臺灣花蓮地方法院民事判決 107年度建字第9號
原 告 田美惠
訴訟代理人 鄭敦宇律師
被 告 簡家森即森園室內裝修
訴訟代理人 吳秋樵律師
上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國109年5月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾萬捌仟陸佰柒拾參元，及自民國107年11月1日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾萬捌仟陸佰柒拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。民事訴訟法 第255條第1項第1款定有明文。原告原起訴請求被告應給付 原告新臺幣（下同）664,984元，及自起訴狀繕本送達被告 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准 宣告假執行等語。復於本院審理時變更請求為：被告應給付 原告589,520元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行等語 （見本院卷第143頁正面、第145頁）。被告就原告上開訴之 變更已表示程序上同意（見本院卷第143頁背面），核於上 開規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於107年5月19日委請被告就其花蓮縣○○市 ○○○○街000號房屋（下稱系爭房屋）進行加蓋、整修及 裝潢等工程（下稱系爭工程），簽立「承攬工程契約書」（ 下稱系爭合約），約定承攬報酬總金額為3,306,365元（未 稅價，付款方式為合約簽約備料領30%，工程進度達60%領 30%、工程進度達90%領30%，工程完成請領10%）。原告嗣於 107年5月24日、5月31日共匯款100萬元之工程款予被告，並 同意被告進場施工。惟被告竟違反原告指示擅自將一樓大門 電動鐵捲門（下稱系爭鐵捲門）拆走、一樓落地木質門窗（
下稱系爭門窗）拆走，未依指示改置於其他房間；擅自將二 樓木製衣櫥（下稱系爭衣櫥）拆毀丟棄，並搬走日立廠牌窗 型冷氣機及禾聯廠牌分離式冷氣機各1台（下稱系爭冷氣） ，迄未歸還。另就房屋整修部分則有磚牆堆疊大小不一且歪 斜不齊及地基回填大量樹枝及垃圾等重大瑕疵，被告拒絕改 善，甚至被告施作進度尚未達60%時，即先催請原告支付第2 期款100萬元，遭原告拒絕後，被告竟任意停工未再進場施 工。兩造因系爭工程地基參雜樹枝等廢棄物，鄰人抗議廢棄 物及停車糾紛、第二期工程款應否付款之糾紛等因素，原告 委託友人段文龍協處時，被告任意停工，旋即又辱罵、同時 表示解約、求償即開始進行工程結算，原告則回稱同意工程 終止，可見兩造喪失互信基礎，兩造已於107年8月19日合意 終止。又若認合意終止不成立，原告在通訊軟體LINE上對被 告已有各項違約之抱怨，仍應視為被告違約而終止，被告違 約包括施作上未依指示及施作過程侵擾鄰人，在原告對被告 為指示時，拒絕代理人所為之指示，均構成違約之終止事由 ，原告依民法第495條規定解除契約。系爭合約已為終止， 被告於系爭合約終止前就系爭工程已完成之工作，經於另案 即本院107年度建字第8號兩造間給付承攬報酬等事件（下稱 另案）中由花蓮縣建築師公會為鑑定後，依鑑定報告書（下 稱系爭鑑定書）所載被告完成之工程項目總估價為480,480 元。據此，原告溢付之工程款為519,520元（計算式：100萬 －480,480＝519,520）。爰依民法第179條規定，請求被告 返還該金額。另被告將系爭鐵捲門、衣櫥、冷氣等拆走未還 ，系爭鐵捲門價值為3萬元、系爭衣櫥價值為1萬元、系爭冷 氣價值為3萬元，合計共7萬元，此為被告在系爭合約履約過 程中造成非契約標的以外的其他損害，被告在施作系爭工程 過程中將上開物品搬移後未歸還而造成原告財產上的損害， 應認為是加害給付。