臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第1063號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 童貴鵬
選任辯護人 許雅芬律師（法扶律師）
被 告 邱松彬
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（108 年度偵字第1937、3324號），本院判決如下：
主 文
童貴鵬犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收。又共同竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案犯罪所得如附表二編號1 至7 所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
邱松彬共同竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、童貴鵬明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可不得持有 、寄藏，仍基於受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及子彈之犯意，於民國108 年1 月9 日凌晨2 時許起，在臺 南市○○區○○路000 ○00號統帥賓館（起訴書誤載為統師 賓館），非法受寄自友人「張嘉瑋」具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈1 顆（起訴書誤載為 2 顆，業經檢察官當庭更正；並已鑑定擊發），而將之藏放 在上開統帥賓館215 室內。嗣因童貴鵬另案遭通緝，員警於 108 年（起訴書誤載為107 年，檢察官已當庭更正）1 月14 日，在上開統帥賓館前空地逮捕童貴鵬，並在上開215 室房 內扣得如附表一編號1 至3 所示之物，始悉上情（下稱事實 欄一即非法寄藏槍彈部分）。
二、童貴鵬、邱松彬共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 由童貴鵬駕駛車牌BAX-7061號自用小客車搭載邱松彬，於10 7 年11月21日下午8 時1 分許，前往振良堂神壇（址：臺南
市○○區○○路000 巷0 號）。童貴鵬先獨自下車後，從開 啟之廳門進入神壇，徒手竊取神明桌上物品，返回車上與邱 松彬（起訴書誤載為邱文化，檢察官已當庭更正）共同查看 竊得之物；隨後童貴鵬、邱松彬一同進入神壇內物色財物後 ，邱松彬在門口把風，童貴鵬再度徒手竊取神明桌上物品， 共竊得如附表二編號1 至7 所示之金牌、神像配件等物，嗣 因邱文化發現失竊而報警，始悉上情（下稱事實欄二即竊盜 部分）。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告童貴鵬及其辯護人主張：同案被告邱松彬與證人林佳蓉 於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。查上開 人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，童 貴鵬及其辯護人既爭執其等於警詢中所為陳述之證據能力， 而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159 條 第1 項之規定，對被告童貴鵬不得作為證據。
二、扣案之本案槍、彈有證據能力。
㈠被告童貴鵬及其辯護人主張：108 年1 月14日警員違法搜 索，因而所查扣如附表一所示之槍、彈，不得做為證據， 無證據能力。
㈡惟查：
⒈搜索係指以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可 得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件 、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。又透過程序 的正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理 念。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被 告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2 條第 1 項定有明文。搜索、扣押，屬於強制處分權之一種， 對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基 本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵查之人員，原則 上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲 請法院核發搜索票，觀諸同法第122 條、第128 條及第 128 條之1 規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時 ，始採無令狀主義）。惟因搜索處分具有急迫性、突襲 性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免 發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法 第130 條規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索、第13
