臺灣苗栗地方法院民事判決
108年度訴字第226號
原 告 林承見
訴訟代理人 陳永喜律師
被 告 徐正洋等199人
（姓名地址訴訟代理人均詳如附表）
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，經本院於民國109
年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。經查，本件原告起訴原請求被告徐九亮之繼承人、徐 正洋等應將坐落苗栗縣○○市○○段00000 地號土地上之地 上物拆除（面積以實測為準），並騰空後返還前開土地地上 物占用部分之土地予被告。嗣經苗栗縣地政事務所派員於民 國108 年7 月23日複丈測量，製作108 年8 月1 日土地複丈 成果圖（下稱附圖），及調查被繼承人徐正亮之繼承人後追 加被告如附表（詳如卷四第207-211 頁）。原告於108 年8 月22日具狀更正聲明「被告應將苗栗縣○○市○○段00000 地號土地上之地上物如附圖所標示之A 部分、面積148.24平 方公尺之地上物拆除騰空後返還原告。」（卷一第51頁反面 ），就拆除地上物即墳墓之面積部分核屬更正事實上之陳述 ，非為訴之變更或追加，且針對系爭土地之同一基礎事實而 為主張，又不甚礙被告之防禦及訴訟終結。揆諸上揭規定， 應予以准許，合先敘明。
二、被告除徐正洋、兼訴訟代理人吳運粧、訴訟代理人施瑞章律 師、徐信義、徐振琳、徐文達到庭外，其餘被告均未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰 依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。乙、實體方面：
壹、原告之主張
一、原告於107 年1 月22日登記為苗栗縣○○市○○段00000 地 號土地（下稱系爭土地）之所有權人，其上有被告等人所有 之墳墓及其附屬設施一座（下稱系爭墳墓），占用土地如附 圖所示，依墓碑所示係往生者徐九亮子孫於日治大正4 年（
即民國4 年）間所設置。
二、原告之系爭土地上有如附圖所示A 部份位置，未得原告之同 意而設置被告之祖先「徐九亮」及附葬徐運貴之墓，因無任 何合法占有權源，應屬無權占有，原告得依民法第767 條第 1 項之規定，請求「徐九亮」之全體繼承人即被告等遷移系 爭墳墓交還土地。又被告等為系爭墳墓所葬者之後代子孫， 對系爭墳墓自有事實上處分權，然無權占用系爭土地，妨害 系爭土地之使用，原告爰依民法第767 條之規定，請求被告 遷讓系爭墳墓後，將土地返還予原告。
三、對被告答辯之陳述
⒈被告主張其前先輩徐木財與訴外人邱阿興於明治35年5 月 18日簽立「指定祖坟界限證書」，該書內容：徐木財有一 祖墳坐落於邱阿興所有之竹南一堡珊珠湖庄土名珊珠湖土 地內，兩人約定祖墳界限橫直五丈為準…自立約後業主不 能私懷壞意藉內栽種樹木破壞等情，而五丈界內不拘何年 ，任其修築祖墳，世代永遠掌管等語，而認其等有合法使 用權源云云。惟查，自「指定祖坟界限證書」名稱以觀， 與一般不動產買賣契約不同，所以邱阿興與徐木財確有買 賣該祖墳所坐落之橫直五丈內之土地，應會在該證書內明 訂將該部份之業主權（即所有權）移轉與徐木財，惟該證 書未如此記載。且基於物權法定主義，我國法律並無「永 久使用權」之物權，縱認該證書具有「土地買賣契約」之 性質，台灣地區於日據時期適用日本民法第176 條規定， 不動產買賣不以登記為生效要件，然日本民法第177 條係 採非經登記不得對抗第三人之「登記對抗主義」。是被告 先祖未辦理登記，因上開規定無法對抗第三人即邱阿興以 下取得系爭土地所有權之人，又退而言之，自臺灣光復後 ，劉阿鼎於35年6 月15日向地政機關申請，並於36年6 月 16日將系爭土地登記於其名下，假設系爭土地於36年登記 為劉阿鼎所有前，為徐木財之繼承人所有，亦因自36年登 記為劉阿鼎至今，已有72年之久，被告等人之請求權已逾 十五年之時效而消滅，是被告等人主張其非無權占有，顯 非的論。
