臺灣雲林地方法院民事判決 107年度訴字第240號
原 告
即反訴被告 陳麗玲
訴訟代理人 沈森永
張智學律師
被 告
即反訴原告 趙康吟
兼上一人之
訴訟代理人 劉慧芬
趙英序
被 告 張林束
白順吉
白偉辰
白偉廷
上 一人 之 江芳娟 住同上
法定代理人 白博文
被 告 趙本源
訴訟代理人 蔡明樹律師
被 告 臺灣雲林農田水利會
法定代理人 洪國浩
訴訟代理人 沈詠祺
被 告 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 張能軒
複 代理 人 廖源哲
被 告 雲林縣斗南鎮公所
法定代理人 沈暉勛
訴訟代理人 林郁善
蔡至堯
上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於中華民國109 年4
月23日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
一、確認原告依雲林縣斗南地政事務所民國一○七年十月二十二 日土地複丈成果圖乙案，在如附表三所示之被告所有如附表
三所示通行部分及面積之土地上有通行權存在。二、前項被告應容忍原告在前項土地通行及在通行權範圍之土地 上鋪設柏油以供通行及埋設電力、電線、水管、污水道等管 線，並不得為其他防礙原告通行權行使及埋設前揭管線（道 ）之行為。
三、本訴之訴訟費用由原告負擔。
四、反訴被告應自本訴判決確定之日起至終止通行如附表三編號 3 所示G1部分土地之日止，按年給付反訴原告新臺幣伍仟壹 佰捌拾肆元。
五、反訴原告其餘反訴駁回。
六、本判決第四項於每年履行期屆至後，得假執行；但反訴被告 如按年以新臺幣伍仟壹佰捌拾肆元為反訴原告預供擔保，得 免為假執行。
七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十，餘由反訴原告負 擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告臺灣雲林農田水利會（下稱雲林農田水利會）之法定代 理人原為林文瑞，嗣變更為癸○○，業據其於民國109 年2 月25日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第353 頁），於法尚 無不合，應予准許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦 得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 、2 項分別定有明文。查被告乙○○係87年9 月3 日生，有戶籍 謄本在卷可憑（見本院卷㈣第219 頁），於提起本件訴訟時 固為未成年人，惟於本件訴訟進行中已成年，原告即反訴被 告業於109 年2 月25日具狀聲明由乙○○本人承受訴訟（見 本院卷㈣第355 頁），核無不合，合先敘明。三、訴外人丁○○於訴訟繫屬中即108 年2 月26日死亡，有除戶 戶籍謄本存卷足查（見本院卷㈡第447 頁），其繼承人為壬 ○○○、己○○、戊○○、辛○○、庚○○，惟丁○○死亡 後，就其所有坐落雲林縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地， 因抵繳稅款而將其應有部分10分之2 、10分之8 分別移轉登 記予中華民國（管理者為財政部國有財產署，下稱國有財產 署）及斗南鎮（管理者為雲林縣斗南鎮公所，下稱斗南鎮公 所）所有，此有上開土地之第一類謄本在卷可憑（見本院卷 ㈣第235 頁）。按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移
轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意 ，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉 之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民 事訴訟法第254 條第1 項、第2 項定有明文。而本件國有財 產署、斗南鎮公所均已聲明承當訴訟，兩造均未為不同意之 意思表示，故應由國有財產署、斗南鎮公所承當丁○○部分 之訴訟。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參 照）。經查，原告主張其所有坐落雲林縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱系爭903 地號土地），與公路無適宜之聯絡 ，其對被告所有之土地有通行權存在，但為被告所否認，則 原告是否有通行權存在，於兩造間即有爭議，致原告在私法 上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決予以除去，原告提起本件確認通行權訴訟，應認有即受 確認判決之法律上利益。
