ○○於上完廁所回座後，經調詢人員再次詢問不講話，不講實 話等語後，其遂表示欲與陳律師溝通，女性調詢人員於錄音 時間1：06：34左右表示「她上過了，她上過了」等語，其 後自1：06：35至1：12：10均無人說話及問話，被告甲○○與 陳律師於錄音時間1：12：25左右一同就座後，被告甲○○仍 在陳律師之陪同下為陳述，陳律師亦有陳述，調詢人員並均 據實記載筆錄，告知被告甲○○若自白，檢察官亦可能一併考 量，不一定刑責可能較輕等語，足認此部分之錄音為全程連 續錄音，並未中斷，調詢人員並無不正訊問之情事，且被告 甲○○係主動要求與陳律師溝通，亦足認被告甲○○於此段無人 問話之時間係與陳律師在外討論案情，被告甲○○於就座後又 始終在有律師在場陪同及協助之情況下為陳述，即難認有何 不正訊問之情事。選任辯護人雖主張此部分無全程連續錄音 錄影，被告甲○○是詢問調詢人員「會放過我嗎」，足證此段 時間是受調詢人員在外為不正訊問云云，惟查，選任辯護人 應是將女性調查員就上廁所一事回覆：「她上過了，她上過 了」等語，誤認為係被告甲○○向調詢人員陳述：「會放過我 嗎」等語，並據此推論甲○○係遭受調詢人員為不正訊問，此
部分顯與本院之勘驗結果不符，選任辯護人前開所辯自有誤 會，並不足採。綜上，被告甲○○於調詢中製作筆錄之過程， 均無明顯瑕疵，亦未見其受有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力之干擾，其精神上既未受有恐懼、壓迫、利誘之情， 自亦無延續至偵查時不能任意陳述之情，堪認被告甲○○於調 詢、偵查時所為之陳述均具任意性，自具有證據能力。然本 院考量就此部分之勘驗結果，選任辯護人等於本院審理時仍 爭執甚烈而為不同之解釋，此部分亦牽涉法庭播放勘驗之硬 體設備是否清晰清楚等情，是就被告甲○○於警詢、偵查中所 為之證述，爰不採為本院論罪之依據，併此敘明。 ㈤被告乙○○之選任辯護人另辯以：退輔會政風處96年5月4日輔 政處字第0960001815號書函及調查報告、北機組96年8月10 日電廉六字第09678028270號函、舒淑芬檢舉函、本處代管 大會及總公司土地房屋清潔環保警衛合約說明、舒淑芬陳情 書、榮工公司建築及基礎施工處統一發票、榮工公司報銷清 單、支出憑證粘存單、應付憑單、人事簽、86年11月24日(8 6)榮財字第13286號函，非業務上之特信性文書，且為第三 人根據錯誤之事實所為之審判外陳述及所制作之不實黑函， 無證據能力云云，惟按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之文 書，乃指從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之記 （紀）錄、證明文書，亦即該文書乃從事業務之人，於通常 業務過程中不間斷、有規律而準確記載所製作，並無日後作 為訴訟證據之預見，復具有於例行性之業務過程中基於觀察 或發現，而當場或即時記載之特徵而言；又「除有刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之3 之情形外，下列文書亦得為 證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀 錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製 作之文書」，刑事訴訟法第159 之4 定有明文。又為保障被 告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法 律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用；而刑事訴 訟法第159 條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公 示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳 聞證據，例外容許作為證據使用，因此，採取容許特信性文 書作為證據之判斷基礎在於該文書之製作，是否係於例行性 之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之 特徵（最高法院99年度台上字第2128號、94年台上字第1361 號判決、95年度台上字第6003號判決意旨可資參照）。查上