⒉被告指稱原告並非善意第三人，惟查，原告取得系爭土地 時僅知其上坐落墳墓一座，惟原告並非邱阿興之繼承人， 實不知墳墓坐落之原因為何，且未曾見過該「指定祖坟界 限證書」，被告未舉證原告買受土地時知悉前開證書存在 ，難認原告知悉有前開證書存在而惡意買受系爭土地。 ⒊被告等人陳稱先祖徐木財向邱阿興買受系爭土地而取得占 有，難認渠等係以行使地上權之意思而占有系爭土地，被
告等未登記為地上權人，亦未能證明已向該管地政機關請 求為地上權登記，並經地政機關受理（最高法院80年度第 2 次民事庭會議決議參照），被告不能以此對抗原告。 ⒋被告余錦奎、楊劉菊妹等稱其雖為徐九亮之後代子孫，非 為徐家祭祀子孫，該墳墓非被告等建立。亦未曾祭拜且無 權處理徐家祖墳等語，惟依民法第1151條、第828 條第1 項、第3 項規定，被告既為徐家後代，該墳墓即屬其公同 共有，與其是否為徐家祭祀子孫或曾否祭拜無涉。 ⒌被告稱系爭證書作成於1902年，屬「律令民法」時期，應 以臺灣民間之習慣法決定法律關係，被告應提出彼時臺灣 民間之習慣法為何，縱認該買賣契約有效，亦僅具相對效 ，不足以對抗原告。
⒍原告提出相關土地登記謄本，舉證證明為系爭土地之所有 權人，即按民事訴訟法第277 條之規定為舉證責任，被告 稱原告未盡舉證責任，恐有誤會。又有關被告所提出之『 指定祖坟界限證書』作為其非無權占用之證據，原告雖不 否認其證書形式之真正，惟該證書不能做為被告有權使用 之證據。又查：
⑴被告稱系爭證書係作成於1902年，屬「律令民法」時期 ，應以臺灣民間之習慣法來探究、決定法律關係，果爾 ，則被告更應該提出彼時之臺灣民間之習慣為何，而非 想當然爾，認定其為有權占有系爭土地，而買賣契約為 債權契約，僅有債之相對性而不能對抗契約相對人以外 之人，是縱然該買賣契約為有效（假設語氣，非自認） 其亦僅有相對效，而無足以對抗原告，是被告等人主張 其非無權占有，容有誤會。
⑵再者，被告稱我國民法第757 條修正為：物權除依法律 或『習慣』外，不得創設，其修法理由：『為確保交易 安全及以所有權之完成性為基礎所建立之物權體系及其 特性，物權法定主義仍有維持之必要，然未免過於僵化 ，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自 應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理 ，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法 予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展， 並維護法秩序之安定，爰仿韓國民法第185 條規定修正 本條。』是修正理由開宗明義即稱，物權法定主義之存 在仍係為確保【交易安全】及以【所有權之完全性為基 礎所建立之物權體系及其特性】，僅在【新物權】秩序 法律未及補充時，且無違物權法定主義時，方例外承認 以習慣補充之，而該習慣尚須符合一定之公示方法予以
公示者，方能承認該新物權，而依被告訴訟代理人徐竣 彥上次開庭稱，其係主張所有權，既是主張所有權，而 所有權本來就是民法物權編所規範之物權，則何來須依 照習慣創設新物權？而所謂永久使用權對所有權之完整 性，影響甚大，揆諸上開修法理由，顯無可能以習慣創 設一個破壞所有權之完整性，影響甚大，揆諸上開修法 理由，顯無可能以習慣創設一個破壞所有權完整之新物 權，是被告所主張，委無足採。