五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條定有明文。本件原 告原起訴聲明：㈠確認原告對被告巳○○、辰○○、卯○○ 、子○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○所有坐落雲林 縣○○鎮○○段000 ○000 ○000 ○000 ○0 地號土地（以 下依序簡稱系爭904 、921 、923 、900 之1 地號土地）如 附圖所示（紅色筆所標示L 型，南北方向寬6 公尺、長14公 尺，東西向寬6 公尺、長22公尺，面積216 平方公尺，以地 政事務所測量為準）之土地有通行權及電力、電信線路、水 管、污水道等管線設置權存在。㈡被告巳○○、辰○○、卯 ○○、子○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○應容忍原 告於前開附圖紅色標示部分土地鋪設柏油路面及設置電力、 電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害原告通 行及設置管線之行為（見本院卷㈠第14至15頁）。嗣於本院 審理中，依本院囑託雲林縣斗南地政事務所（下稱斗南地政 事務所）測量結果，於107 年11月14日民事更正聲明狀更正 為：「先位聲明：㈠確認原告對被告巳○○、辰○○、卯○
○、子○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○所有系爭 904 、921 、923 、900 之1 地號土地如斗南地政事務所10 7 年10月22日複丈成果圖甲案（下稱附圖甲案）所示B 部分 、面積153 平方公尺；E 部分、面積48平方公尺；G 部分、 面積13平方公尺；I 部分、面積23平方公尺土地有通行權及 電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權存在。㈡被告 巳○○、辰○○、卯○○、子○○、丙○○、乙○○、甲○ ○、丁○○應容忍原告於前項部分土地鋪設柏油路面及設置 電力、電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害 原告通行及設置管線之行為。備位聲明：㈠確認原告對被告 雲林農田水利會、寅○○、巳○○、辰○○、卯○○所有坐 落同段891 、892 之2 、893 地號土地（以下依序簡稱系爭 891 、892 之2 、893 地號土地）如斗南地政事務所107 年 10月22日複丈成果圖乙案（下稱附圖乙案）所示B1部分、面 積13平方公尺；E1部分、面積68平方公尺；G1部分、面積36 平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等 管線設置權存在。㈡被告雲林農田水利會、寅○○、巳○○ 、辰○○、卯○○應容忍原告於前項部分土地鋪設柏油路面 及設置電力、電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其 他妨害原告通行及設置管線之行為」（見本院卷㈡第56至57 頁）。核原告所為上開變更及追加之訴與原訴均係基於同一 通行目的而為請求，其基礎事實同一，並就測量結果為確認 請求之範圍，而更正事實上之陳述，與上開規定相符，應予 准許。
六、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有 明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號裁定意旨參照） 。本件原告對被告巳○○、辰○○、卯○○起訴請求確認就 其等所有之系爭904 、921 、923 地號土地（附圖甲案部分 ）或系爭893 地號土地（附圖乙案部分）有通行權存在，被
告巳○○、辰○○、卯○○於言詞辯論終結前提起反訴，依 民法第786 條第1 項但書、788 條第1 項但書規定，請求原 告即反訴被告按年給付償金（見本院卷㈠第161 頁），堪認 反訴之標的與本訴之標的間，在法律上或事實上均關係密切 ，審判資料有共通性、牽連性，復無其他民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情形，是被告即反訴原告提起本件反 訴，自應准許。
七、本件被告即反訴原告辰○○、巳○○、卯○○，及被告子○ ○、丙○○、乙○○、甲○○、斗南鎮公所均受合法通知， 皆未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各 款所列情形，爰依原告即反訴被告之聲請，就其等部分由其 一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、本訴部分：
