勞動基準法
臺灣臺中地方法院(行政),簡字,108年度,97號
TCDA,108,簡,97,20200519,2

臺灣臺中地方法院行政訴訟判決　　　　　 108年度簡字第97號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年5月5日辯論終結
原　　　告　富邦綜合證券股份有限公司

代　表　人　韓蔚廷　
訴訟代理人　陳金泉律師

訴訟代理人　葛百鈴律師

被　　　告　臺中市政府

代　表　人　盧秀燕　
訴訟代理人　賴秋帆　

訴訟代理人　巫豐哲　

上列當事人間勞動基準法事件，原告不服中華民國108年10月25
日勞動部勞動法訴二字第1080017278號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告經營證券業，為適用勞動基準法之行業。經 臺中市政府勞工局於108年2月25日至原告臺中分公司（地址 ：台中市○○區○○路0段000號1、2樓及地下1樓）實施勞 動檢查，發現原告特別休假制度採曆年制，如未休完者折算 工資或依個人意願提出遞延申請，所僱勞工林千富98年8月3 日到職，至106年12月31日止年資滿8年4個月又29日，訴願 人自107年1月1日至107年12月31日應給予特別休假15日，林 千富於該期間未有休假，年度終結時亦未提出遞延申請，林 千富107年12月工資新臺幣（下同）5萬1,675元〔本薪 28,000元+主管加給7,000元+伙食津貼2,400元+業務獎金（ 不併薪）14,275元〕，原告應於108年1月給付林千富15日特 別休假未休工資2萬5,838元〔51,675/30日*15日= 25,838元 〕，惟原告未將業務獎金列入工資項目計算，僅發給林君1 萬8,700元，不足7,138元，違反勞動基準法第38條規定。案 經被告機關臺中市政府審查屬實，乃依同法第79條第1項第1 款規定，以108年6月18日府授勞動字第1080140401號行政裁 處書，處原告罰鍰2萬元整（下稱原處分）。原告不服，提



起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：被告機關錯誤認定原告台中分公司所屬員工 林千富所領取之107年12月業務獎金（不併薪）14275元係屬 工資，據此認原告未將前述獎金計入未休特休工資而有違反 勞基法第38條規定之情，並據此裁罰原告。然被告機關所稱 上述情事均係誤認業務獎金為工資，為此，原告謹逐一說明 獎金並非工資性質:
㈠按勞基法第2條第3款規定：「工資：指勞工因工作而獲得之 報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之。」；另勞基法第38條第4項則規定「勞工之特別 休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工 資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年 度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主 應發給工資。」
㈡實務上則依最高法院106年台上字第2679號民事判決意旨： 「按工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款 前段定有明文。是工資應視是否屬勞工因提供勞務而由雇主 獲致之對價而定，亦即工資須具備『勞務對價性』要件，而 於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以『經 常性給與』與否作為補充性之判斷標準。倘雇主為改善勞工 生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉 勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞 動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。」 ，應以是項給付是否具備勞務提供之對價，作為判斷，如對 價性不甚明確時，方輔以經常性要件作為判斷。 ㈢就此，最高行政法院106年度判字第746號判決亦清楚指出： 「勞動基準法上所稱之『工資』，乃勞工因工作而獲得之報 酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或 實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與 ，且須藉由其是否具『勞務對價性』及是否屬『經常性給與 』而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給 付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判 斷，而非僅以雇主給付時所使用之『名目』為準。是雇主依 勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務 反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工 提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具 工資之性質。反之，如給付之性質欠缺『勞務對價性』或『 給與經常性』之一，即難認屬於勞動基準法第2條第3款所謂 之『工資』。而雇主為激勵勞工士氣、留住或吸引人才，按