四、爰依民法第767 條第1 項規定，提起本訴，並聲明：被告應 將苗栗縣○○市○○段00000 地號土地上之地上物如附圖所 標示之A 部分、面積148.24平方公尺之地上物拆除騰空後返 還原告。訴訟費用由被告負擔。
貳、被告之答辯
一、被告余郁芊、余錦奎、余郁苹、余郁苓、余郁芳、余郁君（ 卷一第84-85 頁、第97-99 頁）、楊劉菊妹、楊文廣、楊文 志、楊瑞玲（卷一第93-95 頁）、楊范澄妹、楊憲維、楊文 彥、楊立維、楊櫻華、楊櫻霞（卷三第7-9 頁）、陳秋蘭、 楊芷芸、楊芷青、楊芷玲、楊芷華、楊芷弦（卷三第12-15 頁）、陳桂櫻、余建華、余建陽、余安安（卷三第69-71 頁 ）、黃運宏、黃瑞琴（卷三第73-75 頁）均辯稱：被告等為 墳墓往生者徐九亮子孫之繼承人，系爭土地上為徐九亮、徐 運貴公之墳墓及設施，被告等雖為繼承人，惟被告暨非徐家 祭祀子孫，且該墳墓亦非被告等建立，亦未曾祭拜且無權處 理徐家祖墳事宜。
二、被告徐正洋答辯（卷三第19-21 頁）：先祖九亮公與運貴公 之墓園坐落竹南一堡珊珠湖庄為原地主邱阿興於明治35年5 月8 日收訖本人曾伯祖父木財公現金貳拾元整，並立「指定 祖坟界限證書」為憑，以後業主不能私懷壞意於墓園內私種 樹木破壞，不拘年限修築祖墳，徐家後代子孫擁有永遠掌管 之權。吾家先祖墳墓於百年前葬於此絕非無權占用，而係日 據、民初時期戰爭頻仍、百業待廢、地政系統尚未步入軌道 ，百姓無所適從完善其交易，故以立憑為證，但依當時淳樸 民風、講求信用之狀，本案土地及其設施之使用、修建實屬 永久權。
三、被告徐信義答辯（卷三第25-26 頁）：依「指定祖坟界限證 書」記載，被告祖先於明治35年5 月18日，以貳拾元之價額 取得橫直五丈為界限之土地，嗣後於大正4 年（即民國4 年 ）完成祖坟之建築。
四、被告吳運婷、吳潤壹、吳運粧、吳佳蓁、徐唯真答辯（卷三 第29-31 頁）：
⒈原告陳稱被告等人未經原告同意於大正4 年於其所有之土 地上建墳墓。按民法繼承編施行法第一條繼承在民法繼承 編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法 繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規 定外，亦不適用修正後之規定。據原告陳稱日期係大正4 年（西元1915年），而民法親屬編而未施行，繼承法規自 不適用民法親屬之繼承，又按內政部繼承登記法令補充規 定繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡 日期）於臺灣光復以前者（34年10月24日以前），應依有 關臺灣光復前繼承習慣辦理。繼承開始於臺灣光復後（34 年10月25日以後）至74年6 月4 日以前者，依修正前之民 法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。繼承開始於74年 6 月5 日以後者，應依現行民法親屬、繼承兩編暨其施行 法規定辦理。又同法第二點日據時期臺灣省人財產繼承習 慣分為家產繼承與私產繼承，原告未區分系爭設施係私產 或家產，逕以施行後之民法親屬編，是用大正4 年之繼承 ，於法未合。
⒉依民法物權編施行法第9 條規定，被告等人視為所有人， 從而原告自有占有權源。
⒊另按民法物權編施行法第1 條物權在民法物權編施行前發 生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規 定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外， 亦不適用修正施行後之規定。是以，原告既稱該占有係於 大正四年起，自不適用民法物權之規定，又同法第8 條民 法物權編施行前占有不動產而具備民法第769 條或第770 條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。又同 法第9 條依法得請求登記為所有人者，如第三條第一項所 定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人 。又原告稱該設施係於大正4 年而於臺灣光復前，解釋上 自未於應登記機關登記。按上開第9 條被告等人自視為所 有人，從而自有占有權源。據原告陳稱該設施已占有104 年，依上開條文占有人視為所有人，自不容許原告以訴訟 推翻。
