臺灣臺北地方法院民事判決
109年度訴字第2166號
原 告 楊燕玲
訴訟代理人 賴俊睿律師
被 告 林榮志
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109年5月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０八年度司執字第二七四三三號給付票款強制執行事件，於民國一０九年四月二十四日製作之如附件所示之分配表，關於債權次序五所列被告之執行費逾新臺幣貳萬壹仟貳佰零壹元，及次序九所列被告之抵押權債權原本逾新臺幣貳佰零玖萬伍仟元、違約金債權逾新臺幣伍拾伍萬伍仟壹佰柒拾伍元部分，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十九，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。經查， 本院108年度司執字第27433號給付票款強制執行事件（下稱 系爭執行事件），針對拍賣債務人即原告所有之門牌號碼臺 北市○○區○○街00巷00○0號2樓房屋及所坐落之臺北市○○區○○ 段○○段000號、同小段620-1號土地應有部分（以下併稱系爭 不動產）所得新臺幣（下同）2,888萬8,889元，本院民事執 行處於民國109年2月15日作成分配表，並定於同年3月13日 實行分配（見訴字卷二第17至20頁），原告於同年3月6日具 狀就債權人即被告所受分配之數額聲明異議（見訴字卷二第 27至28頁）。該異議未終結，原告於同年3月18日提起本件 分配表異議之訴（見訴字卷一第9頁），向執行法院為起訴 之證明，業據本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，是原告 提起本件分配表異議之訴合於程序規定，先予敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，原係請求：「本 院民事執行處於109年2月15日製作之分配表，關於債權次序 9所列被告之抵押權債權逾100萬元部分，次序5所列被告之 執行費逾8,000元部分，均應予剔除，不得列入分配」；嗣 因本院民事執行處更正109年2月15日製作之分配表，並於10 9年4月24日製作新分配表（下稱系爭分配表），原告於109 年5月5日具狀將前開聲明擴張為「系爭分配表關於債權次序 9所列被告之抵押權債權逾126萬5,000元部分，次序5所列被 告之執行費逾8,000元部分，均應予剔除，不得列入分配」 ，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無 不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：原告於106年7月10日將系爭不動產設定擔保債權 總金額360萬元之第四順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押 權）予被告，並約定以107年7月9日作為擔保債權確定期日 ，以擔保原告之前夫即訴外人趙復山（二人於107年11月間 離婚）向被告借款之債務，惟系爭抵押權設定之相關程序均 係由趙復山與被告接洽，原告並未參與，被告亦從未交付現 金或匯款予原告。而依趙復山所述，被告實際上僅出借100 萬元，且無約定利息，是系爭抵押權之債權金額實際上為10 0萬元，被告自僅得於100萬元之範圍內，主張實行其抵押權 而受金額之分配，所得受分配之執行費亦應僅為8,000元（ 以執行標的金額100萬元計算）。另依系爭抵押權登記文件 ，系爭抵押權擔保範圍包括「每逾一日每萬元以5元加計」 之違約金，以債權原本金額100萬元及系爭分配表所列期間5 30日計算，違約金之金額應為26萬5,000元，故原告應受分 配之金額應為126萬5,000元。至被告所提華泰商業銀行永吉 分行支票號碼AB0000000號支票（下稱系爭支票）、聯邦銀 行匯款單據（下稱系爭匯款單據）、華泰銀行存摺存款無摺 存入存款憑條（下稱系爭存款憑條）等用以主張其債權之文 件，則因系爭支票發票日（即104年4月30日）、系爭匯款單 據所示之匯款日（即106年5月1日）、系爭存款憑條所示之 存款日（即105年10月18日）均早於系爭抵押權設定登記日 期，顯非系爭抵押權存續期間內所發生之債權，應非系爭抵 押權擔保效力所及之債權；又縱認前開債權為系爭抵押權擔 保效力所及，惟被告所主張之利息部分，亦與系爭抵押權設 定登記文件記載無利息之約定不符，自不足採。綜上，被告 就超出126萬5,000元之金額部分不得實行系爭抵押權，自應 於系爭分配表中加以剔除，並更正其應受分配之執行費為8, 000元。為此，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本訴等