1 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之， 稱為無票搜索（最高法院102 年度台上字第3127號、96 年度台上字第5184號判決意旨參照）。查本案查獲經過 ，係童貴鵬前曾因案遭通緝而於107 年11月22日在臺南 市允頌汽車旅館為警查獲逮捕，並進而查扣童貴鵬持有 改造搶枝及毒品等贓證物，嗣童貴鵬又因案遭通緝，經 臺南市政府警察局刑事警察大隊獲線人告知童貴鵬藏匿 於臺南市○○路000 ○00號統帥賓館215 室，且童貴鵬 隨身有攜帶槍枝及毒品等語，該隊旋即由小隊長於108 年1 月14日率隊前往該地埋伏，直至下午3 時40分許發 現童貴鵬與其友人盧峙尹自上開賓館步出，即將童貴鵬 逮捕，其友人盧峙尹見狀即將隨身攜帶藏有第二級毒品 安非他命菸盒丟棄在地，經盧峙尹坦承渠於昨夜即與童 貴鵬及童妻林佳蓉同住該賓館215 室房間內，房間內尚 有林女，於員警欲將童、盧二人帶返回賓館房間內，童 貴鵬見狀於215 室房間一、二樓樓梯間大聲呼喊「警察 打人」及吵嚷，因警早已獲有童貴鵬持有槍、毒之可靠 情資，員警為恐房間內人員聽聞有員警到來而證據遭湮 滅，遂逕行開門進入該賓館215 室房間，果然房間內尚 有童妻林佳蓉同住該處，並當場查扣事實欄一之槍、彈 ，另查扣盧嫌放置房間內其所有黑色皮包內安非他命毒 品1 包等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊函附10 8 年1 月14日之搜索扣押筆錄、勤務人員職務報告等在 卷（見本院卷1 第271 、303-315 、319-325 頁）可佐 。是本案員警於逮捕遭通緝之童貴鵬後，確實未出示搜 索票（實際上並未聲請搜索票）即進入統帥賓館215 室 搜索，屬無令狀搜索，可堪認定。
⒉本案未合刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之要件。 ⑴搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索 票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載 於筆錄。刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。刑事訴 訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法 警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆 錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行 ，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年 1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執 行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」 之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者 顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。 因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或
稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二 者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性 同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所 ，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同 時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以 執行搜索，此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時 完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係 在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索 完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。是同 意搜索須於搜索執行人員在搜索之前或當時完成，不 能於事後補正，若未於搜索之前或當時完成，則所執 行之同意搜索程序，自屬未合。又同意之人並須係受 搜索本人，或對受搜索之場所有管領權之人，並具備 同意搜索權限者，始可認已合於法定程式。
