臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度原訴字第14號
108年度訴字第885號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張匡泰
選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師
郭栢浚律師
被 告 吳亦漣
選任辯護人 黨苴睿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第10258 號），暨追加起訴（108 年度偵字第00000
號），及移送併辦（108 年度偵字第15295 號、第15296 號），
本院判決如下：
主 文
張匡泰犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表一編號69至72及附表二編號41所示之物品（驗餘淨重共貳貳貳點陸壹公克）均沒收銷燬；附表一編號1 至68、73至95及附表二編號1 至40及42至62所示之物均沒收。
吳亦漣共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年柒月。
事 實
一、張匡泰、吳亦漣明知大麻係毒品危害防制條例所列第二級毒 品，猶基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，先 由張匡泰於民國108 年2 月前某日以不詳方式取得數量不詳 之大麻種子後，即自民國108 年2 月間某日起，在吳亦漣與 友人黃淳以（另案審理）共同購買之位於臺南市○區○○路 0 段000 巷00弄0 號住處（下稱東門路住處），將上開大麻 種子種植採水耕方式栽種，並以燈具集光照射使其發芽成長 為植株，吳亦漣並於108 年6 月初某日至6 月10日止，為大 麻植株澆水及移植大麻植株，張匡泰再以扦插之方式繁殖， 並澆水、施肥及使用燈具照射照護至開花後，張匡泰復基於 製造大麻之犯意，持修剪刀剪下花、葉後，以除濕機加以烘 乾製造之方式，製造成可供施用之乾燥大麻花、葉。嗣張匡 泰考量前開東門路住處空間狹小，即承前意圖供製造毒品之 用而栽種大麻之犯意，於108 年6 月8 日某時將尚未成熟之 大麻植株由東門路住處移植至臺南市○區○○路0 段00巷00
號7 樓之3 住處（下稱長榮路住處），再以上開方式栽種大 麻至開花後，張匡泰復承前製造大麻之犯意，持修剪刀剪下 大麻葉以烘乾機加以烘乾製造之方式，製造成可供施用之乾 燥大麻葉，以上開方式接續製造大麻。嗣經警於108 年6 月 12日9 時30分、15時22分許分別持本院核發之搜索票至張匡 泰上開長榮路、東門路住處搜索，扣得如附表一、二所示之 物，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局、新竹市警察局刑事警察大 隊、新竹市警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下述所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張匡泰、吳 亦漣及辯護人於本院準備期日及審理期日，均表示同意有證 據能力，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不 當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。貳、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告張匡泰、吳亦漣及辯護人對此部分之證據能力 亦均不爭執，堪認有證據能力。
乙、實體部分：
壹、被告張匡泰部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告張匡泰於警詢、偵訊、準備程序及 審理時坦承不諱，復有本院108 年度聲搜字第627 第號搜索 票2 紙、臺南市政府警察局歸仁分局搜索、扣押筆錄及扣押 物品目錄表各2 份、自願受搜索同意書1 紙、現場及相關照 片6 張、新竹市警察局第二分局108 年5 月27日偵查報告書 1 份、新竹市警察局第二分局108 年6 月10日偵查報告書1
份、扣押物品照片109 張、臺南市政府警察局現場勘查採證 報告1 份、勘查同意書2 紙及勘查採證照片256 張附卷（詳 警卷第21頁、第34頁、第22頁至第31頁、第35頁至第48頁、 第33頁、第50頁至第52頁、臺灣臺南地方檢察署108 年度他 字第2824號偵查卷〈即偵一卷〉第5 頁至第27頁、臺灣臺南 地方檢察署108 年度警聲搜字第602 號卷〈即偵二卷〉第5 頁至第30頁、本院卷㈠第71頁至第179 頁、第215 頁至第34 8 頁）可按，並有如附表一編號1 至95、附表二編號1 至62 所示物品扣案可資佐證，且附表一編號1 至68及附表二1 至 40所示之大麻植株共108 株，經鑑驗結果，其葉片外觀均具 有大麻特徵，經隨機抽樣11株檢驗確均含第二級毒品大麻成 分；另附表一編號69至72及附表二編號41所示之大麻花、葉 共5 包，經鑑定結果均含有第二級毒品大麻成分等情，有法 務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月19日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書1 份在卷（詳本院卷㈠第43頁）可憑，足 徵被告張匡泰上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。二、大麻屬於毒品危害防制條例第2 條列管之第二級毒品，同條 例第4 條第2 項、第12條第2 項就製造第二級毒品，及意圖 供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定； 栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為 後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入 栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出 於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻 ，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成 （熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功 效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之 第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻 酊、第155 項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、 