故依民法第227條規定，請求被告賠償 損害7萬元。以上金額共計為589,520元（計算式：519,520 ＋7萬＝589,520）。並聲明：被告應給付原告589,520元， 及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告否認有原告所述上開違約情形，系爭合約並 非兩造合意終止，係原告於107年8月19日片面終止該合約， 並要求被告停工，原告更未曾催告被告修補其所謂之瑕疵， 原告依民法第495條規定解除契約，已乏依據，況原告於本 件主張之依據為民法第495條解除契約條文，抑或為兩造合 意終止系爭合約，原告主張互有矛盾。再者，算至原告於10 7年8月19日以通訊軟體LINE對話內容終止系爭合約止，被告
計已完成打除清運、一樓後區廚房鋼筋混泥土地樑、模板及 鋼筋之鋪設、鋁門窗及水電等施工及備料，共計完成工項計 達1,238,229元（未稅），含稅則為1,300,140元。本件被告 依合約可以領取之報酬含稅為3,471,683元，原告於承攬期 間終止系爭合約後，被告可領取之報酬為1,300,140元，兩 者相差2,171,543元。若以被告於系爭工程可獲利約為30%（ 含稅）計算，被告依系爭合約及民法第511條規定應可得而 未得之獲利金額為651,463元。又上開金額1,300,140元、 651,463元此被告對原告之債權，被告於本件行使抵銷權， 扣除原告已給付之100萬元工程款，原告尚欠被告951,603元 。另依系爭合約及兩造通訊軟體LINE對話紀錄，原告未曾要 求保留系爭鐵捲門、衣櫥、門窗等物品，本件工程整修範圍 包括正門及窗戶，系爭鐵捲門已不能使用，拆下後以廢棄物 處理，並無不當。系爭衣櫥並未要求保留，遺留在現場並將 房屋交給被告施工，依據工程慣例，業主沒有搬走且留在工 地現場，已可視同營建廢棄物加以處理。被告否認原告主張 上開物品金額為真正，且應扣除折舊。另外，系爭冷氣係被 告委託訴外人「嘉興冷氣空調」拆卸，費用為3,000元（每 台1,500元），原先要拆下後進行保養，但被告與業主連絡 後，原告表示先不要保養可能換新，所以依原告指示將冷氣 暫置於系爭房屋旁當時由原告承租之沙基拉亞街313號房屋 內，被告既未占有、保管系爭冷氣，該冷氣為原告之母或妹 所保管，何以要被告賠償，否認原告主張冷氣之型號及價額 ，且須扣除折舊。又系爭鑑定書中，鑑定人將現場施作之數 量乘以市價，先取得現況完成金額，再除以約定之金額，取 得比例，以論定完成之比例。然系爭工程委託鑑定人鑑定， 應該是以工程完成之比例為評估，例如依據契約應該完成多 少數量（即契約約定應完成之數量，此參公共工程事件中數 量結算方法亦同，此應是鑑定人應鑑定之範圍）、現在完成 多少數量，兩者相除所得才是工程完成比例，鑑定人以現況 價額除以契約金額根本是錯誤之計算方式。另模板及鋁門窗 費用均未估價，故系爭鑑定報告並不可採等語，並聲明：原 告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。
三、經查，被告承攬原告之系爭工程，承攬報酬為3,306,265元 （未稅）。兩造並於107年5月19日簽訂系爭合約書，內容如 本院卷第11至13頁。被告已受領原告給付之承攬報酬100萬 元。系爭工程未完工。另案判決理由記載本案被告可向本案 原告請求之承攬報酬及損害賠償合計為791,327元等節，為 兩造所不爭執（見本院卷第215頁背面至第217頁），應可信
為真。
四、原告另主張兩造已合意終止系爭合約，或因被告有上開違約 情形經原告依民法第495條規定解除該合約。又系爭工程未 完成工項部分經鑑定後價值為480,480元，原告已先給付被 告100萬元之工程款，故原告依民法第179條規定，得請求被 告返還溢付之工程款519,520元，又被告於系爭合約履約過 程中，將系爭鐵捲門、衣櫥、冷氣等拆走未還，系爭鐵捲門 價值為3萬元、系爭衣櫥價值為1萬元、系爭冷氣價值為3萬 元，合計共7萬元，爰依民法第227條規定，請求被告賠償該 金額之損害等節，為被告所否認，並以上詞置辯，是本院應 審酌者厥為：㈠系爭合約係如何終止或解除？㈡原告依民法 第179條規定，可否請求被告返還溢付工程款？㈢原告得否 依民法第227條規定，請求被告給付損害賠償7萬元？茲分述 如下：