⑵依108 年1 月14日員警職務報告固載員警係在童貴鵬 及其妻林佳蓉同意下搜索統帥賓館215 室，而於房間 內查獲扣案之槍、彈等語（見本院卷1 第303-304 頁 ），惟童貴鵬於本案爭執員警係先執行搜索，搜得本 案槍、彈等物始予渠等簽立受搜索同意書，是於此應 審究員警是否係在執行搜索前，即已經徵得童貴鵬及 其妻林佳蓉同意搜索。然經本院勘驗該次搜索之錄影 光碟結果顯示，童貴鵬在統帥賓館前空地遭員警逮捕 ，且要將其帶上二樓房間前，童貴鵬即一再質疑員警 未持搜索票，員警進入房間後，在房間床邊發現有一 黑色包包，內藏有槍及子彈等物，之後再要求童貴鵬 及其妻林佳蓉簽立「經受搜索人同意執行搜索書」等 情，有本院勘驗筆錄及擷取定格畫面翻拍之照片等在 卷（見本院卷2 第18-25 、51-59 頁）可佐。揆諸前 揭說明，自難以童貴鵬及其妻林佳蓉事後所簽立之受 搜索人同意執行搜索書，即認本案合於刑事訴訟法第 131 條之1 同意搜索之適用。
⒊本案未合刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條逕行 搜索要件。
⑴按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕 被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票 ，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交 通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條 定有明文，此即為附帶搜索之要件。查本案員警係因 接獲線報前往逮捕通緝中之童貴鵬，而逮捕地點係在 統帥賓館前空地，員警在確認童貴鵬為另案之通緝犯
後即將童貴鵬逮捕，並進入童貴鵬所投宿215 室房間 內進行搜索，而於房間內查獲本案槍枝及子彈等情， 業如前述。而依本院上開勘驗結果，童貴鵬並非在所 住215 室房間內遭逮捕，又童貴鵬為警逮捕之統帥賓 館前空地與215 室之間有相當之距離及顯然可分為房 間外及房間內之不同地點，215 室房間顯非在為警逮 捕童貴鵬之可立即觸及之處所，則員警於215 室房間 內所為之搜索應與附帶搜索之要件未符。
⑵按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警 察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其 他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、 羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；二 、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或 脫逃人確實在內者；三、有明顯事實足信為有人在內 犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131 條第1 項定有 明文（學說上稱為逕行搜索）。又此種搜索著重在「 發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕 目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之 物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押 行為（最高法院102 年度台上字第59號判決意旨參照 ）。又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫， 非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱 匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警 察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，同條第2 項亦有明文。查本案員警於接獲線報，前往埋伏確認 遭通緝之童貴鵬出現後，上前予以逮捕，則此時員警 逮捕童貴鵬之自的已達成，嗣員警逕入215 室房間內 ，顯非有上開逕行搜索所述之三種情況，且依員警職 務報告係指稱，因童貴鵬在房間外大聲叫喊「警察打 人」及吵嚷，員警為恐房間內聽聞有員警到來而證據 遭湮滅，始進入房間內等情，此觀之當時員警所製作 之職務報告自明（見本院卷1 第303-315 頁）。是以 ，員警搜索215 室房間之行為顯未符刑事訴訟法第13 1 條第1 項逕行搜索之要件。至刑事訴訟法第131 條 第2 項所規定因情況急迫，非迅速搜索，24小時內證 據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞之對物緊急搜索， 須以檢察官發動或指揮司法警察為之，司法警察如認 有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備 接受檢察官指示下進行，而本案均未見員警係因24小 時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，基於保全