開資料所示之榮工處代管大會及總公司土地房屋清潔環保警 衛合約說明、榮工公司建築及基礎施工處統一發票、榮工公 司報銷清單、支出憑證粘存單、應付憑單等文書，在簽訂契 約及製作上開統一發票、清單、憑單時，實無法預料日後將 因案而作為其本人或他人涉案之證據，況上揭文書於偵查之 初即提出並交予，且未涵蓋其被訴全部犯罪事實之涉案時間 ，足見上開文書資料並非臨訟所捏造。準此，上開文書資料 既係由公司為契約簽訂時所留存，並為一般記錄及收支情形 所製作，應屬從事業務之人於通常業務過程製作之紀錄文書 ，依刑事訴訟法第159 條之4第2款之規定，自應有證據能力 。至辯護人所爭執之前開文書其他部分，因不具公示性、例 行性之要件，自不具有證據能力，附此敘明。 ㈥按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被 告乙○○及其選任辯護人於本院審判程序時，除前開部分外， 就其他證據之證據能力均表示同前及書狀所述，僅爭執證明 力等語，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證 據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且 經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力； 其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋， 亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：本案採購過程中， 我並非採購專業人員，也非總務、會計人員，採購單位是規 劃組，負責底價、規格訂定、驗收，會計室是驗收單位，我 是任職請購單位，是協助、蒐集、整理資料給採購單位辦理 採購，此部分經榮工公司勞務委外工作作業要點第3點規定 甚明。流程是由各單位提出需求申請，由各單位辦理，我並 無招標權力，上開合約載明之土地所有權人是公營利法人的 榮工公司，並非中華民國，所有合約費用因係用於工程所需 不足之機具、材料等費用均非政府預算等語；被告乙○○選任 辯護人辯稱：查被告乙○○非為刑法上之公務員；其參與本件 項勞務委外契約之辦理，洵屬「提出請購需求」，意即提出 實際之需求，呈請核准購買。榮工公司改制前之榮工處，乃
至改制後榮工公司，對於業務單位之請購需求，若應辦理招 標事務，似應責由總務單位、會計單位等專業辦理，被告乙 ○○原非擔任該等之職務。此外，被告乙○○未曾接受採購訓練 ，通過相關考試。徵諸依103年8月12日最高法院103年度第1 3次刑事庭會議（一）決議意旨，被告乙○○殊非修正後刑法 之公務員，並無論處貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款 圖利罪之餘地。再按榮工公司訂定「榮民工程股份有限公司 勞務委外工作管理要點」第1條，「本管理作業要點所稱勞 務委外係指依政府採購法第22條第1項第15款之規定，以供 轉售目的所為之勞務採購。」此類勞務採購，得予適用政府 採購法第22條第1項第15款，採限制性招標方式，殊為明確 。本件各該勞務採購，皆屬上開要點第1條「以供轉售目的 所為之勞務採購」。是以，本件得適用政府採購法（限制性 招標）規定，自不待言。本件各該採購，據卷附證據顯示， 確有限制性招標之開標紀錄等相關文件，90年6月15日林口 基地環保警衛追加合約，91年2月7日觀音基地清潔及看夜工 作承攬合約，93年11月17日林口力行段土地環保警衛及果園 管理工作合約均是，而本件其餘各該採購，亦以限制性招標 為之。