㈠系爭合約係如何終止或解除？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。因可歸責於承攬人之事 由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修 補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前 項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而 其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民 法第490條第1項、第495條分別定有明文。又按契約之終止 ，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權 而為終止之意思表示者；合意終止為契約行為，於合意終止 後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之（最高 法院109年台上字第463號民事判決意旨參照）。 2.經查，兩造既以系爭合約約定由原告請被告就系爭房屋完成 加蓋、整修及裝潢等系爭工程之一定工作內容，原告並給付 上開金額報酬予被告，故系爭合約之性質應屬承攬契約無誤 ，合先敘明。
3.再者，原告於本院審理時到庭陳稱：我之前有接到被告通知 要付第二期工程款100萬元，但是我認為根本就還沒達到契 約施作工項60%的進度，我覺得有疑惑，所以我專程從臺北 住家跟被告約時間到被告花蓮公司詢問，因為我對工程不專 業，所以找了比較瞭解工程的朋友即訴外人段文龍及我的小 弟田傳德一起陪我去找被告，當天中午到被告花蓮公司之後 ，段文龍有先請被告拿出契約書，但被告說原告自己也有為 何不拿出來，兩人就發生言語爭執，後來被告就叫警察來。 我沒有要解約的意思，段文龍說如果我們這邊要停工，請被 告算一下，這只是段文龍自己的意思，而且只是如果，段文
龍跟田傳德說要跟被告談一些比較正式的事情，有提到要錄 音錄影這幾個字，被告聽到就生氣、叫警察來，警察也來了 ，被告他馬上就打電話給在家裡施工的工人，說我們這邊要 停工，他要工人不要做、叫工人回去之類的話，他認為我們 要停工，但我們不是這樣的意思等語（見本院卷第57頁背面 ）。被告於本院審理時到庭則稱：107年8月18日原告帶一個 我不認識的男人去我自強路辦公室，是先去工地約之後才去 我辦公室，當天段文龍先生沒有說如果，段文龍一進來就說 被告你很黑耶，我問他說，你在說什麼，他說聽說你在花蓮 很黑耶，他要我拿合約書出來，我說甲乙雙方各有一份，你 怎麼會來看我的呢？他說那你敢不敢全面停工，我回說為什 麼我們會不敢停工，後來他叫就原告的弟弟在我辦公室錄影 錄音，好像要威脅我就範，之前原告就叫我改東改西，我做 很多工程都沒有加價，段文龍沒有說「如果」，他說要錄影 錄音我就請警察來了，這是幾分鐘的事情而已。我師傅說18 日之後過約四天，他要去拿東西，看到那工地的前後都用鐵 皮封死，鐵皮旁邊還貼一張：本工程已經終止，禁止進入。 大概今年10月10日經他們同意要拆版模我們才有去拆版模過 等語（見本院卷第53頁、第57頁背面至第58頁）。又證人段 文龍於本院審理時證稱：我目前從事建築管理，曾在北市府 建管處總工程司室擔任工程員，現在已經退休。107年8月18 日我有與原告去被告花蓮辦公室，我有問被告是否可以帶我 們去他的公司談一下工程的事情，被告同意，被告開車導往 我們去他公司。被告發現我之前工作的性質後他就拒絕了。 我們一進被告辦公室後先瀏覽他辦公室的設備，我是說他對 這本件工程的裝修報價錢有點黑，被告脾氣就起來了，所以 被告他應該知道我有工程背景。