⒋又本件原告陳稱係於大正四年未經其同意，但查大正四年 （1915年）距今104 年，但原告未舉證其有104 歲並有於 當時同意之行使可能，即原告迄今不包含成年亦有104 歲 。
五、被告徐振琳之答辯：（卷三第41-49 頁） ⒈祖輩徐木財於明治35年5 月18日與邱阿興簽立「指定祖坟 界限證書」，依當時習慣法簽立具永久有效使用之契約，
意義上係「永久土地買賣」之性質，故當認定為有效之「 土地買賣契約」。
⒉此墓地坐落於大馬路旁，原告於承購時應對墳墓之存在知 之甚詳，於完成買賣前應有義務連同原地主向被告等說明 ，並清點圈地，歸還應有持份與權利。
⒊原告於購地時應已詳查該地情形，惟私下與賣方交易未通 知被告家族成員，顯見原告非民法上之善意第三人。 ⒋系爭土地為徐氏祖先徐木財向好友邱阿興購買，雖在未被 告知之情況下被移轉，惟徐氏擁有土地的權益不因此受影 響。
⒌昭和11年（即民國25年）邱阿興之繼承人邱蕃古、邱盛來 、邱天來將土地賣給劉阿鼎，買賣雙方於土地點交時必然 知道祖墳存在之事實，且於被告等提出「指定祖坟界限證 書」及地段索引後應即知被告宗族係「有權合法使用」而 非無權占有使用。
⒍劉阿鼎雖於民國25年買受系爭土地，因墳墓不可交易，是 故不能擁有徐家墳地的權益。原告應立即分割，歸還徐家 應有的墳地範圍。
⒎依現行民法規定，當時縱未辦理不動產所有權登記，其地 主邱阿興應允徐氏宗族於該土地上取得「地上權」、興建 祖墳並取得「用益物權」之意思表示至為明確，且是項權 利之期限為永久。
⒏徐氏子孫世居於該地，每年定期掃墓祭祖，且該「徐公九 亮」祖墳為宗族子孫共同出資興建，非單由徐木財之子孫 獨立出資興建，且墳墓內放置宗族之來台祖第14世、第15 世祖先，故該墳墓應屬徐九亮公派下之全體繼承人所有， 而為徐氏子孫公同共有之財產。
⒐依民法「用益物權」與「擔保物權」等權利在內容上互不 排斥，惟成立在先者，其效力優先於成立在後者。被告宗 族取得地上權、用益物權在先，原告取得相關權利在後， 故被告之地上權、用益物權效力應優先原告。且原告應肯 認被告宗族於系爭土地，自地主邱阿興以降即「至少」具 有地上權、用益物權等合法權利，期限為永久，不因所有 權移轉而破除。
⒑指定祖坟界限證書間所成立之法律關係，應適用臺灣割讓 日本國後，在明治35年時之臺灣舊慣。系爭土地所生「墳 地業主權」之法律關係係成立於明治35年（西元1905）間 ，自應適用日治律令時期之臺灣舊慣。
⒒按「臺灣於日據前之清朝時期、日據大正11年（民國11年 ）以前之有效法源，以臺灣地方習慣為原則，日本法令為
例外。」此有最高法院106 年度台上字第2408號民事判決 參照。又「台灣於日治時期之初，係以軍令為統治法源， 西元1895年11月17日，始以日令第21號之3 ，施行台灣住 民民事訴訟令，審判官依地方慣例及條理審判訴訟。迨西 元1896年，日本中央政府制訂法律第63號『有關施行於台 灣之法令之法律』，改以委任立法方式，得由台灣總督發 佈命令為法源依據，此時期台灣之有效法源乃以台灣地方 習慣為原則，日本法令為例外。」亦有最高法院105 年台 上字第1980號民事判決亦同斯旨。稽諸最高法院上揭民事 判決意旨，上開指定祖坟界限證書既係成立於明治35年（ 西元1902年）間，則關於此指定祖坟界限證書所生之法律 關係，自應適用日治時期之有效法源即台灣地方習慣，甚 為明確，應堪認定。