一、原告主張略以：
㈠系爭903 地號土地為原告所有，其南側為坐落同段904 、92 1 、923 、900 之1 地號土地，北側則為系爭891 、892 之 2 、893 地號土地（上開各筆土地之所有權人及前測前後之 地號，詳如附表一所示），故系爭903 地號土地與公路無適 宜之聯絡，係屬袋地，致不能為通常之效用，又周圍土地所 有人均否認原告有通行權，則本件通行存在與否仍屬不明確 ，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而該危險得以對於 被告之確認判決除去，因此有確認利益，爰提起本訴。 ㈡系爭903 地號土地屬第二種住宅區之建地，建蔽率為60% ， 容積率200%，依建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項 第4 款規定，建築物總樓地板面積合計在1,000 平方公尺以 上者，進出道路寬度應為6 公尺，系爭903 地號土地可建築 總樓地板面積為1,524 平方公尺，因此有開闢6 公尺寬道路 之必要。
㈢關於通行之方式，依附圖甲案所示，由系爭903 地號土地往 南，亦即經由系爭904 、921 、923 、900 之1 地號土地連 接西昌路。因系爭904 地號土地為都市計劃之綠地用地，系 爭921 、923 、900 之1 地號土地為都市計劃之道路用地。 而建築基地臨接綠帶，可經由綠帶通行至道路，亦可在綠帶 上鋪設路面；再者，系爭903 地號土地與系爭904 、921 地 號土地，均是分割自母地即重測前五間厝段113 之1 地號， 故採取附圖甲案所行經者分別為綠帶、道路用地，係公共設 施保留地，目前土地現況雖種植水稻，一旦通行，損失僅是 稻作收入，又因該等土地係由同屬一筆母地分割而出，依民 法第789 條規定，就該部分土地之通行償金，原告可予免除
，因此擇定附圖甲案之通行方式，造成之損害較少，爰先位 請求判決原告得依附圖甲案通行。
㈣退萬步言，若不採附圖甲案，依附圖乙案所示，由系爭903 地號土地往北，亦即經由系爭891 、892 之2 、893 地號土 地，亦可對外通行連接至西昌路，惟此案必需經過系爭892 之2 地號土地，為寅○○所有之建地，損害較大，且被告雲 林農田水利會將來是否會准許原告所提出之通行申請案，准 否結果未知，故權衡之下，以乙案之通行方式為備位之聲明 。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
①確認原告對被告巳○○、辰○○、卯○○、子○○、丙○○ 、乙○○、甲○○、斗南鎮公所、國有財產署所有系爭904 、921 、923 、900 之1 地號土地如附圖甲案所示B 部分、 面積153 平方公尺；E 部分、面積48平方公尺；G 部分、面 積13平方公尺；I 部分、面積23平方公尺之土地有通行權及 電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權存在。 ②被告巳○○、辰○○、卯○○、子○○、丙○○、乙○○、 甲○○、斗南鎮公所、國有財產署應容忍原告於前項部分之 土地上鋪設柏油路面及設置電力、電線線路、水管、污水道 等管線，且不得為其他妨害原告通行及設置管線之行為。 ⒉備位聲明：
①確認原告對被告雲林農田水利會、寅○○、巳○○、辰○○ 、卯○○所有系爭891 、892 之2 、893 地號土地如附圖乙 案所示B1部分、面積13平方公尺；E1部分、面積68平方公尺 ；G1部分、面積36平方公尺之土地有通行權及電力、電信線 路、水管、污水道等管線設置權存在。
②被告雲林農田水利會、寅○○、巳○○、辰○○、卯○○應 容忍原告於前項部分土地上鋪設柏油路面及設置電力、電線 線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害原告通行及 設置管線之行為。
二、被告之答辯：
㈠被告辰○○、巳○○、卯○○部分：只要原告支付償金給被 告辰○○、巳○○、卯○○，不論採取附圖甲案或乙案，均 無意見，但道路寬度應以3 公尺即足夠，無需開設6 公尺寬 ，而有關償金之支付方式如反訴所示。
㈡被告子○○未於本院最後言詞辯論期日到庭，惟據其於107 年12月10日到庭陳稱：希望採附圖乙案，不要經過我所有的 土地（即系爭923 地號土地）等語。
㈢被告丙○○、乙○○、甲○○未於最後言詞辯論期日到庭，
曾於本院107 年8 月9 日言詞辯論期日到場，惟未表示任何 意見。