大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得， 需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較 高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可 直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒 品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之 葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前 大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工 具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自 屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號 判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之 「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效 之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，
尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之 毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖， 經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、 嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、 天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方 式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易 於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年 度台上字第2465號判決意旨參照）。查被告張匡泰栽種大麻 植株至其出苗長花葉，繼而剪下花、葉，再以除濕機、烘乾 機加以烘乾，使其成為附表一編號69至72及編號二編號41所 示含第二級毒品大麻成分可供施用之物，揆諸前揭說明，自 屬製造大麻而論以製造第二級毒品既遂罪責。
三、綜上所述，本件事證明確，被告張匡泰製造第二級毒品犯行 洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告張匡泰所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製 造第二級毒品罪。其持有大麻種子係意圖供製造毒品而栽種 大麻之部分行為，且該意圖供製造毒品栽種大麻暨製造後持 有第二級毒品之低度行為，俱應為製造第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。另按如數行為於同時同地或密切接近 之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高 法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。查被告張匡泰自 108 年2 月間某日起至同年6 月12日15時22分為警查獲時止 ，在上開東門路住處及108 年6 月8 日某時起至同年6 月12 日9 時30分為警查獲時止，在上開長榮路住處接續栽種大麻 ，並製造完成第二級毒品大麻，各係於同一地點、相近時間 內，製造大麻，侵害同一法益，係基於同一犯意下所為接續 行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念， 在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為 接續犯，僅論以一罪。另被告張匡泰在東門路與長榮路製造 第二級毒品大麻犯行，因犯罪時間重疊，且侵害者均為國家 管制毒品生產以保障人民身心健康之法益，此二行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，亦應視 為數個舉動之接續施行，而論以接續犯一罪，以免過度評價 。
(二)臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度偵字第15295號併辦意 旨書就被告張匡泰製造第二級毒品部分移送併辦，因與已起 訴本案屬於事實上同一之案件，為起訴效力所及，本院自應 併予審判。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告張匡泰 於偵訊及審判中就本案犯行均坦承不諱，業如前述，爰依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。(四)至被告張匡泰之辯護人雖以：被告因一時失慮，為能學習栽 種大麻，使其成長後再看能否製成大麻供己施用，動機單純 ，並無販賣與他人，被告所為對社會秩序及國民健康之危害 程度尚非至鉅，縱有依毒品危害防制條例第17條第2 項自白 減輕其刑，仍猶嫌過重，有情輕法重之感，而難謂符合罪刑 相當性及比例原則，請依刑法第59條規定酌減其刑等語為被 告置辯。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意 旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並 造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品 所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來 為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外 ，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，自不 能諉為不知。本院審酌被告張匡泰種植大麻植株之數量共計 108 株，製造完成可供施用之乾燥大麻花、葉等成品驗前重 量共計275.8 公克，數量甚多，規模至大，對社會實可能產 生巨大之危害，尚難認客觀上有情堪憫恕之情形，且就其上 開犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，再就其全部犯行酌情而為刑罰之裁量後，已無情輕法重之 憾，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，被告張匡泰 之辯護人此部分主張，洵非足採。
