臺灣臺北地方法院民事判決
107年度醫字第44號
原 告 千田謹悟
訴訟代理人 何朝棟律師
被 告 台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院
法定代理人 劉建良
被 告 許希賢
共 同
訴訟代理人 劉紀翔律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國109年4月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被告台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下 稱馬偕醫院）法定代理人原為施壽全，嗣於訴訟繫屬後變更 為劉建良，變更後之法定代理人劉建良遂於民國108年7月4 日提出民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟，有醫療機構開業 執照在卷可稽（見本院卷第131頁），經核與民事訴訟法第1 70條、第175條、第176條規定相符，應予准許。貳、實體方面
一、原告起訴主張：訴外人陳鳳姬為原告配偶，於106年12月27 日死亡，原告係陳鳳姬之繼承人。陳鳳姬於103年10月13日 至馬偕醫院，接受直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤切除手術， 於同年月23日出院，後由被告即馬偕醫院所聘任大腸直腸外 科醫師許希賢進行術後追蹤診療，至104年9月18日，陳鳳姬 共回診21次，多次告知許希賢感到腹痛、腰痛，惟許希賢僅 開立消炎藥或止痛劑，未做精密檢查，情況持續近2年，至1 06年3月15日陳鳳姬回診時，許希賢突告知血液檢查中發現 有某項指數異常偏高，當天轉介至血液腫瘤科，決定1個半 月後進行核磁共振攝影，結果發現是直腸乙狀結腸連接處惡 性腫瘤，疑有脊椎骨頭轉移，已是第四、五期程度，只有半 年生存期，然陳鳳姬於術後每月門診追蹤乙次，並多次主訴 腹痛、腰痛，許希賢卻未依醫療水準安排檢查，致未能及早 發現癌細胞移轉而進行治療，終至陳鳳姬於106年12月27日
死亡。陳鳳姬與馬偕醫院間有醫療契約，馬偕醫院應依當時 醫療水準，對陳鳳姬履行診斷及治療之義務，而醫療機構之 醫療義務除正確診斷出病灶所在外，並應採取及時、有效及 適當之治療方法，且醫療機構負有告知及說明義務，應將診 斷之病名、病情、治療方針、處置、各項檢查結果、檢查結 果之意涵、是否進行追蹤檢查及後續治療等告知病患及家屬 ，然許希賢對於陳鳳姬之主訴未加注意、未排期檢查或為其 他必要之處置，致未能得知陳鳳姬癌細胞轉移之情形，使陳 鳳姬處於高度生命危險之境地，未能即時進行癌症之治療， 導致陳鳳姬因癌症而死亡之結果，許希賢顯然違反善良管理 人之注意義務，涉有醫療過失，而許希賢為馬偕醫院之僱用 醫師，為馬偕醫院之使用人，馬偕醫院應就許希賢之過失負 同一責任，故馬偕醫院應負債務不履行之損害賠償責任，賠 償原告非財產損害之慰撫金新臺幣（下同）100萬元。又許 希賢應注意、能注意而不注意，有疏於排定常規檢查及其他 必要處置之不作為，未能即時發現癌細胞移轉，使陳鳳姬錯 失診治機會，終致陳鳳姬發生死亡結果，許希賢顯有過失， 應負侵權行為損害賠償責任，而馬偕醫院為許希賢之僱用人 ，亦應就許希賢之侵權行為負連帶賠償責任。為此，先位之 訴部分，本於債務不履行之法律關係，依民法第227條及第2 27條之1規定，起訴請求馬偕醫院負損害賠償責任；備位之 訴部分，本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項、 第188條第1項前段及第194條規定，起訴請求被告連帶賠償 損害等語，並聲明：㈠、先位聲明：⒈馬偕醫院應給付原告10 0萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡、備位聲 明：⒈被告應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：陳鳳姬因直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤，於103 年10月11日到馬偕醫院住院就醫，10月13日接受直腸乙狀結 腸切除，10月23日出院，術前電腦斷層檢查並無遠處轉移， 病理報告為第三期。103年11月7日至104年5月1日期間，陳 鳳姬在馬偕醫院接受12次化學治療（folfox），曾主訴腹痛 、頻便、肛門痛、胃痛等情形，大腸癌指數（CEA）2.59…3. 64 ng/ml。104年1月23日，直腸鏡檢查結果手術穩合處並無 問題。104年2月13日，許希賢建議陳鳳姬轉診神經內科，惟 陳鳳姬並未至神經內科就診。12次化療結束後，許希賢建議 口服化療（UFUR），陳鳳姬拒絕。104年5月，CEA：5.77 ng /ml。104年5月22日，乙狀結腸鏡檢查發現原位癌，予以切