證據之目的而搜索該址，且卷內亦無證據認本案執行 搜索之員警係在檢察官之指揮下為之，是員警對215 室房間所為之對物逕行搜索，亦未符合法定要件。從 而，員警於108 年1 月14日在215 室房間內執行之搜 索，未合於刑事訴訟法所定無票搜索之要件，應屬違 法搜索，員警因此於215 室房間查扣本案槍、彈，係 承前揭違法搜索所為之另一強制處分，亦屬違法之扣 押行為。是扣案之本案槍、彈係屬違法搜索、扣押所 取得之證據。
⒋按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分 情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，致使許 多與事實相符之證據，無例外地被排除不用，被告可能 逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義 。故為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院依上開 法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共 利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀判斷。查本案員警前曾於107 年11月22日查獲童貴鵬 藏匿於汽車旅館據報而查獲童貴鵬持有槍枝及毒品等贓 證物之前案，本案又因接獲可靠線報前往逮捕通緝中之 童貴鵬，且獲知童貴鵬又持有槍、毒等物，當員警在統 帥賓館前空地逮捕，並欲將童貴鵬帶返回賓館房間內， 童貴鵬見狀於215 室房間一、二樓樓梯間大聲呼喊「警 察打人」及吵嚷，因警早已獲有童貴鵬持有槍、毒之可 靠情資，員警為恐房間內人員聽聞有員警到來而證據遭 湮滅，遂開門進入215 室房間，果然房間內尚有童妻林 佳蓉同住該處，並當場查扣事實欄一之槍、彈等情，業 如前述。故員警係依相關可靠情資，通緝中之童貴鵬仍 擁槍自重，危險性極高，且在為免證據遭湮滅情況急迫 下，進入房間內並搜索後，始請童貴鵬與其妻林佳蓉簽 立「經受搜索人同意執行搜索書」，員警於執行搜索 215 室房間，程序上確有未符刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索要件之瑕疵，然員警係因考量童貴鵬有擁槍自 重，危險性極高之情狀，且在為免證據遭湮滅情況急迫 下所為未符刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索要件之瑕 疵，究與明知違法並故意為之，或毫無根據恣意違法情 節有異。衡酌員警在進入215 室房間前，已獲知童貴鵬 有可能攜帶槍枝，且房間內尚另有其妻林佳蓉，童貴鵬
又在當下大聲呼喊「警察打人」及吵嚷，童貴鵬此舉確 在警示通報訊息予房間內人員之意味濃，員警在為免證 據遭湮滅情況急迫下，進入房間內即先行搜索，控制場 面，以免意外，堪認員警此等程序之違反實屬緊急、不 得已之舉。又員警若未即時搜索、扣押本案槍枝及子彈 等物，任令離去現場後再聲請搜索票執以搜索，可能導 致本案槍枝及子彈等物為他人取走致無從發現，徒增事 後蒐證困難。且本案槍枝係具殺傷力之改造手槍，一旦 流通對社會安全顯有重大危害。況且，本案搜索並扣案 之槍枝及子彈等物非屬供述證據，具有高度不可變性， 可信度極高，若遽捨棄扣案之本案槍枝及子彈等物之證 據不用，對於預防將來違法取證之效果不大，然對社會 治安將產生重大影響。是本院綜合本案違法搜索之違背 法令之程度、主觀意圖、當時情形及侵害被告權益之輕 重、犯罪所生危害、禁止使用證據對預防將來違法取得 證據之效果及偵審人員發現該證據之必然性等情，依比 例原則及法益權衡原則，就個人基本人權之保障及公共 利益之均衡維護各節加以判斷，認扣案之本案槍枝及子 彈應有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之依據。三、被告童貴鵬於108 年1 月15日警詢時就本案竊盜部分之自白 具任意性，而有證據能力。
㈠被告童貴鵬及其辯護人主張：童貴鵬於108 年1 月15日警 詢筆錄，因警員先違法於108 年1 月14日對被告童貴鵬進 行搜索，繼而警詢，其是在欠缺任意性下所為之自白，無 證據能力。惟查：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即 被告自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據 能力，反之，若非法取供者，因其陳述非出於任意性， 其所為陳述即無證據能力。次按被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然此並非謂 被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告 究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者 以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係 考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或 有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認 罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所 知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定 ，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，
縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被 告自白欠缺任意性。
⒉被告童貴鵬及其辯護人固辯稱：被告童貴鵬於108 年1 月15日警詢筆錄，係因警員先違法於108 年1 月14日對 童貴鵬進行搜索，繼而於翌（15）日警詢，童貴鵬是在 欠缺任意性下所為之自白云云。然查，警員雖於108 年 1 月14日因逮捕通緝中之童貴鵬，並對童貴鵬進行搜索 ，當時警員係以查獲童貴鵬持有槍、彈為主要搜索之目 的，且確實因而查獲童貴鵬涉犯本案寄藏槍彈部分之犯 行，惟在當日下午4 時32分許即已結束搜索等情，有臺 南市政府警察局刑事警察大隊函附108 年1 月14日之搜 索扣押筆錄、勤務人員職務報告等在卷（見本院卷1 第 271 、303-315 、319-325 頁）可佐。職是，該次搜索 與童貴鵬涉犯本案竊盜罪部分並無關連性，自無童貴鵬 與辯護人所辯因違法搜索以致108 年1 月15日童貴鵬警 詢時自由意志遭到壓制，無法出於自由意志為供述，是 該次警詢筆錄並無存有因違法搜索效果延續而欠缺任意 性之問題。
⒊況本院當庭勘驗被告童貴鵬於108 年1 月15日警詢錄音 光碟，勘驗結果略以：⑴警詢錄音內容清晰，員警與童 貴鵬大多用國台語進行詢問（詢問過程有其他人講話惟 與本案無關），童貴鵬整個應詢過程坐著應詢口中有不 停咀嚼東西）態度從容。⑵詢問過程採一問一答方式製 作筆錄，以筆錄內容記載觀之，及勘驗過程足認警察應 是當場製作筆錄，且期間有鍵盤敲打聲，未有先行製作 筆錄內容再令應詢者照念之情事。⑶勘驗錄音內容與警 詢筆記載相符等節，有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷1 第367-374 頁）可參。足見警員並無以強暴、脅迫、利 誘、詐欺或其他不正之方法訊問，童貴鵬於108 年1 月 15日警詢時之自白，應係出於自由意思為之。此外，本 案查無其他證據足以證明警員對童貴鵬有何不法取供之 情事，復經本院與其他補強證據（詳下述）相互勾稽， 亦認童貴鵬於警詢時所為不利於己之供述部分與本案竊 盜部分事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定， 該等供述自有證據能力。
四、被告童貴鵬主張107 年11月21日員警於允頌汽車旅館係違法 搜索云云。然員警於該次搜索，並未扣押本案事實欄二失竊 之贓物，公訴人亦未將該次搜索所得證據列為本案事實欄二 之犯罪證據，故該次搜索是否合法，於本案事實欄二有無證 據能力部分，自毋庸論。
五、此外，本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為 之陳述（含書面供述），檢察官、被告及辯護人均未爭執證 據能力（見本院卷1 第143-144 頁），且於言詞辯論終結前 亦未聲明異議（見本院卷2 第123-132 頁）。本院審酌本案 證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力 亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
貳、認定事實所憑證據與理由
一、事實欄一（即非法寄藏槍彈）部分
㈠上揭寄藏槍、彈事實（童貴鵬否認扣案槍枝具殺傷力外） ，業據被告童貴鵬迭於警詢、偵查中，均坦承不諱（見警 卷1 第1-3 、6-7 頁、108 年度偵字第1937號卷《下稱偵 1937卷》第13-15 頁），並有台南市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場蒐證照片 在卷（見警卷第22-25 、27-29 頁）可佐，及扣案之改造 手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及子彈1 顆（因鑑 定已擊發）可資佐證，足認童貴鵬確實持有及寄藏上開改 造手槍、子彈甚明。
㈡上開扣案改造手槍及子彈於偵查中經送請內政部警政署刑 事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法，依108 年2 月 21日刑鑑字第1080012123號鑑定書之鑑驗結果為：「⒈送 鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000) ，認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 雖欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及 復進簧桿無法裝置，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力。⒉扣案子彈2 顆，係非制式子彈，可擊發，具有殺 傷力」等語（見偵1937卷第51-53 頁，下稱偵查中鑑定） ；扣案子彈部分，於審理中再經本院囑託內政部警政署刑 事警察局鑑定，其結果為：「送鑑子彈（含彈殼）2 顆， 其中未試射子彈1 顆（本局108 年2 月21日刑鑑字第0000 000000號鑑定書鑑定結果二），經試射，無法擊發，認不 具殺傷力。」