檢察官未經舉證證明，即認各該採購，非以限制性招 標等情，繼以認定犯行，即有未合。查證人吳枝萬於原審證 言，榮工公司對於本件各該勞務採購，應適用何種法令，尚 乏定論。證人吳枝萬身為建基處主管，對於本件之法令適用 ，先以「於政府採購法施行後，則其依據政府採購法及榮工 公司頒訂的工程採購作業程序」；復以「因內部作業規定都 是參考政府採購法所訂定，所以內部招標時就是依照內部作 業規定辦理。若兩者有衝突，應以何者為準要問總公司」。 究其實質，本件是否適用政府採購法，證人吳枝萬顯非有定 見。依公共工程委員會88年2月1日（88）工程企字第880160 4號函之意旨，本件各該採購，原得以下述「建立合格廠商 供應名單」，或「長期供應契約」等方式，非謂必定以限制 性招標為之。就此而論，被告乙○○所為，猶非屬明知違背法 令之犯行。再依上開函示採購之作業方式明訂為「1、公開 招標、選擇性招標或限制性招標。…3、屬經常性採購，得依 本法第20條及第21條建立合格廠商供應名單，以作為得標後 快速辦理分包或向此等廠商採購。4、與廠商簽訂『長期供應 契約』，如此不必經常重複辦理招標選商簽約之程序。」。 如前所述，本件勞務，均係榮工公司對於自身已得標承做之 工程，基於支援各該工程之需求，而為採購，自得適用前揭 公共工程委員會函示之方式，非認必然以公開招標、選擇性 招標或限制性招標。細繹各該勞務合約均記載對於榮工公司
（概括性）已得標施做之工程，提供勞務，顯屬前開公共工 程委員會函示「二—二前項採購標的將移轉予業主…」（該等 已得標之工程，必將移轉予業主）。各該勞務合約之記載參 核被告乙○○之簽呈略以「…本案依據公務機關依法行政原則… 且報總公司備查…為免爭議累訟，且目前事實仍有需要，擬 建議續約兩年，執行期間如表現良好屆時則依據需要與否再 行檢討續約…」。93年5月28日被告乙○○簽呈略以「…訂定至9 3年6月30日止，目前民營化尚無法完成…依據原總公司核定 函及基於實際需要擬請准予續約，惟明列『本處不需要時得 隨時終止乙方無異議』條款…」。此等情事，被告乙○○依循原 契約之規定，及實際需求等相關情狀，提出請購需求（即建 議續約2年，此者係請購標的之規格，尚非採購之規格）。 各該簽呈，俱非指及招標採購等事宜，益證被告乙○○所從事 經辦之標的，要非採購之業務。此外，證人蕭敬止亦證以被 告乙○○上開續約行為，於法並無不合。要之被告乙○○提呈業 務需求後，本件各該採購之過程，確係遵循上級長官指示， 及相關單位之意見。況若認定被告乙○○係公務員，且經辦本 件採購，涉有違背法令等，亦非屬明知違背法令。被告乙○○ 只是一個需求單位，需求單位幫忙蒐集相關需求所要的資料 是常見。蒐集資料後就交由招標小組規劃標案，招標小組成 員之前也有證述如果案子不大也不用現場看只要書面審酌就 可以了。雖然當初的用語是參考底價，但被告乙○○是基於需 求單位蒐集資料的立場。自然人也可以投標標案，井然企業 社等3家商號都有投標，起訴書一直爭執井然企業社是何時 成立實則沒有意義。因為自然人也可以投標。如認可能有政 府採購法的適用，政府採購法也無投標資格限制的問題。榮 工公司一直有內部工程作業要點等採購規定，並無直接適用 政府採購法。行政院公共工程委員會88年有函文表示榮工公 司自行訂定招標可以適用限制性招標，故榮工公司的勞務委 外要點就規定可以使用限制性招標。乙○○依此簽訂公文請總 公司審酌是否可以優先跟原訂的廠商續約。續約的部分，建 設基礎工程處主任也有另行批示，只要榮工公司單方面終止 就可以解除契約，這部分符合榮工公司需求，並非為沒有截 止期限的契約，自不得據以論罪等語。
二、經查：
㈠被告乙○○為陸軍官校畢業，70年間自中校營長退伍，進入榮 工處基礎工程隊行政室擔任組員，79年間升任基礎工程隊行 政室主任，87年7月榮工處改制為榮工公司後繼續擔任主任 ，89年間榮工公司轄下基礎工程隊與建築施工處2單位簡併 成為建基處，行政室亦改編為管理室，其續任管理室主任，