績效由年度盈餘中抽取部分所發給在職員工之獎金，由於需 視雇主年度盈餘狀況、個人表現及是否在職，以決定是否核 發及其金額，顯見其非單純因勞工提供勞務即可必然獲取之 對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與，核屬勞動基 準法施行細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵性質之給與 ，而非勞動基準法第2條第3款所謂之『工資』。」(甲證5) 。是該項給付是否為工資之判斷，應從上開最高行政法院判 決所揭櫫之原則（如視盈餘狀況、個人表現及是否在職而決 定核發、非單純提供勞務即可必然獲取等要件）予以判斷。 ㈣據此觀諸原告公司業績獎金（不併薪）性質，其並非營業員 提供勞務即可獲得之對價，顯非屬工作而獲得之報酬，依法 非屬工資性質，自不應列入特別休假未休假工資之計算。茲 謹分述如后：
1.原告發放業績獎金之依據為甲證6所示原告公司「分公司營 業員薪獎辦法」（下稱系爭薪獎辦法）第5條規定；同時依 原告與台中分公司林千富員工所簽署之聘用書第3條約定之 薪資包含第1項「保障底薪每月新台幣25,000元(保障期間六 個月)，期滿後按『營業人員薪資、獎金細則』規定採浮動 薪資。」及第2項「另支伙食費每月1,800元。」（甲證7） ，配合參看及依系爭薪獎辦法第4條規定明訂「營業人員底 薪分為浮動底薪及固定底薪」，可知聘用書所稱浮動薪資係 指系爭薪獎辦法第4條之浮動底薪，絕非指系爭薪獎辦法第5 條之業績獎金。換言之，原告與林員間勞動契約約定之工資 僅包含「浮動薪資」(即浮動底薪)及伙食費，業績獎金顯非 勞雇雙方基於勞動契約所約定之工資。
2.另且，前揭原告公司系爭薪獎辦法第1條開宗明義規定：「 為提昇本公司市場佔有率，並激勵員工開拓業務之潛能，特 修訂本辦法。」、第5條第2項規定：「業績獎金得視市場環 境或業務管理策略加權調整之，加權權數於15%範圍內由權 責主管核決之。」，均在在已表系爭業績獎金係為激勵勞工 士氣、留住或吸引人才之用，且原告公司並得視市場環境或 業務管理策略調整，足見該獎金顯屬具有恩惠、勉勵性質之 給與，而非工資。
3.尤有甚者，再請參諸系爭薪獎辦法第5條第1項第1款規定「 折後業績貢獻度=(台股+興櫃+期貨+複委託股票+其他商品) 之業績收入」、「淨貢獻度=折後業績貢獻度-2.5倍底薪-減 其他費用」、「當月淨貢獻度為負值者，以業績獎金18%計 算〈負貢獻度獎金扣項〉，補足負貢獻度後始得領取獎金」 ，即可得知業績獎金之計算，尚須扣除2.5倍底薪及其他費 用等原告應負擔之成本，且底薪部分係扣除2.5倍底薪而非



僅扣除底薪，顯然係在扣除相關成本後而仍應有達一定標準 之盈餘，才會發放。是系爭獎金受領與否，與原告公司盈餘 、淨利攸關，並非無論雇主盈虧而只要提供勞務即得領取， 顯見其性質上應非屬工資。
4.再且，前述規範尚必須營業員貢獻度不得為負，始會發給獎 金，如此更可證明即便提供勞務也未必可領取獎金；假設兩 名同樣條件的營業員，提供相同勞務，但其中一位前月有貢 獻度為負數者，尚必須補足負數，才有獎金，是並非只要提 供勞務即得領取獎金，由前述兩位營業員是否均得領取獎金 、以及所領取之獎金數額不同等，足可說明獎金性質並非工 資。
5.易言之，此獎金發放之前提在於原告公司獲有一定標準盈餘 、扣除2.5倍數之成本後而達一定標準，才會發放，寓有盈 餘與獲利發放概念，顯非屬工資性質(蓋無論雇主是否獲利 均須給付工資，然原告公司獎金係除薪資外的另外給付，並 且設定在雇主一定程度獲益前提下方給付)。因此，縱使營 業員提供勞務，但扣除2.5倍底薪及其他費用等成本後如無 盈餘即無獎金；亦或營業員提供勞務，惟貢獻度為負數而尚 未補足，也無法領取業績獎金。足見業績獎金尚包含公司營 業額是否達一定標準及公司獲利等因素，並非營業員單純給 付勞務即一定獲取對價，顯與工資無論公司盈虧與否均須給 付勞工之概念顯然不同。
6.營業員之獎金來自於其業績，而業績通常係客戶下單，惟客 戶下單多寡未必與營業員提供勞務具一定關連，例如有些營 業員提供勞務努力招攬客戶並推銷，但客戶不下單即無業績 ，即不會有業績獎金，又或者客戶習慣網路自行下單也無營 業員是否提供勞務無涉。且縱令客戶下單亦須符合系爭薪獎 金辦法規定，達一定門檻（扣除2.5倍底薪及其他費用等成 本仍有盈餘，甚至須補足貢獻度）方有業績獎金，亦可得知 業績獎金顯非營業員提供勞務即可獲得之工資。 ㈤因證券業之特殊性，證券商均設有業績獎金之制度。對於證 券商之業績獎金性質，究屬營業員因工作而獲得之報酬而屬 工資；或僅為證券商為激勵勞工士氣、留住或吸引人才，而 僅為具有恩惠、勉勵性質之給與，我國司法實務見解均認為 證券商之業績獎金僅為具有恩惠、勉勵性質之給與，非屬工 資。
1.請參臺灣桃園地方法院106年度簡字第86號行政判決意旨「 業績獎金係以原告營業額達一定標準，寓有盈餘或業績達一 定標準之概念始為發放，且其另訂系爭獎金辦法須符合一定 要件，始得領取，此與薪資無論公司盈虧與否均須定期發放