我沒有叫被告停工吧，我沒 有這個權利。是被告講的，我說有爭議的話，工程就要暫時 中止，被告直接的反應好像是認為我們要停工，我是有聽到 被告說，你們可以停工、我也可以停工，我印象是被告就直 接叫他工人停工，還沒開始溝通等語（見本院卷第58頁）。 另由卷附之兩造於通訊軟體LINE對話資料則為：「2018/08/ 18（週六）：原告：『簡老闆有些事想請教您下午二時至您 公司拜訪。』、被告：『您先無理在先-跟您報告一下，您 剛才朋友要我們停工-本工程公司遵從辦理。您可以看一下 合約書，簽訂日期/已經3個月了，您今天還帶朋友來辦公室 砍價，深表遺憾。剛剛有拿合約書給警察看過，並針對今天 發生事宜已備註。聲明：本工程公司自簽約起始一切按照工 程契約施工行事，至今並無不符，反觀甲方多次片面更改， 雖後來都改回按照原合約內容，但對於今日無理之舉動，？
？？告知：本工程公司團隊，今日下午起始應甲方及甲方友 人要求停止一切工程，待甲方再作回應－屆時本工程公司再 作應對！告知：本工程團隊周日全體休息，請勿擾之謝謝。 備註告知：本工程公司只針對合約當事人及其家人履行權益 ，除此之外一切不相干人等，本工程公司將不接見不做回應 不理之，請不要做無關的搔擾。告知：請甲方業主於下周一 107年8月20日，做出回應－利於本工程公司後續決斷作業， 感謝。敬告：剛得知您那不要臉的友人，今早在工地跟師傅 們說東說西是嗎，倘若再有下次本工程公司將不會對其再禮 讓，該怎樣就怎樣，真是無理不要臉的傢伙。告知：若甲方 於周一無任何回覆，本工程公司將於周二寄出存證信函，並 於周二開始進行工程結算並令本工程公司法顧進行解約求償 動作。』。2018/0 8/19（週日）原告：『簡先生好：針對 你我之間簽訂的工程契約，由於您（乙方）無法溝通協議， 經您書面意思表示「工程終止」，本人（甲方）同意。自即 日起，乙方人員不得進入工程現場及破壞現狀，否則以擅闖 私有土地送警處理；因此產生的一切費用，由乙方負完全責 任。107年8月19日』；被告：『是您違約，再者工程合約未 解除的情況下，我方當然有權力進出工地。本工程公司一切 按照工程契約施作，是甲方多次片面更改-百般阻撓，幾乎 每天都有情況！本工程公司明日開始動作文出後，對於已拍 照部份保留資料，過兩日進行拆除板模作業。對於甲方刻意 刁難，各工種同意作證，真的不要睜眼說瞎話。』；原告： 『後續事項委由律師處理。簡老闆好：本工程已終止，請收 回您的不適格言論及想法，否則呈堂證供會讓您負起所有法 律責任及我方因此損害產生的一切費用，請您自重並維持現 狀，靜待您我雙方協商解決。』；被告：『我只願意跟簽約 人及工地負責人含其家人談，不同意與不相干的人談。本人 生平以誠信-負責為原則，最不喜歡不守信用和不講道理之 人。』」等語（見本院卷第164至165頁）。 4.由上開兩造及證人之陳述內容，並參酌兩造間LINE簡訊對話 資料，可知107年8月18日原告及其友人即證人段文龍等人曾 至被告花蓮辦公室，兩造與段文龍於該處就系爭工程發生言 語爭執，之後兩造間即互傳上開簡訊內容等情。又由證人段 文龍上開證述內容觀之，其就發生爭執之當下雖證稱「我沒 有叫被告停工吧，我沒有這個權利。是被告講的，我說有爭 議的話，工程就要暫時中止」，而否認有要被告停工之情， 另原告則稱「段文龍說如果我們這邊要停工，請被告算一下 ，這只是段文龍自己的意思，而且只是如果」，另被告則稱 原告與段文龍當時就是要被告停工等語，兩造所述雖有不同