等語（見本院卷1 第381 頁）可參。衡諸內 政部警政署刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局 認扣案改造手槍及子彈1 顆均具有殺傷力，要屬專業鑑定 機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知 識經驗，就該槍之材質、結構、功能是否完整所為之判斷 ，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘其鑑驗方 法、過程及認定依據，並輔以照片為證，而扣案之非制式 子彈1 顆，經試射並可擊發，當可推認應具殺傷力。是如 附表一「扣案物品名稱」欄編號1 、2 所示之改造手槍、
子彈（已鑑定擊發）等物，均是槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，亦可認 定。
㈢雖被告童貴鵬及其辯護人均辯稱：扣案改造手槍因欠缺滑 套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿 無法裝置，已經損壞了，無法擊發子彈，應無殺傷力，而 內政部警政署刑事警察局就本案之扣案改造手槍卻鑑定仍 可擊發子彈使用，認具殺傷力，其鑑定之基礎事實為何？ 且鑑定所用之方法為檢視法與性能檢驗法，並未就槍枝實 際操作，何以能認定具有殺傷力云云。然查：
⒈按槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關， 無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」 ，均屬適法鑑定方法之一種，槍枝殺傷力之鑑定非必以 試射為鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實 際操作送鑑槍枝結構與功能，經檢測後認其結構完整， 且擊發功能良好正常，而為具殺傷力之研判，若非其鑑 定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊 鑑測（動能測試），而認鑑定結果不可採（最高法院10 0 年度台上字第5792號、103 年度台上字第298 號、10 3 年度台上字第870 號、106 年度台上字第2032號、10 6 年度台上字第3222號、107 年度台上字第1360號、10 8 年度台上字第3957號判決意旨均可參照）。查扣案改 造手槍係經內政部警政署刑事警察局以「檢視法」及「 性能檢驗法」鑑定，並說明所謂「檢視法」係檢視證物 外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利 標記、認證標記等資料輔以專業槍彈知識或實務經驗， 研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形等語。另所謂 「性能檢驗法」就「火藥動力式槍枝」部分其操作方法 為：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、 滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等 機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能 完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引） 發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力 等語，有上開偵查中鑑定書所附「槍彈鑑定方法說明」 在卷（見偵1937卷第55頁）可按。從而，揆諸上開判決 意旨，扣案改造手槍既經內政部警政署刑事警察局採以 國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定 完畢，認具有殺傷力，並有上開鑑定方法、程序及所憑 依據加以說明，可認鑑定並無未盡確實或欠缺完備情事 ，童貴鵬及其辯護人辯稱本案鑑定之基礎事實不明及僅
以檢視法與性能檢驗法鑑定，並未就槍枝實際操作，否 定鑑定之結果，自無可採。
⒉又改造槍枝是否有殺傷力，依「性能檢驗法」實際操作 檢測搶枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等 零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形 之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且 擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、 發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，業如上述。 亦即，槍枝本體或零件有無毀損缺漏乙節，與槍枝是否 具有殺傷力，本屬二事，上開扣案之改造手槍經送鑑後 發覺欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進 簧及復進簧桿無法裝置，惟仍可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力等情，已經偵查中鑑定明確，業如前述。