⒓依當時台灣舊慣，系爭「指定祖坟界限證書」係被告等人 先祖徐木財與邱阿興就系爭土地上「墳地業主權」所為買 賣之證明，由徐木財交付備出金，與邱阿興點交移轉管業 之「墳地業主權」，任由徐木財修築祖墳，二者互為對價 ，並於意思表示合致時，發生「墳地業主權」移轉之效力 。
⒔觀諸「台灣舊慣『保此園係是某等（賣主）承祖父物業， 與房親人等無關，並無重典重掛他人財物為礙等情。如有 此情，賣主一力抵當，不干買主之事」，相當於所謂賣主 的追奪擔保』」（詳卷四第415 頁，被證6 台灣私法第一 卷第296 頁），堪認與本案「指定祖坟界限證書」所載： 「倘有一切故障係業主抵當，不干貴殿之事」、「不拘何 年任其修築祖墳，世代子孫永遠掌管」等意旨相符，應為 一體適用，始符法旨。足認，系爭「指定祖坟界限證書」 確為邱阿興將其系爭土地內管業「五丈界內土地」之占有 使用權益，永久交由徐木財修築祖墳，並歸徐木財世代子 孫永遠掌管之確切證明，益證邱阿興已就系爭五丈界內土 地之「墳地業主權」絕賣、杜賣，讓與於徐木財及其後世 子孫永世掌管，並無歸還時期。
⒕自指定祖坟界限證書內容以觀，徐木財業已交付邱阿興備 出金20圓，得在邱阿興系爭土地五丈界內任為修築祖墳之 行為，且經邱阿興點交「墳地業主權」，由徐木財管業， 及於其後世子孫永遠掌管，不得為他人所侵奪。按諸上開 台灣舊慣，更可徵邱阿興確已將墳地（墓地）業主權移轉 於徐木財，交由世代子孫永遠掌管，事證至明，要毋庸疑 。
⒖被告等人先祖徐木財向邱阿興買受系爭「墳地業主權」，
依台灣舊慣既為特別物權之一種；且此特別物權係永久存 在於系爭土地上，當不受賣主邱阿興因繼承、重複典賣他 人及他人再次輾轉典賣、贈與之影響，應係隨同系爭土地 一併移轉於系爭土地繼受人負擔，而具有物權之對世效力 。則，被告等人繼承先祖徐木財系爭墳地業主權，公同共 有之系爭墳墓，對於邱阿興子嗣輾轉典賣之系爭土地，即 有台灣舊慣「墳地業主權」之占有本權，顯非無權占有。 雖原告輾轉受讓於邱阿興，被告等人既為徐木財後嗣子孫 ，為兩造所不爭。準此，被告等人對於系爭土地之「墳地 業主權」自不因邱阿興土地輾轉讓與於第三人而受任何影 響，對嗣後受讓之第三人，自因此「墳地業主權」之物權 效力，而有占有本權。
六、被告徐文達之答辯：（卷四第131-149 頁） ⒈被告具體舉證「指定祖坟界限證書」，並進一步查證出「 地段索引」，已依民事訴訟法第277 條前段規定提出正當 權源及有效證據。原告於當庭答辯中均未質疑旨揭證書， 原告書狀通篇未能以「舉證方式」質疑證書之真實性、簽 立時之有效性，僅就證書之名稱、規範內容等細節，逕套 用我國民法、日本民法以提出疑問。顯然原告已無法否認 該證書已具備民事契約最重要之客觀要件：「明確意思表 示」、「書面要式約定」、「立墳逾百年來無其他自稱地 主之人提出具法效性之質疑」、「百年來我宗族於系爭土 地上進行持續具法效性之管理」。
⒉且系爭土地自1915年建立墳墓時起迄今104 年歷任11位所 謂「地主」，何以除原告之外，無其他自稱地主之人提出 具法效性之質疑並留下相關證據？可見他們都知悉被告等 有正當權源而予以尊重」，所以原告無法舉證提出質疑， 應認可被告提出之「指定祖坟界限證書」為真實，該證書 簽立時即為有效之民事買賣契約，並據以為本案裁判之重 要事實基礎。
⒊查最高法院105 年度台上字第1980號判決，該案中標的即 為1927年訂立之「持分抵當權設定金錢借用證書」，性質 即為日據時代之土地權利設定契約，由此可知日據時代民 事契約以「證書」二字為名實為常見，原告以「證書之名 稱以觀，實與一般不動產買賣契約迥然不同…」為駁，實 過於片面。