予員工，為公司之必要支出之費用，兩者性質顯不相同；… 再觀諸原告公司系爭獎金辦法開宗明義即約定：『為吸引人 才，提高市佔率、增加獲利、通路事業總部薪獎制度區分為 獎金A、B制度兩種，各單位均視現況及區域競爭需要調整之 ，並考慮其合理性於營業員新到任或異動時註明，……』， …原告公司之業績獎金制度分A、B兩種，除明訂一定的門檻 、業績標準外，另也特別規範貢獻度須為正數或先補足正數 時，方得為獎金發放；易言之，不僅當期業務員縱提供勞務 但未達門檻而不發放獎金，即便當期已達門檻但前一月貢獻 度為負數而尚未補足，亦無法領取獎金；足見業績獎金固然 繫於營業員之業績，但尚含公司營業額是否達一定標準及公 司獲利、市佔率等等因素，並非營業員單純給付勞務即一定 獲取對價，核與薪資無論公司盈虧與否，是否達一定營業額 均需定期給付勞工之概念顯然不同。況且，原告係證券業， 各證券公司通常均有類似制度，而營業員之獎金來自於其業 績（通常係客戶下單），惟客戶下單多寡未必與營業員提供 勞務具一定關連，有些營業員努力招攬客戶並推銷（提供勞 務），但客戶不下單（無業績），即不會有業績獎金，且縱 令客戶下單亦須符合系爭獎金辦法規定，達一定門檻（甚至 須補足貢獻度）方有獎金，是被告主張業績獎金單純為勞工 提供勞務之對價云云，顯係誤解。」。上開判決並經臺北高 等行政法院107年度簡上字第232號判決予以維持。 2.另再請參諸臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第219號民事判 決要旨：「被告於103年1月發放之年終獎金、績效獎金，均 係依被告於102年間之營運獲利狀況發放，且僅發給『發放 當日在職』或『提報績效獎金發放名冊及金額時在職』之員 工，亦即發放獎金當日或提報績效獎金發放名冊及金額前離 職者，毋須發給，自難認年終獎金、績效獎金係員工給付勞 務之對價或其發放具有經常性。」。
3.臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第146號民事判決意旨：諸 如施工津貼、領班加給與工作績效獎金類似，屬為激勵員工 士氣，加強施工、督導績效而發給，有如競賽獎金、特殊功 績獎金，亦非經常性給與（最高法院86年台上字第255號、 87年台上字第2754號判決意旨參照）。因此於決定某給付是 否為工資時，應從契約法觀點，以該給付之性質，依一般交 易觀念決之，是否與勞務之提出處於對價關係為斷。至於其 給付名義如何，則非所問。依被告提出之績效獎金規則規定 ，其發放績效獎金目的是為『建立績效導向的獎酬政策，以 提升經營績效強化市場競爭力，並有效激勵員工』等語，其 計算方式依系爭規則第4條、第5條、第7條規定，是按每半