況 被告童貴鵬於本院審理時亦自陳：滑套固定卡榫、滑套 復進簧之功能，除了將子彈從彈匣引到槍管外，還有上 膛的功能；對於本案鑑定就撞針與擊發功能均無缺損， 並沒有意見等語（見本院卷2 第134 頁）。甚且童貴鵬 於本院審理時亦自陳：「張嘉瑋」因我對槍枝比較瞭解 ，找我看能不能修理，該槍枝雖因欠缺滑套固定卡榫等 缺損，也可將子彈以手動方式放入槍管及擊發子彈等語 （見本院卷2 第134 頁）。益徵，童貴鵬對於扣案槍枝 仍明知可擊發子彈，而具有殺傷力。從而，童貴鵬及其 辯護人均辯以：扣案改造手槍應無擊發功能，不具殺傷 力，扣案槍枝未經實際操作之鑑測，無法證明有殺傷力 云云，及請求再將扣案改造手槍以實際操作之鑑測方式 再送鑑定，本院認為童貴鵬及其辯護上開所辯，並非可 採。且此部分事證已臻明確，依刑事訴訟法第163 條之 2 第2 項第3 款規定，核無再送鑑定之必要，併予敘明 。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告童貴鵬上開所辯均不可採 ，其非法寄藏槍、彈犯行均堪以認定。
二、事實欄二（即竊盜）部分
㈠訊據被告童貴鵬、邱松彬均矢口否認有何竊盜犯行，被告 童貴鵬及其辯護人均辯稱：案發當天童貴鵬並未去現場， 車牌BA X-7061 號自用小客車平時是童貴鵬在使用，但當 天借給邱松彬使用，本案竊盜之失竊贓物，是邱松彬拿來 允頌汽車旅館交給童貴鵬並說是要廟會之用，先放童貴鵬 這邊；而童貴鵬在警詢之自白欠缺任意性，因為當時是被 違法搜索，而且警詢內容是警察先打好叫童貴鵬跟著念， 否認竊盜云云。被告邱松彬辯稱：是童貴鵬自己去竊盜的
，不是我偷的，我也沒有把風，是童貴鵬從神壇拿東西到 車上對我說那是古董，我因為好奇才跟著進去看看，但看 到童貴鵬在拆神明金牌，我就質問童貴鵬為什麼要這樣， 然後童貴鵬叫我出去，否認竊盜云云。
㈡經查，被告童貴鵬、邱松彬等2 人如何於上揭時、地，由 童貴鵬駕駛車牌BAX-7061號自用小客車搭載邱松彬，前往 振良堂神壇，並進入神壇內，由童貴鵬徒手竊取如附表二 所示之金牌、神像配件等物，邱松彬在門口把風等事實， 業據被告童貴鵬於警詢（見警卷2 第15-20 頁）供述綦詳 ，核與證人即告訴人邱文化於警詢之證述（見警卷2 第1 -5頁）情節相符；證人即共同被告邱松彬亦於偵查中證述 被告童貴鵬於本案行竊之事實（見108 年度偵字第3324卷 《下稱偵3324卷》第69-71 頁）。復有本院勘驗案發現場 監視器錄影光碟之勘驗筆錄與擷取定格畫面翻拍之照片等 在卷（見本院卷1 第137-140 、149-201 頁）可稽，邱松 彬亦於本院勘驗上開監視器錄影光碟時證述：影片中確實 是我與童貴鵬2 人等語（見本院卷1 第138 頁）。又被告 童貴鵬於警詢之自白，具任意性，而有證據能力，業經本 院認定如上。足認被告童貴鵬上開警詢任意性之自白與事 實相符，堪以採信。被告童貴鵬、邱松彬竊盜犯行明確。 ㈢雖被告童貴鵬及辯護人均以前詞置辯，惟查： ⒈本案案發時間為107 年11月21日，而所失竊之大部分贓 物係於失竊之翌（22）日在童貴鵬與其妻林佳蓉投宿之 允頌汽車旅館內遭警逮捕通緝中之童貴鵬時發現，當時 員警尚不知所發現之金牌、神像配件等物，為失竊之贓 物，僅予以拍照後，交由林佳蓉保管等情，有員警之職 務報告、失竊贓物照片及林佳蓉簽領保管文件在卷（見 偵3324卷第59頁、本院卷1 第295 頁）可參。雖童貴鵬 於本院審理時辯稱：允頌汽車旅館所查獲之金牌、神像 配件等物，係邱松彬持來暫時寄放云云。果若不假，童 貴鵬當時何以未向員警表明金牌、神像配件等物非其所 有，豈由其妻林佳蓉保管非其所有之物，甚且林佳蓉於 本院審理時證稱：員警當日交由我保管之金牌、神像配 件等物，已於日後整理車子時，以為是垃圾丟棄了，沒 有拿給邱松彬云云。如依被告童貴鵬所述，金牌、神像 配件等物既是他人之物品，而又屬金飾物品相當貴重， 竟可任由林佳蓉予以丟棄不加聞問，所辯與常情不符， 且上開失竊之贓物前一晚8 時許才失竊，翌日即藏放於 童貴鵬所投宿之汽車旅館，以時間如此緊密而論，益徵 童貴鵬係因犯本案竊盜犯行始持有上開失竊金牌、神像
配件等物，在尚未銷贓之前，即因通緝遭逮捕而被發現 持有贓物之事實，殆無疑義，童貴鵬所辯委不足採。 ⒉再案發現場所出現之車牌BAX-7061號自用小客車係由被 告童貴鵬平時使用之交通工具，童貴鵬於本院審理時亦 不爭執。且邱松彬亦已於本院審理時證述：案發當天係 由童貴鵬駕駛車牌BAX-7061號自用小客車至案發現場等 語（見本院卷2 第111-112 頁），雖童貴鵬辯稱：當天 未至案發現場，車牌BAX-7061號自用小客車係借給邱松 彬云云。童貴鵬上開所辯非但與邱松彬於本院所證相左 ，亦無何證據證明所辯為真，一再空言否認，無異彰顯 童貴鵬所為本案竊盜不法犯行，而飾詞狡辯，以圖卸責 ，昭然若揭。至本院將現場監視器光碟與童貴鵬照片囑 請比對鑑定，經法務部調查局函覆本院：送鑑光碟內影 像畫面中戴帽子之男子，臉部影像範圍因帽子遮掩，且 拍攝角度不同，無從擷取完整臉部特徵，歉難比對是否 為同一人等語，其鑑定結果係因「無從擷取完整臉部特 徵」比對，而無法確定是否為同一人，自非可據此為童 貴鵬有利之認定，自不待言。
㈣再被告邱松彬辯稱：看到童貴鵬在拆神明金牌，我就質問 他為什麼要這樣，然後童貴鵬叫我出去，我沒有在門口把