⒋在認定日治時期的民事法律關係時，應先對不同時期所依 據的法源不同有基本認識，依律令或勅令之規定，依屬人 主義或屬地主義找到正確的準據法（依臺灣舊慣或日本民 法）。復查日據時期之民事行為準則主要區分如下：
⑴1896年至1922年（律令時期）：以委任立法方式，由 臺灣總督發佈命令為法令依據，此時期臺灣之有效法 源乃以臺灣地方習慣為原則，日本法令為例外。此時 期應依臺灣地方習慣為原則決定法律關係。
⑵1922年至1945年（勅令時期）：1 月1 日施行法律第3 號，進入勅令立法時期，改以日本當時有效民法為原 則，臺灣地方習慣為例外，迄至臺灣光復日止。 ⒌本案訂立「指定祖坟界限證書」於1902年，屬「律令民法 」時期，應以臺灣民間的習慣法來探究、決定法律關係， 而非逕套用日本民法。
⒍「業主權」係到日治後期（1922年以後）才進一步轉化、 普及為所有權的概念。故在1902年的日治初期，臺灣習慣 民事契約中未以「業主權」陳述所有權實屬正常。 ⒎被告認應依當時臺灣民間之習慣法認定「指定祖坟界限證 書」為有效之買賣契約。原告若有置疑，應具體舉出日據 時期（1902年時）之法例或歷史文書，證明「指定祖墳界 限證書」內敘述之權利不是所有權，而是其他權利，否則 即應採認被告之主張。
⒏98年民法新增「依習慣形成之物權」，民法第757 條亦隨 之修正為：物權除依法律或「習慣」外，不得創設。復依 最高法院19年上字第916 號判例，「習慣」係指具備慣行 之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言。簡 言之，現今民法之「物權法定主義」下仍應尊重具有「慣 行之事實」及「法的確信」之習慣法。故應參酌本案之事 實及尊重具有「慣行之事實」及「法的確信」的習慣法， 方能真確還原證書所述權利。
⒐本案信德段683-2 地號於36年（1947年）誤將所有權登記 予劉阿鼎，且誤登記為「農牧用地」，惟該土地登記時已 有墳墓豎立而應登記為墳墓用地，或至少標記出墳墓之所 在位置，因登記時地政機關不察，歷年地籍圖上亦從未有 所標示，此「顯而易見之重大登記錯誤」，不只符合土地 登記規則第13條、土地法68條、69條所謂「登記錯誤」， 亦符合行政程序法第111 條、第110 條行政處分無效之情 形。原告所言「我等之請求權已逾15年之時效而消滅…」 實屬有誤，被告宗族因土地總登記錯誤而遭受財產權損失 ，仍得據本院之判決，向地政機關要求更正，或依行政訴 訟途徑回復相關權利。
⒑因該祖墳為「徐九亮公派下全體繼承人194 人之公同共有 財產」，則非經本院之裁判書，被告徐氏宗族亦未能擅自 處分。
⒒原告迄今未曾積極反證被告的證據或事實。原告無法舉反 證質疑被告之舉證時，當認被告之論述及事實為真。七、被告徐振琳、徐文達之答辯（卷四第361-387 頁、卷第597 -613頁）
⒈被告先祖徐木財於日治時代明治35年（西元1902年）間 ，向邱阿興買受系爭土地上特定位置、面積之「墳地業 主權」，並經點交占有管領後，修築祖墳迄今，被告等 人所公同共有之先祖徐九亮、徐運貴等墳墓及附屬設施 ，對原告系爭土地為有權占有。
⒉「指定祖坟界限證書」於明治35年所成立之法律關係應適 用臺灣割讓日本國後，在明治35年時之臺灣舊慣。 ⒊系爭土地所生「墳地業主權」之法律關係係成立於明治35 年（西元1902年）間，亦應適用日治律令時期之臺灣舊慣 ；再依最高法院36年度決議（三）：「民法物權編施行前 依習慣發生之物權，為民法及其他法律所未規定者，於民 法物權編施行後，仍有物權之效力」，堪認在民國19年民 法物權編施行後，發生之民事法律關係，應依臺灣舊慣為 司法裁判之依據。本件「指定祖坟界限證書」既係簽訂於 明治35年，其所生之民事法律關係及效力，即應適用當時 之臺灣慣習，應堪認定。