，然原告當時倘未本有要被告停工之意，又何必特地找證人 前往被告辦公室質疑其工程價金。另衡以被告於事發後立即 傳簡訊予原告稱「您先無理在先-跟您報告一下，您剛才朋 友要我們停工」等語（見本院卷第164頁），足見系爭工程 應係由原告先行要求停工。再者，原告雖稱系爭工程為兩造 合意終止，然由被告先傳之「請甲方業主於下周一107年8月 20日，做出回應－利於本工程公司後續決斷作業，感謝。告 知：若甲方於周一無任何回覆，本工程公司將於周二寄出存 證信函，並於周二開始進行工程結算並令本工程公司法顧進 行解約求償動作」內容，僅為請原告表示如何處理停工後之 事宜，並未有請原告就是否要合意終止系爭合約之意為回覆 ，故原告於隔日再傳「針對你我之間簽訂的工程契約，由於 您（乙方）無法溝通協議，經您書面意思表示「工程終止」 ，本人（甲方）同意」等語，被告當時既尚未有提出任何原 告所謂之書面意思表示終止合約之資料予原告，被告則是在 原告表示停工後仍不斷表示其並未違約，一切均按契約施作 ，且表示係原告多次片面更改、違約等語，顯見被告於系爭 工程並非無繼續施工或與原告合意終止之意，原告上開後傳 之簡訊內容自難認係與被告達成系爭合約合意終止之情，況 且，倘兩造確實為合意終止系爭契約，則審酌系爭工程之總 報酬高達3,306,265元（未稅），兩造於合意終止時，竟未 就終止後要如何處理系爭工程雙方間之權利義務關係有何約 定，顯不合常情。是以，系爭工程應認係原告即定作人單方 終止而非兩造合意終止無訛。
5.至於原告另稱因被告有上開違約情形且拒絕改善，故原告已 依民法第495條規定解除系爭合約等語，查原告就被告有此 違約情形及已催告修補等情並未舉證以實其說，故其主張自 不足採憑。
6.據上，系爭合約應為原告於107年8月19日單方終止。 ㈡原告依民法第179條規定，可否請求被告返還溢付工程款？ 1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。二人互負債務，而其給付種類相同 ，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵 銷。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法 第511條、第334條第1項前段、第179條定有明文。又系爭合 約第19條第1項約定：甲方（即原告）之終止合約權：㈠工 程未完成前甲方得隨時終止合約，但應賠償乙方（即被告） 所生之損害（見本院卷第12頁）。
2.經查，系爭工程經本院於另案囑託花蓮縣建築師公會鑑定結
果：經以現場完成工程項目為計算依據，已完成及埋設無法 目視部分，則以建築技術成規及一般工程慣例工法為依據核 算其材料之使用數量；工項價格部分，皆參考原承攬契約書 及一般市場行情為估價依據，另有關原加蓋工程結構方式鋼 骨構造變更為鋼筋混凝土構造物，因材料工項數量已不同而 無法類比，故採原承攬合約金額與現況完成之工項工程造價 作為完成比例之計算依據。據此估計如附件所示現況完成之 工項費用估價表計算系爭工程完成部分之金額應為480,480 元等情，有系爭鑑定書1份附卷可參（見本院卷第108至136 頁）。被告雖辯稱該鑑定內容有上述之錯誤，然經鑑定機關 指定之實際鑑定本件之建築師吳金能於本院另案審理時到庭 證述：「一般工程未完成的就地結算都是用工料價值比例計 算，因為未完成之工程就是沒有辦法使用，所以不能以完成 之體積或面積計算。如果工程的約定更加詳細，完成的部分 到底用了多少的工及料都是可以計算出來，因此再與契約約 定之金額作出比例就是工程完成進度。一般公共工程也是用 這樣方式來做未完成結算，爭議也會比較少，因為這樣到底 用了多少工及料都可以明確計算。本件亦使用此方式計算， 只是本件唯一比較特殊是契約項目二到四項有做變更，所以 當時鑑定時此部分我是用RC工料價值對比契約約定之金額計 算出工程進度。」等語明確（見另案卷㈡第40至49頁）。本 院認鑑定人以現場完成部分之工料價值計算完成價值作為系 爭工程完成部分就地結算之金額，應屬合理，被告辯以應直 接以工程完成之比例作評估云云，顯較鑑定人所使用之方式 更不明確，何況未完成之工程，對定作人即原告而言，即無 法使用，亦據實際實施鑑定之吳金能建築師到庭陳述甚詳且 屬合理可採，是被告此部所辯自無足採。本院認鑑定人已將 鑑定過程、方法、結果均詳載於鑑定書內，應屬可信。從而 ，本件被告所完成部分之金額為480,480元，應堪認定。至 被告再稱關於板模、鋁門窗費用部分並未估價部分，查實際 鑑定人吳金能建築師亦已證述：現場板模已經清掉，也只有 看到門框，但未見門扇，所以沒有辦法僅以照片估價，伊只 鑑定現場有的東西等語，並有鑑定時現場照片附於系爭鑑定 書可稽，故被告所述亦難採憑。