除。104年5月23日，安排電腦斷層掃描檢查，並未發現有腹 內或遠處轉移。104年6月6日，胸腔內科醫師安排胸腔電腦 斷層掃描檢查，懷疑輕微發炎。104年8月14日，急診電腦斷 層掃描檢查，懷疑右邊輸尿管有結石，並無他處轉移。104 年10月16日，乙狀結腸鏡檢查並無再發。104年12月25日，C EA：2.42 ng/ml，CA-199（腫瘤指數）：14.17 u/ml（正常 ）。105年6月24日，CEA：2.45 ng/ml（正常）。105年6月3 0日，全身骨骼掃描 (TC-99M），只有退化性的關節炎，並 未有轉移。105年10月17日，電腦斷層掃描檢查，沒有局部 或遠處轉移。105年10月21日，大腸鏡檢查，沒有發現異常 。106年1月11日，CEA：2.74 ng/ml，CA-199：1038.30 u/m l (異常），安排電腦斷層掃描檢查，未發現腫瘤再發，建 議做腹部超音波檢查 (肝水泡）。106年2月8日，骨頭掃描 檢查，報告顯示腰椎第五節懷疑有轉移可能，建議追蹤第五 腰椎。106年3月1日，因陳鳳姬持續性下腹痛及CA-199檢查 值異常升高，許希賢將陳鳳姬轉診血液腫瘤科及骨科，陳鳳 姬改於血液腫瘤科張義芳醫師門診追蹤，但未到骨科就診。 106年3月15日，張鳳姬回診血液腫瘤科，安排腹部超音波檢 查與CA-199追蹤。106年3月29日，血液腫瘤科安排腰椎核磁 共振檢查。106年5月12日，核磁共振檢查報告除有第2-5腰 椎椎間盤突出外，並認有第五腰椎轉移可能性。106年5月17 日，門診安排放射線治療門診，準備局部放射線治療。106 年6月6日，陳鳳姬接受局部放射線治療，整個過程給予疼痛 症狀控制及支持性治療。106年6月30日，放射線治療結束後 ，醫師向陳鳳姬及家屬解釋，後續需接受第二線化學藥物治 療，病人遲疑。106年7月26日，陳鳳姬回診表示願意接受化 學治療。106年8月22日、9月7日、9月21日，分別接受3次化 學治療。之後陳鳳姬決定在安寧緩和門診追蹤就醫，沒有繼 續化學治療。106年12月27日，陳鳳姬死亡。債權人以債務 人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給 付不完全之事實舉證，而被害人主張加害人應負侵權行為損 害賠償責任，亦應就加害人有故意或過失之侵權行為負舉證 責任，然綜觀本件馬偕醫院及許希賢對陳鳳姬所為相關醫療 處置，符合醫療當時的醫療水準及醫療常規，並無違背醫療 上必要之注意義務，原告徒以陳鳳姬拒絕接受化學治療後因 癌症死亡之結果，反推許希賢在醫療過程中有過失，實非正 當，則原告依債務不履行或侵權行為之規定，請求被告賠償 損害，即無理由，且原告請求賠償精神慰撫金100萬元亦屬 過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及其假執行之 聲請均駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為
假執行。
三、得心證之理由
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。是涉及醫療糾紛之民事事件，考 量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌 握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得 適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與 病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫師 舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡 平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應 就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節 負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證 明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之 責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫 師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明 。