㈣被告寅○○：主張應採取附圖甲案，若採附圖乙案，將經過 我所有之系爭892 之2 地號土地，該地為建地，依附圖乙案 測量結果，通行範圍占全部面積約34% （68/201=0.338）， 對我而言損害極大，相較之下，若採附圖甲案，對系爭900 之1 地號土地之不利益僅有稻作損失，權衡之下，自應採附 圖甲案。況且，依附圖甲案所需經過之系爭900 之1 地號土 地為道路用地，本應供人通行。又系爭891 地號土地為水利 溝渠，若採附圖乙案，原告要在該處設置電信、電力、水管 等管線，亦有施作上之困難等語。
㈤被告雲林農田水利會：如果法院判決採附圖乙案，原告即可 持法院的判決向雲林農田水利會申請通行等語。 ㈥被告斗南鎮公所未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其於109 年2 月20日到庭陳稱：主張應採附圖乙案，因為系爭904 、 921 地號土地目前都是私有土地，尚未依都市計劃法徵收， 現階段也不會開闢為道路，而且系爭904 地號土地為綠地， 不能舖設道路等語。
㈦被告國有財產署：主張應採附圖乙案，因為採附圖乙案之結 果，不需經過國有財產署的土地等語。
㈧被告並均聲明：原告之訴駁回。
三、本院協同兩造整理之不爭執事項：
㈠系爭903 地號土地為原告所有，系爭904 、921 、923 、90 0 之1 、891 、892 之2 、893 地號土地所有權人情形如附 表一所示。
㈡系爭903 地號土地之周圍分別為系爭902 、904 、903 之1 、891 地號土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，係屬袋地。 ㈢系爭903 地號土地為都市計劃第二種住宅區建地。系爭904 地號土地為都市計劃綠地用地，系爭921 、923 、900 之1 地號土地為都市計劃道路用地。
㈣重測前母地五間厝段116 地號土地登記為訴外人林鴛鴦所有 ，由訴外人丁○○於58年6 月間繼承登記取得所有權，75年 間地籍重測地號為○○○段116 、116 之3 等地號，其中○ ○○段116 之3 地號又於75年5 月3 日地籍重測為○○段90 0 地號，再於78年間分割為系爭900 、900 之1 地號土地。 ㈤系爭891 、892 之2 、893 、900 之1 、903 、904 、921 、923 地號土地於重測前後、分割前後之異動情形如斗南地 政事務所109 年4 月13日回函所示（詳如附表二所示）。四、本訴部分之爭執事項為：原告主張通行權有無理由？應以附 圖甲案或附圖乙案為適當？
五、本院之判斷：
㈠原告主張系爭903 地號土地為其所有，而系爭904 、921 、 923 、900 之1 、891 、892 之2 、893 地號土地分別為附 表一所示之被告所有，其所有之系爭903 地號土地未與公路 直接相連為袋地，對外通行至公路，往南需通行被告巳○○ 、辰○○、卯○○共有之系爭904 、921 地號土地、子○○ 、巳○○、辰○○、卯○○、丙○○、乙○○、甲○○共有 之系爭923 地號土地、國有財產署、斗南鎮公所共有之系爭 900 之1 地號土地（即附圖甲案），往北需通行被告雲林農 田水利會所有之系爭891 地號土地、寅○○所有之系爭892 之2 地號土地、巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭893 地 號土地，而系爭903 地號土地，及其鄰地即系爭904 、921 、923 、900 之1 、892 之2 、893 地號土地，於107 年9 月17日勘驗當時係種植水稻，另系爭891 地號土地現狀為灌 溉溝渠各情，業經本院會同兩造及斗南地政事務所人員至現 場勘驗明確，並有地籍圖謄本、現場照片、空照圖、勘驗筆 錄在卷可憑（見本院卷㈠第43、535 至559 頁），復為兩造 所不爭執（見本院卷㈣第27、28頁），堪信為真實，故前開 土地使用現況及臨路交通情形之事實，堪以認定。依此，系 爭903 地號土地因與公路無適宜之聯絡，原告主張其需通行 鄰地以至公路，自屬有據。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項前段定有明文。又袋地通行權，非以袋地與公路 有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使 用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量 其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建 築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法 院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。經查，系爭903 地號土地之使用分區為第二種住宅區，有系爭903 地號土地 之第一類謄本、斗南鎮公所都市計劃土地使用分區證明書在 卷可憑（見本院卷㈠第37、83頁），堪認為真實。又系爭90 3 地號土地之面積為762 平方公尺，建蔽率為60% ，容積率 為200%，有城鄉不動產估價師聯合事務所鑑估報告書在卷可 參（下稱鑑估報告書，見外置之鑑估報告書第1 頁），堪認 系爭903 地號土地為建地，且在該土地上興建建築物之總樓 地板面積可達1,000 平方公尺以上。按建築技術規則建築設 計施工編第2 條第1 項第4 款規定：「（私設通路之寬度）