⒋系爭「指定祖坟界限證書」係被告等人先祖徐木財與邱阿 興就系爭土地上「墳地業主權」所為之買賣，依當時臺灣 舊慣，於意思表示合致時，即生業主權移轉之效力。 ⒌自「指定祖坟界限證書」就約定內容：「貴殿備出金貳拾 圓，經拙者親收足訖」、「自立約以後，業主不能私懷壞 意，界內栽種樹木損破等情」、「五丈界內不拘何年，任 其修築祖墳，世代子孫永遠掌管」、「倘有一切故障係業 主抵當，不干貴殿之事」、「此乃仁義交關二比允悅，各 無迫勒，口筆有憑」、「立指定祖坟界限證書壹枚為炤（ 昭）」等語。由上開約定可知，徐木財當場交付價金貳拾 圓，經邱阿興當場收受完訖，而邱阿興則將其管業土地撥 出其中系爭五丈界內，交由被告等人先祖徐木財修築祖墳 ，且由徐木財之世代子孫永遠掌管。是以，徐木財所交付 之備出金，與邱阿興點交移轉管業之「墳地業主權」，任 由徐木財修築祖墳，二者互為對價。可由其中約定：「世 代子孫永遠掌管」，即為杜賣、絕賣，不得索回之旨。故 而，此為墳地業主權之買賣，殆無疑義。再者，觀諸臺灣 私法（卷四第413 頁，第一卷第295 頁）關於買賣的效力 記載：「交付：移轉土地的買賣契約依當事人合意成立， 但契約在交付代價及目的物之後始發生效力，在賣契載為
：『其銀即日同中見交收足訖，其埔地隨即踏明界址付與 銀主前去管收，收租納課永為己業。』即言明此意」（被 證5 ：臺灣私法第295 頁影本）。加以，「台灣的慣例， 賣主有保證土地或房屋無瑕疵的責任，並明記於賣契，例 如『並無包賣無他人物業』『保此園係是某等（賣主）承 祖父物業，與房親人等無關，並無重典重掛他人財物為礙 等情。如有此情，賣主一力抵當，不干買主之事』即相當 於所謂賣主的追奪擔保」（卷四第415 頁，被證6 ：臺灣 私法第296 、297 頁影本）。此亦與上開「指定祖墳界限 證書」上所載：「倘有一切故障係業主抵當，不干貴殿之 事」等意旨，在台灣舊慣關於業主權買賣讓與之賣主保證 土地並無瑕疵，承擔追奪擔保責任之規定相符。承上以觀 ，本件徐木財與邱阿興間上開祖墳界限之有償約定，即屬 買賣。此又可由該證書約定「不拘何年任其修築祖墳，世 代子孫永遠掌管」等詞，確認為「墳地業主權」絕賣、杜 賣之意旨，始有「世代子孫永遠掌管」並無歸還時期之約 定。
⒍本案邱阿興將其系爭土地管業的系爭「五丈界內土地」 之管業占有使用權益，一概交由徐木財修築祖墳，且歸 徐木財世代子孫永遠掌管，顯可認定係用以築墳使用之「 墳地業主權」買賣。
⒎依大清律令之規定及其註解，倘連墓賣地，雖不視為發掘 墳墓，仍要比照處罰，即同律規定之棄屍發塚，應斬。顯 見，在臺灣舊慣依大清律令禁絕連墓賣地，如有違反則觸 犯刑律，當處重刑。就此以觀，連墓賣地在台灣舊慣，就 墓地業主權之買賣不生效力，當無從因二重買賣而移轉占 有、交付。「出賣有墳墓的田園時，通常在契字旁註明不 包括墳墓。總之出賣田園時在該區域內的墳地要除外，遷 葬後的墳地歸屬要依契約，而無一定的慣例」（卷四第 423 頁，同被證10）。再者，依台灣舊慣，「擅自典賣他 人土地，或重複典賣自己土地時」、「重複典賣自己土地 時，買主善意則得以取回代價，土地歸於原買主，賣主以 竊盜論，買主惡意則與賣主同罪，並沒收代價。」（卷四 第415 頁，同被證6 ）。
⒏依上所示，則依大清帝國戶律及臺灣舊慣，並不認賣主可 一物二賣，如有一物二賣情事，其後之買賣則不生效力， 不論後買受人善意、惡意，均因不生效力而無對抗原買主 之權利。此蓋，依上揭舊慣，既認重複典賣土地權利，則 原賣主以竊盜論，買主善意則可得收回原買賣價金；買主 惡意者，其價金應予沒收，並與原賣主同罪，即同以竊盜