本件原告主張許希賢應注意、能注意而不注意，有疏於排 定常規檢查及其他必要處置之不作為，致陳鳳姬遲誤發現腫 瘤轉移而延誤治療，最終致陳鳳姬死亡一事，既為被告所否 認，原告仍應就上開有利於己之事實，依前說明先盡舉證責 任。
㈡、本件經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果如下：「㈠、依 病歷紀錄，於103年10月13日至106年5月12日期間，有記載 病人主訴腹痛、腰痛之相關情形…。㈡、⒈CEA、CA-199是常用 以追蹤人體腺癌之血中腫瘤標記，且在臨床上，與CEA相比 ，CA-199用以預測大腸直腸癌之敏感性較低。又依美國國家 癌症資訊網（National Comprehensive Cancer Network） 及歐洲腫瘤醫學會（European Society for Medical Oncol ogy）之直腸癌治療指引，術後2年內，每3至6個月抽驗CEA 檢查；術後3至5年，每6個月抽驗CEA檢查，故抽驗CA-199並 非直腸癌術後常規追蹤血中腫瘤標記之必要項目。… 103年1 0月13日至104年12月25日期間，許醫師定期安排CEA檢查， 符合美國國家癌症資訊網及歐洲腫瘤醫學會『術後2年內，每 3至6個月抽驗胚胎致癌抗原（CEA）檢查』之直腸癌治療指引 。其間大腸鏡及電腦斷層掃描檢查結果均正常，故病人於上 開期間有主訴腹痛、腰痛等情形，104年12月25日許醫師為 其進行CA-199檢查，其結果正常，按CA-199檢查非大腸癌主 要癌症指標，因此延至106年1月11日再進行CA-199檢查，符 合醫療水準。⒉嗣後病人仍有腹痛及腰痛之主訴，許醫師遂 安排多項檢查， 並予以化學治療，承上，目前CA-199檢查
非大腸癌主要癌症指標，因此本案延至106年1月11日再進行 CA-199檢查，符合醫療水準。…上開期間許醫師定期安排CEA 檢查，符合美國國家癌症資訊網及歐洲腫瘤醫學會『術後2年 內，每3至6個月抽驗CEA檢查，術後3至5年，每6個月抽驗CE A檢查』之直腸癌治療指引，且CA-199並非直腸癌術後常規追 蹤血中腫瘤標記之必要項目。故104年12月25日許醫師為病 人進行CA-199檢查後，迄至106年1月11日為病人再進行CA-1 99檢查，符合醫療常規。㈢、依病歷紀錄，許醫師於103年10 月13日至106年5月12日期間之醫療處置，其檢查項目及檢查 間隔時間，均符合醫療水準，並無應進行而未進行之檢查。 ㈣、…依上開多位醫師於106年1月11日CA-199檢查結果異常後 之病歷紀錄，對於腫瘤轉移復發之治療建議及醫療處置，包 括給予第二線化學治療、骨轉移之放射治療、疼痛控制及癌 症末期安寧照護等，符合醫療水準。106年1月11日CA-199檢 查結果異常後，對病人之追蹤檢查，如電腦斷層掃描、全身 骨骼掃描等檢查，符合醫療常規，並無應進行而未進行之檢 查。㈤、105年6月24日病人至許醫師門診回診，經安排CEA檢 查結果為2.45 ng/mL，並進行全身骨骼掃描檢查，結果為頸 椎、雙肩關節及左膝關節輕微退化，無骨轉移之證據。9月3 0日病人至許醫師門診回診，經安排CEA檢查（3.08 ng/mL） ，另於10月17日接受腹部電腦斷層掃描檢查，結果為疑似肝 腎脾囊腫，但無腫瘤復發之證據，安排於10月21日接受大腸 鏡檢查，結果亦無異常。106年1月11日至許醫師門診回診， 經安排CEA（2.74 ng/mL）及CA-199（1038.30 U/mL）等檢 查。1月25日至許醫師門診回診，經安排腹部電腦斷層掃描 檢查，結果未發現腫瘤復發。2月8日至許醫師門診回診，經 安排全身骨骼掃描檢查，結果為第五節腰椎懷疑腫瘤轉移。 綜上，自105年6月30日至106年2月8日共約7個月期間，除2 次全身骨骼掃描檢查外，醫師仍依醫療常規，安排2次腫瘤 標記、1次內視鏡及2次電腦斷層掃描等影像學檢查，符合醫 療水準。㈥、依病歷紀錄、檢查結果及治療處置方式，雖病 人最後因癌症轉移死亡，但整體醫療團隊已盡符合醫療水準 之追蹤及醫療處置。如前所述，許醫師並無未盡符合醫療水 準之情形，亦無影響病人生存機率之情形。」等語，有衛生 福利部109年3月4日衛部醫字第1091661380號函暨鑑定書在 卷可參（見本院卷第173至189頁）。可徵本件並無原告所指 許希賢應注意、能注意而不注意，有疏於排定常規檢查及其 他必要處置之不作為，致陳鳳姬遲誤發現腫瘤轉移而延誤治 療，最終致陳鳳姬死亡之醫療疏失。