語。並聲明：系爭分配表關於債權次序9所列被告之抵押權 債權逾126萬5,000元部分，次序5所列被告之執行費逾8,000 元部分，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告答辯：趙復山於102年間以投資購買門牌號碼臺北市○○ 區○○路0段00巷00號5樓房屋（下稱內湖區房屋）需款甚急為 由，向被告借款82萬5,000元，並開立以102年4月30日為到 期日之支票作為清償工具，嗣趙復山數度陳稱內湖區房屋尚 未順利脫手，而將支票之到期日先後展延至103年4月30日及 104年4月30日（即系爭支票）。趙復山又於105年10月18日 再次向被告借款27萬元，並由被告至華泰商業銀行以臨櫃存 入方式匯付（即系爭存款憑條）。期間趙復山又常以需款甚 急為由向被告借款，惟大部分之借款均係由被告以現金之方 式交付予趙復山之友人即訴外人戴增嶽，並未留下書面憑證 ，至此被告一共借款予趙復山約300萬元。迄至106年4月間 ，趙復山又以前開債務無法清償但又有資金需求，於同年月 18日將上開名下之內湖區房屋設定最高限額抵押權360萬元 予被告作為債權擔保，另向被告借款100萬元，被告並於106 年5月1日匯款予趙復山（即系爭匯款單據）。嗣趙復山以內 湖區房屋設有抵押權致買方不願出價購買為由，於106年7月 10日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，以擔保趙復山對 被告之一切債務，並於同年月12日完成內湖區房屋抵押權設 定之塗銷登記。綜上，趙復山向被告借款之金額共計為400 萬元。原告擔保趙復山對被告之債務，其中有憑證之本金部 分即達209萬5,000元，並得依票據法及一般法定利率加計利 息計收，是以，被告依系爭分配表所受分配之數額，自屬合 理等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷
（一）查原告於106年7月10日將系爭不動產設定擔保債權總金額 360萬元之系爭抵押權予被告，以擔保原告當時配偶趙復 山對被告之借款債務。嗣原告另一債權人陳堯珠對原告聲 請強制執行系爭不動產，經本院以系爭執行事件受理，本 院執行處就系爭不動產拍賣所得計2,888萬8,889元作成系 爭分配表，被告以系爭抵押權人身分，列有如下債權：債 權原本360萬元，及其自107年7月9日至108年12月20日計5 30日期間之每逾一日每萬元5元計算之違約金計95萬4,000 元（即次序9）、依被告就次序9債權實際受償分配金額（ 即353萬7,931元）計算之執行費2萬8,303元（即次序5） 均列為優先債權，被告就次序9債權分配金額353萬7,931 元、次序5債權分配金額2萬8,303元等情，為兩造所不爭 執，並經本院調閱系爭執行事件案卷核實，且有系爭抵押
權設定登記資料及系爭執行事件案卷影卷資料存卷可稽（ 見訴字卷一第51至61頁、卷二全卷），堪信為真正。 （二）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院 105年度台上字第2143號判決、66年台上字第1097號判決 意旨參照）。次按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之 意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端 ，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方 克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均 負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨 參照）。經查：
1.原告設定系爭抵押權予被告係作為趙復山向被告借款之擔保一 節，為兩造所不爭，然原告主張趙復山共計僅向被告借得100 萬元，被告則抗辯趙復山共計向其借款達400萬元等語，揆諸 前開舉證責任分配法則，自應由被告就趙復山確有向其借得40 0萬元一節，舉證以實其說。而查，被告就此提出有：（1）趙 復山開立之發票日期104年4月30日、票面金額82萬5,000元之 系爭支票；（2）存款日期105年10月18日、存款金額27萬元之 系爭存款憑條及；（3）匯款日期106年5月1日、匯款金額100 萬元之系爭匯款單據影本為證（訴字卷一第83頁），並經於言 詞辯論期日提出該等書證原本供本院核對無誤，且經原告當庭 肯認形式上真正（訴字卷一第111至112頁）。