迄96年3月31日辦理退休為止，在擔任主任期間，負責土地 管理及其他業務，因而經辦榮工處及榮工公司之相關勞務委 外合約採購事務。退輔會於85年間，將其所有位於臺北縣林 口鄉南勢埔段頭湖小段之土地，調撥予榮工處基礎工程隊使 用，被告乙○○於85年12月，辦理「林口基地環保警衛合約」 有關招商、比價、簽約事務；86年9月間、10月間、11月間 、88年2月間，辦理「彰化溪州下水埔段土地清潔環保看守 合約」、「林口露儲場物料看守暨清潔合約」、「嘉義大林 鎮林頭段土地清潔環保看守合約」、「光復北路營區清潔警 衛、觀音基地清潔、炊勤及看夜工作承攬合約」等4項勞務 委外契約事務；90年6月間，辦理「林口基地環保警衛追加 合約」（後更名「林口基地果園除草合約」）事務；91年2 月間，就原「光復北路營區清潔警衛、觀音基地清潔、炊勤 及看夜工作承攬合約」其中之觀音基地，簽辦追加警衛班1 人次；91年11月間，簽辦將井然企業社所承包之勞務合約， 由91年12月31日期滿日，續約變更合約截止日期為榮工公司 民營化基準日93年6月30日；93年5月28日，前述合約再次到 期前，簽辦繼續與井然企業社訂約，並換訂無截止日期之合 約；另於93年11月間，辦理林口力行段土地環保警衛及果園 管理工作合約事務。此情為被告乙○○於檢調及歷審所承認， 並有85年12月23日簽呈、89年11月29日同意重新簽認、91年 11月6日、93年5月28日簽辦逕行續約、3次簽辦限制性招標 等文件、議價紀錄及卷附榮工公司建基處林口基地環保警衛 歷次合約、彰化溪州下水埔段土地清潔環保看守歷次合約、 林口露儲場物料看守暨清潔合約歷次合約、嘉義大林鎮林頭 段土地清潔環保看守歷次合約、光復北路營區清潔警衛、觀 音基地清潔、炊勤及看夜工作承攬歷次合約、榮民印刷廠廠 區環保清潔及土地房屋看守歷次合約、林口力行段土地環保 警衛及果園管理工作歷次合約、林口基地果園除草歷次合約 在卷（臺灣臺北地方檢察署96年度他字第4230號卷〈一〉32至 38、47頁）可稽，是被告乙○○係為榮工處、榮工公司處理事 務之人。
㈡被告甲○○於97年1月30日在北機組表示：「00000000XX是乙○○ 所使用的電話，帳單來了我都會以電話通知乙○○來公司拿帳 單。」、「95年起我跟他多次搭同一班班機出境。」（同上 卷第187頁反面）；於97年4月17日在北機組表示：「（據李 瑞芳於97年4月15日接受本組查證時之供述，她與妳在84、8 5年間承租同一房屋時，乙○○即經常到妳們租屋處找妳，那 時妳與乙○○即為男女朋友關係，此與妳前述不符，為何如此 ？）（被告沈默不語）。」、「井然企業社除了榮工公司給
付勞務合約之金額款項，沒有其他業務上的收入來源。」因 被告甲○○所述多處不合乎事理，無法自圓其說，同日改稱： 「經我深思後，我現在願意據實陳述，井然企業社實際負責 人就是我。井然企業社在一開始成立時，就是乙○○告訴我去 登記的，目的就是為了承攬他所經辦的各項土地勞務購案， 而井然企業社參標這些購案時的標價，都是依照乙○○指示所 訂定的。承攬合約後，聘僱的警衛及除草人員也都是乙○○負 責找的，我確實不清楚各工地人員的情形。」、「乙○○每個 月都會不定時、不定次數向我拿錢，每次大約是拿1、2萬元 ，多的時候會拿3萬元，我也曾經幫乙○○支付過他在外請客 的花費，他請1次客就花了10幾萬元，這些錢我就是從井然 企業社以人頭申報薪資所得的款項來支應。」、「從86年到 96年初，我給乙○○的錢，……大概就是1,300萬元左右。」（ 偵字第2845號卷第285至289頁）；內勤檢察官於同日（即97 年4月17日）進行複訊，被告甲○○供稱：「（提示調查筆錄 ）內容實在，看過才簽名。」、「井然企業社的實際負責人 是我，是乙○○叫我成立的，成立經過是乙○○告訴我說榮工處 有看守及清潔的案子，叫我成立公司後參與投標。（問：所 有的報價都是乙○○指示的嗎？）是。」、「當初合約內容是 乙○○的意思。」、「我們兩人是男女朋友沒錯。」、「他們
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