論處。是以，其後之買賣，不問買方善意、惡意，均不得 以其後之買賣對原買主主張任何權利。從而，因買賣而取 得不動產業主權既不因原賣主之繼承、重複買賣而受有任 何影響，即與舊慣用語所稱「子孫永久管業」其旨相同， 亦與「指定祖坟界限證書」所載「世代子孫永遠掌管」、 「倘有一切故障係業主抵當，不干貴殿之事」相符。依此 論旨，被告等人先祖徐木財向邱阿興買受系爭「墳地業主 權」，依台灣舊慣既相當於現代民法概念之所有權，為物 權之一種，且不受賣主邱阿興因繼承、重複典賣他人及他 人再次輾轉典賣、贈與之影響。被告等人既繼承先祖徐木 財系爭墳地業主權，則被告等人公同共有之系爭墳墓，對 於邱阿興子嗣輾轉典賣之座落土地，即有台灣舊慣「墳地 業主權」之占有本權，並非無權占有。縱邱阿興繼承、輾 轉典賣、贈與土地於原告前手、原告，依我國民法在民國 35年（西元1946年）06月15日辦理第一次土地登記（卷二 第176 頁）、繼承、買賣、贈與等移轉登記於原告，均因 不適用中華民國民法、日本民法，而不影響被告等人已取 得之系爭「墳地業主權」。
⒐按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外 ，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本 施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」民 法債編施行法第1 條定有明文。又「中華民國88年4 月21 日修正公布之民法債編修正條文及本施行法修正條文，自 89年5 月5 日施行。」同法第36條第2 項前段復有明文。 再按，民法第425 條之1 規定係於88年4 月21日修正公布 （卷四第615 頁，被證11），且依上開民法債編施行法第 36條第2 項之規定，係自89年5 月5 日施行。然而，本件 被告等人先祖徐木財與業主邱阿興，係於日治時期明治35 年（西元1902年）5 月18簽訂「指定祖坟界限證書」（詳 被證1 ）。則此證書所生之法律關係，既係在民法425 條 之1 修正施行（89年5 月5 日）前所發生，即無適用修正 施行後民法第425 條之1 規定之餘地。然而，考量墳墓乃 塋葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施，且與房屋同屬定著 物，皆係定著於土地上，通常皆顯露於地表，而為一般人 所容易知悉其存在，土地受讓人於交易時，即得明知或可 得而知墳墓之所在自得評估其是否受讓土地及其受讓之代 價，於交易安全並不妨害。故而，為維護法律秩序之安定 性，並貫徹民法第425 條之1 第1 項調和土地與地上定著 物利用關係之立法意旨，如土地及其土地上興建之墳墓同 屬一人所有，而僅將土地所有權讓與他人，或將土地及墳
墓同時或先後讓與相異之人時，自應類推適用民法第425 條之1 第1 項規定，而認土地受讓人或墳墓受讓人與讓與 人間或墳墓受讓人與土地受讓人間，推定在該墳墓得使用 期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第項規定之限 制（臺灣高等法院臺南分院103 年度上易字第252 號民事 判決，卷四第619-624 頁，被證13參照）。 ⒑被告等人之系爭祖墳與一般房屋均係定著於土地上，並且 皆顯露於地面之上，更位於道路交叉口位置，所占面積廣 大，此有被告徐文達108 年5 月29日民事答辯狀所附證物 二祭祀事實照片，及現場實景照片（見卷（三）第55～59 頁；卷四第625-629 頁，被證14）可資為證，且為原告所 不否認。是以，被告系爭祖墳客觀上自為一般人容易知悉 其存在，原告於受讓系爭土地時，即可明知或可得而知墳 墓之所在。
⒒又依司法院院字第1127號解釋意旨，系爭土地雖經輾轉移 轉於他人，仍不得因此而侵害墳墓所有人即被告等人之權 利，法理甚明。由卷附現場照片（詳卷一41頁、卷（三） 第55頁以下，詳卷四第619-624 頁被證14）以觀，系爭祖 墳仍屬修建完整、結構完全，並無任何傾圮毀壞之情事， 應看認定系爭祖墳現仍在其使用期限之內無疑。是兩造間