(五)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造毒品之情節尤重，更應嚴加非難，被告張匡 泰明知毒品對人體健康戕害甚鉅，仍無視我國法規禁令及政 府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為製造第二級毒品之
犯行，雖無證據證明所製造第二級毒品大麻業已流入市面， 而危害社會治安及國民健康，但仍應嚴予非難，並考量被告 張匡泰犯罪後坦承犯行之態度，從事大麻植株栽種及製造第 二級毒品大麻期間約4 月、所查獲之大麻植株之數量、大麻 成品重量、無任何前科素行，暨大學畢業之智識程度、目前 擔任吊車駕駛，月薪約新臺幣（以下同）5 萬元至6 萬元不 等、與母親及哥哥同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：
(一)扣案如附表一編號69至72及附表二編號41所示之大麻花1 包 及大麻葉4 包（驗餘淨重共222.61公克），經鑑定均含第二 級毒品大麻成分，為被告張匡泰所製造之第二級毒品，不問 屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，於被告張匡泰製造第二級毒品罪刑項下，宣告沒 收銷燬之。
(二)按毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「 製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之 成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大 麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品 而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分， 如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品 大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台 上字第2048號判決參照）；又行政院依據毒品危害防制條例 第2 條第3 項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所示附表二編號24所載）， 列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製 品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性 之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟 莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度 台上字第6568號、99年度台上字第928 號等判決意旨參照） 。本件扣案如附表一編號1 至68及附表二1 至40所示之大麻 植株共108 株，雖經檢出第二級毒品大麻成分，此有前開法 務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月19日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書在卷可按，惟尚未加工製造成易於施用之 製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非第二級 毒品大麻，惟既均係供被告張匡泰製造第二級毒品大麻所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 另扣案如附表一編號73至95及附表二編號42至62所示之物， 均為供被告張匡泰製造第二級毒品大麻所用之物，業據其供 明在卷，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不
問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收。
(三)至扣案如附表一編號96及附表二編號64所示之物，被告張匡 泰供稱非供製造第二級毒品所用之物（詳臺灣臺南地方檢察 署108 年度偵字第10258 號偵查卷第14頁），亦無證據證明 與被告本案犯罪有關，爰不予宣告沒收；另附表二編號63所 示之捲菸器4 個，係供被告張匡泰施用大麻所用之物，業據 其陳明（詳警卷第3 頁）在卷，難認與本案製造第二級毒品 犯行有關，復無證據證明與被告張匡泰本案犯罪有關，亦不 予宣告沒收，均併此敘明。
貳、被告吳亦漣部分：
上揭犯罪事實，業據被告吳亦漣於本院準備程序及審理時坦 承不諱，核與證人即同案被告張匡泰於警詢、偵訊及本院審 理時證述情節（詳另案警卷第3 頁至第9 頁、第11頁至第17 頁、臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第11004 號偵查卷〈 以下簡稱偵卷〉第56頁、追加本院卷㈠第191 頁至第195 頁 、併案偵一卷第43頁、追加本院卷㈡第11頁至第37頁）相符 ，復有本院108 年度聲搜字第627 號搜索票1 紙、臺南市政 府警察局歸仁分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、 自願受搜索同意書1 紙、臺南市政府警察局現場勘查採證報 告1 份、勘查同意書2 紙及勘查採證照片256 張、被告吳亦 漣與同案被告張匡泰LINE對話紀錄翻拍照片10張附卷（詳另 案警卷第71頁、第73頁至第97頁、第69頁、追加本院卷㈠第 197 頁至第334 頁、追加警卷第5 頁至第14頁）相符，並有 如附表一編號1 至68所示大麻植株68株扣案可資佐證，該等 大麻植株經鑑驗結果，其葉片外觀均具有大麻特徵，經隨機 抽驗確含第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥 物實驗室108 年8 月19日調科壹字第10823018000 號鑑定書 1 份在卷（詳追加本院卷㈠第39頁）可憑，足徵被告吳亦漣 上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。被告吳亦漣意 圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行事證明確，堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
