臺灣臺北地方法院行政訴訟判決
108年度簡字第309號
原 告 海軍一六八艦隊
代 表 人 張獻瑞
訴訟代理人 陳湘菱
陳尚偉
鄭登峰
被 告 徐政偉
周湘莉
上列當事人間因志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行
政訴訟，本院於109年4月15日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告乙○○應給付原告新臺幣柒萬玖仟柒佰陸拾參元，及自 民國一百零八年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。如對被告乙○○之財產為強制執行而無 效果時，由被告甲○○給付。
二、訴訟費用由被告乙○○負擔。如對被告乙○○之財產為強制 執行而無效果時，由被告甲○○給付之。
事實及理由
壹、程序事項：
被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場 ，依行政訴訟法第236 條、第218 條等規定準用民事訴訟法 第385 條第1 項前段、第386 條等規定，且無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：
被告乙○○於民國105 年12月27日核定轉服志願役生效，依志 願士兵服役條例第6 條規定，志願士兵服現役不得少於四年 ，被告乙○○因個人志願提出不適服志願士兵申請，經國防部 海軍司令部核定於107 年2 月1 日退伍生效，服役年限14個 月，尚有34個月未服滿。
二、原告主張及聲明：
援引前述事實，依志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條及第 3 條規定，被告乙○○與保證人甲○○應按被告乙○○尚未服滿現 役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士 兵三個月待遇新臺幣（下同）91,563元（計算式：志願士兵
三個月待遇129,266 元÷應服志願役總月數48月×未服志願役 月數34月），被告乙○○僅返還11,800元，尚餘79,763元未償 ，故提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告79,763元 及法定遲延利息（見本院卷第18頁）。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及答 辯。
四、本院之判斷：
㈠按志願士兵不適服現役賠償辦法2條第1項第3款規定：「有下 列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士 兵現役最少年限者，應予賠償：…三、於核定起役之日起三 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」第3條規 定：「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人 、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少 年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個 月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算， 以月為採計單位，未滿一個月者不計。」查原告主張之事實 ，業據提出與所述相符之海軍艦隊指揮部106年1月4日海鑑 人事字第1060000102號令、國防部海軍司令部107年1月25日 國海人管字第1070000800號令、國防部海軍司令部核定不適 服志願士兵人員名冊、賠償清冊、核發軍官士官士兵退除給 與審定名冊、丙○○○○○○不適服志願士兵現役賠償分期償還協 議書、歲入預算收繳憑單、丙○○○○○○107年7月3日海六八行 字第1070003258號書函暨送達證書等在卷可按（見本院卷第 21至41頁）。被告經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭 執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，堪信原告主張為真。 ㈡次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行 債務時，由其代負履行責任之契約。保證人於債權人未就主 債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償 。民法第739 條及第745 條分別定有明文。又行政程序法第 149 條規定，前述民法規定於行政契約自有準用。查被告甲 ○○係被告乙○○之母，有戶籍謄本在卷可按（見本院卷外限閱 卷），同意擔任被告乙○○之保證人，惟被告甲○○僅為普通保 證人，有前揭分期償還協議書第十條內容：「若乙方（指被 告乙○○）未按期償還款項，保證人須負清償之責。」等語在 卷可按（見本院卷第35頁），則被告甲○○依民法第745 條規 定，應享有先訴抗辯權，是原告應在其對被告乙○○之財產強 制執行而無效果之後，始得向被告甲○○請求給付，附此敘明 。
㈢末按民法第203 條規定：「應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」同法第229
條第2 項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請 求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命 令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」同法 第233 條第1 項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較 高者，仍從其約定利率。」查被告乙○○與原告間成立志願役 之行政契約，依行政程序法第149 條規定，行政契約得準用 民法相關規定，已如前述，原告請求被告乙○○給付未清償79 ,763元，自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告乙○○翌日起 之遲延利息，本件起訴狀繕本係於108 年12 月13日寄存送 達予被告乙○○，有本院送證書份附卷可稽( 見本院卷第55頁 ) ，依行政訴訟法第73條第3 項規定，自寄存之日起，經10 日即自108 年12 月23日發生效力。是原告請求被告乙○○給 付尚未清償79,763元及自起訴狀繕本送達生效翌日即108年1 2 月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，屬 於法有據。
五、綜上所述，原告依行政契約之法律關係，請求被告乙○○給付 79,763元，及自108 年12月24日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之遲延利息，如對被告乙○○之財產強制執行而 無效果時，由被告甲○○給付，為有理由，應予准許。六、本件第一審裁判費應由敗訴之被告負擔，宣示如主文第2項 所示。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日 行政訴訟庭 法 官 鄧德倩上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（含上訴理由，應表明原裁判所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原裁判有違背法令之具體事實），並繳納上訴裁判費3,000 元；其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，逾期未提出者，毋庸命補正，即得逕以裁定駁回之。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日 書記官 楊勝欽