年度之盈虧損益計算，授權董事長參考市場競爭及其他因素 合併提撥比率後，依規定提撥一定金額保留數，作為抵充日 後虧損或遞延支付之用後，再提撥其中5％至10％作為統籌 分配款，供作彈性調節其績效獎金分配，其餘則按員工最近 一期績效考核評等為發放依據等情，另關於員工績效，被告 制訂有員工績效管理與發展規則，其中第4條、第9條及第14 條規定，其績效評核是檢視受評核人之績效目標達成度，其 評核內容分為績效目標與職場行為二類，其中績效目標所佔 比例介於70％至80％，且個人績效等級如經評核為『待改進 』或『不適任』者，不予核發績效獎金，但如勞資雙方合意 之勞動契約另有約定者，從其約定等語，可證被告核發績效 獎金之目的在於勖勉員工辛勞與激勵員工士氣，發放獎金數 額多寡並非固定，需視被告財務狀況、當年度目標及員工年 度績效考核決定，與勞工出勤、工時狀況及其職務內容等勞 力之提供無直接關連，難認係勞工提供勞務之對價。」。 4.是參諸前述司法實務見解意旨，原告公司業績獎金發放與否 、發放數額，確實與公司獲利盈餘與貢獻度補足有關，且亦 隨著市場環境或業務管理策略而有所調整，現實上也非營業 員付出勞務即得領取，性質上顯非工資甚明。
㈥我國近期多數行政法院見解，均肯認金融業之業務獎金並非 工資屬性。
1.另參酌臺北高等行政法院105年度訴字第757號行政判決，亦 指出：「…貢獻度獎金每季發放，再以貢獻度獎金之30％作 為授信保留數，並依當年度12月底之案件品質標準決定是否 發放。在計算房貸案件之貢獻度時，係預先設算前2年之利 息收入，扣除原告之資金成本、分攤資金作業成本、營業費 用成本及呆帳提存成本，設算出淨利後始為獎金之計算基礎 。而貢獻度獎金之發放，須當月撥款業績達成率達80％以上 ，且前月達成率達60％以上，始可領取，惟如當月達成率達 80％以上，但前月達成率未達60％時，當月達成率須先扣除 前月達成率與60％之差額後，依扣除後之達成率核發獎金。 足見，貢獻度獎金及授信保留數獎金多寡並非固定，需視撥 款金額、利息收入、各項成本費用及案件品質標準而定。授 信保留數獎金之發放，係鼓勵員工達成一定業績目標，扣除 原告之資金成本、分攤資金作業成本、營業費用成本及呆帳 提存成本，設算出淨利後，再依照一定之標準核算發放，非 不論任職情形如何均得領取。又陳伯杰103年度僅1、3、4、 5、6、8、9月有授信保留數，合計為138,386元。益見，授 信保留數獎金並非在一般情形下經常可以領得之給付，金額 並不固定，與其單純提供勞務，即可穩定、經常、不論原告



盈虧均可獲取之報酬有異，具有原告之盈餘先抽取分配之性 質，並非員工提供勞務必然可獲得之報酬，應屬勞基法施行 細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵性質之獎金，自不得 列入工資之範圍。則自授信保留數獎金具有勉勵勞工之目的 ，給付金不固定，且不具勞務對價性等節觀之，授信保留數 獎金非屬於勞基法第2條第3款所定義之工資，洵堪認定。被 告辯稱系爭獎金屬工資範疇，不因以「季」發給即得為非經 常性給與云云，即無可採。再依陳伯杰與原告所簽訂之勞動 契約書第4條、管理規則第8條及管理辦法第5條第7款規定， 有關獎金之發放，均以在職者為限，而陳伯杰任職至104年7 月31日，則於該日以後發放之獎金，陳伯杰即無領取之資格 。則授信保留數獎金係鼓勵員工達成一定業績目標，扣除原 告之資金成本費用，設算出淨利後，再依照一定之標準核算 發放，非經常性之給與，核屬原告為激勵在職員工而發給， 並非強制性給與，是以，原告按季結算發放，如發放時點不 在職者，不具請領資格，並未違反何強制規定，且請辭之人 尚非無選擇辭職時間之意思決定，故被告辯稱此部分之約定 顯失公平云云，應不可採。從而，授信保留數獎金既非工資 ，原告即無違反勞基法第22條第2項規定之違規情事，原處 分以原告有工資未全額直接給付勞工陳伯杰，違反勞基法第 22條第2項規定，裁處原告罰鍰2萬元、公布原告名稱及負責 人姓名，即有違誤。」。同認發給之獎金如尚須視有無達獎 金辦法所定最低達成率而定，顯非屬工資。
2.最高行政法院108年度判字第306號判決意旨明指：「而雇主 為激勵勞工士氣或吸引人才，按績效由年度盈餘抽取部分分 配予在職員工之獎金，需視雇主年度盈餘狀況、勞工個人表 現及是否在職，以決定是否核發及其金額，顯非因勞工提供 勞務即可獲取之對價，亦非時間上可經常性領得之給與，即 屬於勞動基準法施行細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵 性質之給與，並非勞基法第2條第3款所稱之『工資』。經查 ，被上訴人制定之業務獎金辦法，非僅以受評員工之工作成 果單純量化評斷，尚納入員工行為態度等非量化、非財務指 標作為衡量所屬員工績效之依據，並須考評員工行為是否符 合法令規範及企業價值，是以，被上訴人是否核發業績獎金 及發放數額，既需考量公司營運狀況及所屬員工績效考評結 果，顯非繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，非屬 員工提供勞務之對價，而係激勵員工士氣之恩惠性給與，被 上訴人核發之業績獎金，自非勞基法第2條第3款所稱之工資 等情，已經原判決依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理 由及法律上意見，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予