基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2 公尺 以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：…基地 內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,00 0 平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺。」可知倘若系爭90 3 地號土地欲作建築房屋使用，通行土地即私設通路之寬度 不得小於6 公尺，是原告主張其通行土地之寬度應為6 公尺 ，即非無據，被告巳○○、辰○○、卯○○辯稱原告之通行 範圍應以3公尺寬度之道路為已足，自不可採。 ㈢按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；因土地一部之讓與 或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之 所有地，民法第787 條第1 項、第2 項前段、第789 條第1 項前段分別定有明文。次按袋地通行權係屬相鄰土地間所有 權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一 部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土 地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得 預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周 圍土地以至公路，而僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之 所有地，且不因係裁判分割共有土地，而異其結果（最高法 院103 年度台上字第93號判決、85年度台上字第1796號判決 意旨參照）。經查，本件原告先位請求依附圖甲案通行，備 位請求依附圖乙案通行，被告則各有主張應採附圖甲案或乙 案而答辯如前所述，本院茲審酌如下：
⒈被告國有財產署、斗南鎮公所共有之系爭900 之1 地號土地 原為訴外人丁○○所有，而丁○○係於58年6 月間，因繼承 登記取得該地之所有權，又系爭900 之1 地號土地於78年6 月15日分割自同段900 地號土地，而同段900 地號土地於75 年5 月3 日重測前為雲林縣○○鎮○○○段000 ○0 地號， 並於56年11月30日分割自○○○厝段116 地號土地（詳如附 表二編號4 所示），再重測前○○○段116 地號土地之登記 所有權人為訴外人林鴛鴦等情，有斗南地政事務所109 年4 月13日雲南地二字第1090001732號函暨所附之土地登記簿在 卷可證（見本院卷㈣第485 、487 、565 至585 頁），復為 兩造所不爭執（見本院卷㈤第28頁），足信屬實。 ⒉被告雲林農田水利會所有之系爭891 地號土地、被告寅○○ 所有之系爭892 之2 地號土地、被告巳○○、辰○○、卯○ ○共有之系爭893 地號土地，其重測及分割前之情況詳如附
表二編號1 、2 、3 所示。歸納而言，被告雲林農田水利會 所有之系爭891 地號土地與原告所有之系爭903 地號土地， 皆分割自重測前○○○段113 地號土地，而重測前○○○段 113 地號土地之所有權人為沈邁，此有斗南地政事務所上開 函文暨所附之土地登記簿在卷可證（見本院卷㈣第485 至50 7 、587 至605 頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷㈤第28 頁）。再者，被告寅○○所有之系爭892 之2 地號土地、被 告巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭893 地號土地，皆分 割自重測前○○○段112 之10地號土地，而重測前○○○段 112 之10地號土地之所有權人為沈邁，寅○○所有之系爭 892 之2 地號土地係由沈邁所贈與，被告巳○○、辰○○、 卯○○共有之系爭893 地號土地係由沈邁贈與予訴外人趙本 立，嗣由被告巳○○、辰○○、卯○○因繼承而取得，亦有 斗南地政事務所上開函文暨所附之土地登記簿在卷可證（見 本院卷㈣第485 至487 、509 至573 頁），亦為兩造所不爭 執（見本院卷㈤第28頁）。依此，被告雲林農田水利會所有 之系爭891 地號土地、被告寅○○所有之系爭892 之2 地號 土地、被告巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭893 地號土 地，於分割前及讓與前皆曾屬同一人即沈邁所有之事實，堪 以認定。