(一)大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培 、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽 種行為（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。 又毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之意圖供製造毒品之 用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、 施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行 為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未 遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀
上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為 ，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（ 最高法院101 年度台上字第2631號判決意旨參照）。復按共 同正犯之成立，只需具有犯意之聯絡、行為之分攤，既不問 犯罪動機起於何人，亦不需每一階段之犯行均經參與（最高 法院34年上字第862 號判例意旨參照）。查被告吳亦漣知悉 同案被告張匡泰種植之植物為大麻，竟意圖供製造毒品之用 ，著手為已出苗之大麻植株澆水及移植尚未成熟之大麻植株 。核其所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供 製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告吳亦漣栽種大麻後持有 大麻植株之低度行為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大 麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳亦漣上開犯行與同 案被告張匡泰有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。 另按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295 號判決意旨參照）。查被告吳亦漣於108 年6 月初某日起至 6 月10日止，在上開東門路住處接續栽種大麻，係在同一地 點，密接之時間實施，侵害同一法益，係基於同一犯意下所 為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，為接續犯，僅論以一罪。
(二)公訴意旨固認被告吳亦漣所為係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之製造第二級毒品罪云云。然按毒品危害防制條例第 4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工， 使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以 化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工 改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株 之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大 麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理 後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾 、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以 助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為 （最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被 告吳亦漣雖有為大麻植株澆水及移植等栽種大麻植株之行為 ，然並未有任何摘取、蒐集、清理上開大麻植株之花、葉，
亦未有使該等大麻花、葉成為可供施用之大麻毒品之行為， 業據被告吳亦漣於本院準備程序及審理時陳述（詳追加本院 卷㈠第58頁、追加本院卷㈡第141 頁、第164 頁）明確，核 與證人張匡泰於警詢及偵查中證稱：「我請求吳亦漣在我不 在時幫忙照顧（東門路）浴室內所種植的大麻植株，真正的 栽種及製造都是由我本人親自執行」、「吳亦漣只是幫我種 大麻，是我叫她幫忙澆水照顧」、「我的女朋友吳亦漣有幫 我澆水，澆東門路種植的大麻，在浴室內，她知道我種的是 大麻，我請她澆過3 次水，第1 次大約在108年6 月初，第2 次也是108 年6 月初，第3 次大約在108 年6 月10日左右， 我不在的時候，會拜託她去澆水，我請她澆水，我也沒有打 算跟她一起賣大麻」、「吳亦漣應該不清楚我有做成大麻的 成品，因為我沒有跟她講我有這東西」等語（詳另案警卷第 8 頁、偵卷第56頁、追加本院卷㈡第193 頁至第194 頁）相 符，足見被告吳亦漣之供述應可採信。而警方於東門路住處 固扣得大麻花、葉成品共4 包，然該等成品係同案被告張匡 泰剪下熟成之大麻植株之花、葉後，將之烘乾製成可供施用 之大麻乙節，業據證人張匡泰於警詢時供述（詳另案警卷第 14頁）明確，是自難認定被告吳亦漣有何製造第二級毒品之 行為，且卷內復查無其他積極證據可證明被告吳亦漣有製造 第二級毒品之情事，而僅能認定被告吳亦漣係意圖供製造毒 品之用而栽種大麻甚明，是公訴意旨認被告吳亦漣涉犯製造 第二級毒品罪嫌，洵屬無據，惟起訴之基本社會事實同一， 經本院審理時當庭告知被告吳亦漣可能涉犯毒品危害防制條 例第12條第2 項之罪名（詳追加本院卷㈡第9 頁、第141 頁 、第150 頁），已保障被告吳亦漣之防禦權，爰依法變更起 訴法條。
(三)臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度偵字第15296號併辦意 旨書就被告吳亦漣為大麻植株澆水、移植部分犯行移送併辦 ，因與已起訴本案屬於事實上同一之案件，為起訴效力所及 ，本院自應併予審判。
(四)另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）
。查被告吳亦漣參與種植大麻之時間甚短，參與之行為僅係 為大麻植株澆水、移植，對社會治安及國民健康之危害相對 較小，其犯罪情節尚非至惡重大，是審酌上情，倘就被告吳 亦漣仍遽依毒品危害防制條例第12條第2 項規定處以最輕法 定本刑「五年以上有期徒刑」，無異失之過苛，在客觀上足 以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告 吳亦漣所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，依刑 法第59條予以酌量減輕其刑。