3.又系爭工程係由原告單方終止等節，已如前述。故被告主張 其得依民法第511條規定及系爭合約約定，請求原告賠償因 終止而生之損害即被告原就系爭工程完成所應得之利潤等， 即屬有據，而系爭鑑定書就建築工程之市場行情與慣例認建 築工程完成後之承攬報酬率約為總工程款10至12%（未稅） 皆為合理，有該鑑定書可參。是本院認系爭工程被告之合理
工程報酬率以11%計算應屬合理，又系爭合約書已約定合約 總價為3,306,365元（見本院卷第12頁），故被告依民法第 511條規定及系爭合約約定得向原告請求因系爭合約終止所 生之損害應為310,847元《計算式：（3,306,365－480,480 ）×11%＝310,847，元以下四捨五入）。 4.承上，被告就已完成之系爭工程項目及因原告終止系爭合約 所受損害合計為791,327元（計算式：480,480＋310,847＝ 791,327），其於本件欲就此對原告之債務行使抵銷，又原 告前已給付被告100萬元之系爭工程款，故抵銷後，原告依 民法第179條規定，尚得請求被告返還溢付之工程款208,673 元（計算式：100萬－791,327＝208,673）。 ㈢原告得否依民法第227條規定，請求被告給付損害賠償7萬元 ？
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22 7條定有明文。
2.原告主張被告於系爭工程施工期間將系爭鐵捲門、衣櫥、冷 氣等拆走未還，系爭鐵捲門價值為3萬元、系爭衣櫥價值為1 萬元、系爭冷氣價值為3萬元，合計共7萬元，此為被告在系 爭合約履約過程中造成非契約標的以外的其他損害，被告在 施作系爭工程過程中將上開物品搬移後未歸還而造成原告財 產上的損害，應認為是加害給付。故依民法第227條規定， 請求被告賠償損害7萬元等語，並提出報價單、估價單、冷 氣、鐵捲門及木櫃等照片影本為證（見本院卷第147至153頁 ）。此為被告所否認，並以上詞置辯。
3.經查，本件被告所負之債務依系爭合約約定應為完成承攬之 系爭工程，又原告於系爭工程未完成前即已片面終止系爭合 約，已如上述，故本件被告顯難認有何符合民法第227條所 規定因「可歸責於債務人即被告之事由，致為不完全給付」 之要件等情，則原告依上開規定，請求被告給付7萬元，自 屬無據。
五、綜上，本件因原告片面終止系爭合約，經核算後，原告應給 付被告就已完成之系爭工程項目及因原告終止系爭合約所受 損害合計為791,327元，又因原告已先給付100萬元之工程款 予被告，被告就此行使抵銷後，原告依民法第179條規定尚 得請求被告返還208,673元之溢付工程款。另原告依民法第 227條規定請求被告給付上述7萬元，則屬無憑。從而，原告 依民法第179條規定，請求被告給付其208,673元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日即107年11月1日（見本院卷第46頁所附
送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息等，為有理 由，應予准許，原告逾此部分之請求，則非有據，應予駁回 。
六、本判決第一項有關原告勝訴部分，本院命被告給付金額未逾 50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權 宣告假執行。另被告就此陳明願供擔保聲請宣告免為假執行 ，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於 原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事庭 法 官 鍾志雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 黃添民