⒊綜上，原告所有之系爭903 地號土地與被告雲林農田水利會 所有之系爭891 地號土地，及與被告寅○○所有之系爭892 之2 地號土地、被告巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭89 3 地號土地，於分割前及受讓前皆曾屬同一人即沈邁所有， 嗣經分割、繼承或贈與予數人，且觀卷附地籍圖謄本所示（ 見本院卷㈠第47頁），系爭903 地號土地往北可經由系爭89 1 、892 之2 、893 地號土地通行東側之同段814 地號土地 而與雲林縣斗南鎮西昌路通聯（亦即附圖乙案），足見原告 所有之系爭903 地號土地係因繼承、分割、贈與始成為袋地 ，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第 789 條第1 項規定及前開說明，原告自僅能通行分割及讓與 前之重測前○○○段113 地號、○○○段112 之10地號土地 之其他共有人所分得及受讓人所受讓之土地，而不得主張通 行重測前為訴外人林鴛鴦所有之○○○段116 地號土地（即 現為國有財產署、斗南鎮公所共有之系爭900 之1 地號土地 ）。從而，原告先位請求及被告寅○○抗辯應依附圖甲案所 示之方式通行，即屬無據，原告僅得依附圖乙案所示之方式 通往公路，爰判決如主文第1 項所示。
㈣按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項前段定有明文，至於有無必要開設道路，開設如何路面、
寬度之道路，應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁 榮程度、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用之必要程 度、通行地受損害之程度等事項酌定之（最高法院95年度台 上字第1718號判決意旨參照）。又土地所有人非通過他人之 土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設 置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇 其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，亦為民法第 786 條第1 項所明定。經查，原告所有之系爭903 地號土地 為袋地，有採通行附圖乙案以聯絡道路，業如前述，故系爭 903 地號土地非通過他人之土地，顯然無法通行及設置電線 、水管等管線，又考量系爭903 地號土地使用分區為住宅區 ，日後得供建築房屋使用，既係供人居住使用，自有於通行 範圍內鋪設柏油路面及設置電線、水管等基礎設施之必要。 從而，原告主張依附圖乙案之通行方式，在各該土地上設置 電力、電信、水管、污水道等管線，當不致於造成被告雲林 農水水利會、寅○○、巳○○、辰○○、卯○○所有之系爭 891 、892 之2 、893 地號土地更重之負擔，故原告請求在 附圖乙案所示編號B1、E1、G1通行範圍之土地上埋設電力、 電信線路、水管、污水道等管線，亦屬有憑，應予准許，爰 判決如主文第2 項所示。
六、綜上所述，原告所有之系爭903 地號土地因與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常之使用，有通行附圖乙案如附表三所示 之被告所有如附表三所示通行面積之土地以至公路之必要。 從而，原告依民法第789 條第1 項、第786 條第1 項、第78 8 條第1 項規定，請求確認原告依附圖乙案，在如附表三所 示之被告所有如附表三所示通行面積之土地上有通行權存在 ，及前開被告應容忍原告在前開土地通行及在通行權範圍之 土地上埋設電力、電信線路、水管、污水道等管線，為有理 由，應予准許。