(五)又被告吳亦漣行為後，司法院釋字第790 號固解釋：「毒品 危害防制條例第12條第2 項規定：『意圖供製造毒品之用， 而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬 元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上 有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之 個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達 2 年6 月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕 微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕 其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第 8 條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符 ，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日 （即109 年3 月20日）起1 年內，依本解釋意旨修正之；逾 期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定 刑至二分之一。」，惟相關機關迄今尚未修正公布新法，且 上開解釋自公布日起算亦尚未逾1 年，是以本案無從依司法 院釋字第790 號解釋之意旨減輕其刑，併此敘明。(六)爰審酌被告吳亦漣明知大麻係毒品違禁物，危害人體身心健 康，竟意圖供製造毒品之用而栽種大麻，自應予以非難，惟 念被告吳亦漣參與栽種大麻之程度、動機、於本院準備程序 及審理時方坦承犯行，兼衡被告吳亦漣自述從事補教業，月 薪約3 萬元至4 萬元不等，與姐姐同住，須扶養父親等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(七)不另為無罪之諭知：
1.公訴意旨另以：被告吳亦漣與同案被告張匡泰共同基於製造 第二級毒品大麻之犯意聯絡，由被告吳亦漣於108 年2 月間 起至同年6 月初某日前止，在上開東門路及於108 年2 月間 起至同年6 月12日為警查獲止在同案被告張匡泰長榮路住處 為大麻植株澆水、移植，因認被告吳亦漣此部分亦涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪嫌云云。 2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條
第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時 ，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86 號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可資參照 ）。
3.公訴意旨認被告吳亦漣涉犯此部分罪嫌，主要係以同案被告 張匡泰之供述、被告吳亦漣與同案被告張匡泰於108 年6 月 10日之LINE對話紀錄翻拍照片為其主要論據。訊據被告吳亦 漣堅詞否認上情，辯稱：伊僅在6 月份在東門路為大麻植株 澆水、移植，張匡泰於長榮路栽種大麻乙事，伊並未參與等 語。
4.經查：
⑴被告吳亦漣於本院準備程序及審理時供稱：僅在6 月份在 東門路為大麻植株澆水、移植等語，核與證人張匡泰於警 詢及偵查中證稱：「我請求吳亦漣在我不在時幫忙照顧（ 東門路）浴室內所種植的大麻植株，真正的栽種及製造都 是由我本人親自執行」、「吳亦漣只是幫我種大麻，是我 叫她幫忙澆水照顧」、「我的女朋友吳亦漣有幫我澆水， 澆東門路種植的大麻，在浴室內，她知道我種的是大麻， 我請她澆過3 次水，第1 次大約在18年6 月初，第2 次也 是108 年6 月初，第3 次大約在108 年6 月10日左右，我 不在的時候，會拜託她去澆水，我請她澆水」等語（詳另 案警卷第8 頁、偵卷第56頁、偵三卷第15頁至第16頁）及 於本院審理時具結證述：「吳亦漣澆水的地點是在東門路 地址而已」、「吳亦漣沒有去過長榮路5 段41巷72號7 樓 之3 」、「吳亦漣知道（長榮路地址），但是沒有去過」 等語（詳追加本院卷㈡第13頁至第15頁）相符，被告吳亦 漣之上開供述應認屬實，其係於108 年6 月初某日起參與 在上開東門路栽種大麻之行為應可認定。
⑵其次，觀諸被告吳亦漣與同案被告張匡泰於108 年6 月10 日之LINE對話紀錄，其上記載；「吳亦漣：我突然想到你 房間的門有沒有封好 奇怪顏色的光會不會透出去讓你哥
看到」等語（詳追加警卷第14頁）。然由被告吳亦漣之上 開對話尚無法認定與同案被告張匡泰於上開長榮路住處栽 種大麻之犯行有何犯意之聯絡或行為之分擔。則被告吳亦 漣辯稱：張匡泰在長榮路住處栽種大麻乙事與伊無關等語 ，應可採信。
5.綜上所述，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告吳亦漣確 有於108 年2 月間至同年6 月初某日止在東門路住處及於10 8 年2 月間至同年6 月12日為警查獲止在長榮路住處栽種大 麻之行為，此部分犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認被告吳 亦漣就此部分與前開經本院認定有罪之意圖供製造毒品之用 而栽種大麻罪，具有接續犯之單純一罪關係，是就此部分爰 不另為無罪之諭知。
(八)退回移送併辦部分：
臺灣臺南地方檢察署檢察官以108 年度偵字第15296 號就被 告吳亦漣於108 年2 月間起至同年6 月初某日前止，在上開 東門路及於108 年2 月間起至同年6 月12日為警查獲止在同 案被告張匡泰長榮路住處為大麻植株澆水、移植之行為部分 移送併辦，然此部分業經本院不另為無罪之諭知，已如前述 ，上開移送併辦部分無從成立事實上或裁判上一罪或同一案 件之關係，本院就前開移送併辦部分無從併予審理，應退由 檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第12條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴、追加起訴暨移送併辦，檢察官吳坤城到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第九庭 審判長 法 官 高如宜
法 官 卓穎毓
法 官 鄭燕璘
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠廷
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第12條：
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。