㈢、原告雖主張：鑑定意見未就聲請鑑定事項㈡、㈤、部分予以回
覆云云。惟查：
⒈就鑑定事項㈡部分，鑑定意見已針對原告所詢之問題完整回覆 如前，即CA-199並非大腸癌主要癌症指標，許希賢至106年1 月11日再進行CA-199檢查，符合醫療水準及常規，原告徒以 陳鳳姬期間多次主訴腹痛、腰痛，許希賢直至106年1月11日 才為陳鳳姬進行CA-199檢查一事質疑鑑定意見並未回覆原告 問題，實屬無稽。
⒉至鑑定事項㈤「全身骨骼掃描檢查間隔7個月是否符合醫療水 準」之問題部分，鑑定意見已敘述許希賢自105年6月30日至 106年2月8日間，除2次全身骨骼掃描檢查外，醫師仍依醫療 常規安排各種檢查，符合醫療水準。原告雖稱鑑定意見未明 確回覆問題、骨骼掃描檢查是各種骨轉移之最佳篩檢工具云 云。然醫療行為具有不確定性，各種疾病之症狀，常有甚多 相似之處，使醫學診斷行為，本有其認知的界限，且迄今尚 無絕對正確之方法，故而醫師之醫療行為有無疏失存在之判 斷，應視其醫療作為或不作為是否脫逸專業醫學知識及現行 醫療常規而斷之，而非以事後之診斷結果，據以質疑先前為 何未進行就該診斷結果而言屬最有效之篩檢。本件陳鳳姬係 罹患直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤，後經發現轉移至第五腰 椎，許希賢於105年6月24日為陳鳳姬安排全身骨骼掃描檢查 ，無骨轉移之證據，且至106年2月8日間，已依醫療常規為 陳鳳姬安排各種檢查，符合醫療水準，已如上述，則按前說 明，自難認許希賢有何醫療不作為、疏於檢查之情，鑑定意 見實已就鑑定問題為回覆，原告爭執鑑定意見未明確回覆， 且以陳鳳姬事後經診斷為骨轉移一事，遽謂許希賢於7個月 期間僅進行2次得篩檢出骨轉移之全身骨骼掃描檢查，疏於 檢查云云，均非可採。
㈣、本件並無原告所指許希賢應注意、能注意而不注意，有疏於 排定常規檢查及其他必要處置之不作為，致陳鳳姬遲誤發現 腫瘤轉移而延誤治療，最終致陳鳳姬死亡之醫療疏失，業據 本院認定如前。則原告先位主張馬偕醫院就本件醫療給付義 務之履行有債務不履行（不完全給付）情形，應依民法第22 7條、第227條之1之規定負損害賠償責任部分，因本院無從 認定許希賢對陳鳳姬所為之醫療處置本身有不作為之疏失， 是原告此部分主張馬偕醫院應對原告負損害賠償責任，並無 理由。又按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損 害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者， 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監 督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍 不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條第1
項前段、第188 條第1 項分別定有明文。揆諸上開說明，則 原告主張被告應依民法侵權行為之法律關係，連帶就陳鳳姬 之死亡對原告負非財產上之損害賠償責任，同因本院無從認 定許希賢對陳鳳姬所為之醫療處置本身有不作為之疏失，而 屬無由。
四、綜上所述，原告依民法第227 條、第227 條之1、第184條、 第188 條、第194條之規定，先位聲明請求馬偕醫院給付100 萬元暨法定遲延利息。備位聲明請求被告連帶給付100萬元 暨法定遲延利息，俱無理由，應予駁回。又原告之訴既均經 駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。 五、本件事證已臻明確，原告請求針對鑑定事項㈡㈤再行送鑑，並 無必要，已如前三、㈢、所述。至兩造其餘主張、陳述及所 提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸 再予一一審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 5 月 22 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 5 月 22 日 書記官 林立原