堪認趙復山確實 有向被告分別於104年4月30日借得82萬5,000元、105年10月18 日借得27萬元、106年5月1日借得100萬元，共計借款209萬5,0 00元之事實。然被告針對所辯趙復山其餘借款數額（即190萬5 ,000元），則未提出相關借款憑證或匯款資料等具體客觀書證 或人證以實其說，自難認趙復山確有向其借得其他款項。至被 告另以「趙復山於106年4月18日亦係將其名下之內湖區房屋設 定最高限額抵押權360萬元予被告作為債權擔保，嗣於106年7 月10日改以系爭不動產設定系爭抵押權，內湖區房屋抵押權則 於同年月12日塗銷」一節，辯稱此可證明趙復山確實有其借款 400萬元等語，固提出內湖區房屋異動索引、抵押權設定登記 資料、所有權狀及他項權利證明書為證（訴字卷一第89至95、 125至133頁），然此至多僅足證趙復山所有內湖區房屋之上開 抵押權設定與原告所有系爭不動產之系爭抵押權設定，均係作
為擔保趙復山對被告同一之借款債務之事實，惟最高限額抵押 權設定之擔保債權總金額，與債務人實際借款所得之數額本未 必相同，且系爭抵押權及內湖區房屋抵押權所均設定之擔保債 權總金額360萬元，亦未達被告所稱400萬元之借款數額，是自 難以內湖區房屋上開抵押權設定及塗銷乙情，作為本件趙復山 確有向被告借得400萬元款項之依據。依上，本件應認趙復山 係向被告實際借得209萬5,000元。
2.依系爭抵押權前開設定登記資料，已明確記載擔保債權種類及 範圍為：現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押 權設定契約書所訂最高限額內所負之金錢借貸債務（訴字卷一 第57頁、卷二第15頁），亦即：於106年7月10日系爭抵押權設 定登記當時，趙復山過去已發生而仍未清償之借款債務，亦屬 系爭抵押權擔保之範圍。基此，上開趙復山於106年5月1日之 前向被告共計借得共計209萬5,000元之借款債務，自亦屬系爭 抵押權擔保效力所及。原告主張：趙復山該等借款係於系爭抵 押權設定登記之前，並非系爭抵押權存續期間內所發生之債權 ，應非系爭抵押權擔保效力所及之債權等語，要非可採。3.依上，被告就系爭抵押權實際所有之債權本金應為209萬5,000 元，而系爭抵押權係約定違約金為「每逾一日每萬元以5元」 計算，本件遲延期間應為107年7月9日至108年12月20日計530 日等情，為兩造所不爭執，並有前開設定登記資料可佐（訴字 卷一第57頁、卷二第15頁），依此計算，系爭分配表次序9應 列入之債權原本應為209萬5,000元、違約金為55萬5,175元（ 計算式：209萬5,000元÷1萬×5×530＝55萬5,175），即共計265 萬175元。又系爭抵押權設定登記並未約定利息，是被告辯稱 其得另依票據法及一般法定利率加計利息債權列入分配，並非 可採。依此，被告於系爭分配表次序9之債權總金額應為265萬 175元，據此計算，此等債權總金額得全數獲得分配。又依強 制執行法第28條之2第1項、第2項規定，民事強制執行，其執 行標的金額或價額未滿新臺幣5千元者，免徵執行費；新臺幣5 千元以上者，每百元徵收7角，其畸零之數不滿百元者，以百 元計算；前項規定，於聲明參與分配時，適用之。而依「臺灣 高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準」第4條 規定：強制執行，其執行標的金額或價額新臺幣5千元以上者 ，執行費依強制執行法第28條之2第1項原定額數，加徵7分之1 。依此計算，被告就系爭分配表次序9所受分配債權總金額265 萬175元，所應徵收之執行費應為2萬1,201元（計算式：265萬 175÷100×0.8＝2萬1,201，元以下四捨五入），故系爭分配表次 序5之執行費金額應為2萬1,201元。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除
系爭分配表被告部分次序5執行費逾2萬1,201元、次序9抵押 權債權原本逾209萬5,000元、違約金債權逾55萬5,175元部 分，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請 求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘 明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 5 月 29 日 民事第二庭 法 官 林伊倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 5 月 29 日 書記官 黃品蓉