七、按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事 人負擔其全部或一部：…敗訴人之行為，按當時之訴訟程 度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2 款 規定甚明。本件原告欲通行如附表三所示被告所有之土地， 如附表三所示之被告為防衛其財產權而不同意原告之請求， 所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令其等提 供土地讓原告通行，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，本 院爰依上開規定，命勝訴之原告負擔本訴部分之訴訟費用。乙、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或
更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條定有明文。本件被 告即反訴原告原起訴聲明：法官若判決反訴被告有通行權， 相對請反訴被告應支付反訴原告通行費或土地補償金及農作 改良物補償費（見本院卷㈠第161 、163 頁）。嗣最後一次 變更聲明為：反訴被告應自本訴判決確定之日起至其終止通 行之日止，若採甲案，應按年給付反訴原告新臺幣（下同） 13 ,552 元，若採乙案則應按年給付6,912 元（見本院卷㈣ 第75頁）。核屬在基礎事實同一之下，補充及更正事實上之 陳述，與上開規定相符，應予准許。
二、反訴原告主張：本訴部分不論法院採附圖甲案或乙案而認反 訴被告得通行反訴原告所有之系爭904 、921 、923 地號土 地（附圖甲案）或反訴原告所有之系爭893 地號土地（附圖 乙案）以通行至公路，反訴原告對於容忍反訴被告通行部分 即不得再進行使用、收益，而受有損害，反訴被告自應給付 償金，且反訴被告係主張依民法第788 條第1 項規定，請求 開設道路及埋設相關之管線，即無同法第789 條第2 項有關 無須支付償金規定之適用。而若採取附圖甲案，反訴原告所 有之系爭904 、921 、923 、893 地號土地雖為綠地或道路 用地，然相鄰之土地使用分區係屬第二種住宅區，參酌土地 徵收補償市價查估辦法第22條規定，應以毗鄰非公共設施保 留地之區段地價平均計算，故不論採取附圖甲案或乙案，反 訴原告所有之上開土地鄰近斗南鎮市區，生活機能良好，工 商繁榮，倘作為房屋建地使用，經濟價值高，故均請求依上 開土地之申報地價總價之8%計算反訴被告應支付之償金，並 以107 年1 月之申報地價作為計算基礎。爰依民法第786 條 、第787 條第2 項後段、第788 條第1 項但書規定提起反訴 ，請求於本訴判決採附圖甲案或乙案時，反訴被告應相對應 支付償金等語。並聲明：㈠若附圖採甲案：反訴被告應自本 訴判決確定之日起至其終止通行之日止，按年給付反訴原告 13,552元。㈡若採附圖乙案，反訴被告應自本訴判決確定之 日起至其終止通行之日止，按年給付反訴原告6,912 元。三、反訴被告則辯稱：我希望先考慮附圖甲案，再考慮附圖乙案 ，我願意支付償金，也同意從判決確定日開始支付（見本院 卷㈤第26、38頁），但應以被通行土地的申報地價2%為上限 ，或依鑑價報告計算之金額來支付，因被通行地所處位置並 不繁榮，上開土地均種植水稻，反訴原告所受之損害僅係水 稻之損失，並非租金之損失，反訴原告請求依申報地價8%計 算償金尚嫌過等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。四、反訴部分之爭執事項：反訴被告應給付償金應如何酌定為適
當？
五、本院之判斷：
㈠按民法第789 條第2 項規定通行權人無須支付償金，係指單 純通行無須開設道路之情形。若有開設道路之必要者，依同 法第788 條第1 項但書規定，對於通行地因此所受之損害， 仍應支付償金（最高法院106 年台上字第2937號判決參照） 。經查，本件本訴部分，原告依民法第789 條第1 項規定， 確認對反訴原告所有之系爭893 地號土地如附圖乙案編號G1 部分面積36平方公尺土地有通行權，業如前述，而本件反訴 被告除確認對反訴原告上開部分土地有通行權外，尚依民法 第788 條第1 項前段規定，請求舖設柏油路面及埋設電力、 電信、水管等管線，依上開規定及說明，反訴原告就此所受 損害，自得依民法第788 條第1 項但書規定，請求反訴被告 支付償金，並依民法第786 條第1 項但書，就設置管線所造 成之損害，請求反訴被告支付償金。
㈡所謂「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有 人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與 支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定 通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度 ，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近