以論駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則 、經驗法則、證據法則或理由不備情事。」。
3.最高行政法院107年度判字第657號判決意旨：「查原判決已 論明……個別理專貢獻之收益，須扣除被上訴人投入各級理 專之營運成本，其淨利大於零者，再通過財務與非財務指標 ，始得領取獎金，並非單純提供勞務即得領取獎金。此外， 業務獎勵金之發給，除前述財務與非財務指標考核結果外， 須視加減後計績收益而定，其中包含金融商品收益、市場變 化、扣款情形、違失懲處等非員工勞務因素。若理專未達基 本門檻致被上訴人未能獲利，縱有勞務之付出，亦無法獲得 業務獎勵金，與工資所具『勞務對價性』之要件未合。」， 亦足作為本件參考。
4.鈞院106年度簡字第95號行政確定判決亦指出：「是以，原 告依上開獎金計績方式核發獎金，係為提升通路收益及強化 客戶經營，且僅於勞工經原告依上開計績方式所訂標準考核 後發放，若有作業疏失、稽核疏失、客訴及滿意度等各項， 尚須扣分，扣分無上限，顯非係於勞工一己勞務之付出，即 得取得報酬，難認獎金具有提供勞務之對價性質。」（甲證 15），亦得用以作為本件判斷之參考。
5.是以，類似制度之業務獎金，司法實務見解均認為其具有獎 勵性質且與勞務對價未必相關，應非屬勞基法之工資甚明。 綜上，可知悉業績獎金僅屬原告為激勵勞工士氣、留住或吸 引人才，並視盈餘狀況所為之恩惠、勉勵性質之給與。被告 機關卻將業績獎金列為工資納入特別休假未休假工資之計算 ，其認事用法顯有違誤。原告給付之業務獎金並非工資，自 無庸計入未休特休工資，且原告業已核實給付未休特休工資 ，絕無違反勞基法第38條之規定。亦即原告台中分公司所屬 林千富員工，其107年算有15日特休未行使，且林千富月薪 為本薪2萬8千元、加上主管加給7千元與伙食津貼2400元， 合計應為3萬7400元整，原告業已依法核實給付其15日特休 未休工資計為1萬8700元而無違法可言，況特別休假之立法 目的在於讓勞工獲得休憩、參與其他社會活動，誠非讓勞工 額外取得收入，更絕無意因此增加不必要勞資糾紛。原告公 司之員工如林千富，倘其請事假一日、無須給薪，則原告也 僅以前述3萬7400元月薪（即本薪2萬8千元、加上主管加給7 千元與伙食津貼24 00元）扣除一日工資，道理相同，特休 未休之計算也應該採取同樣標準。
㈦原告主觀上並無違犯之故意或過失：
1.本件原處分係屬一裁罰性不利益處分，依據行政罰法第7條 規定，裁罰性不利處分應以行為人具有故意或過失為責任條



件，且應由行政機關即被告負舉證責任。過失之認定以行為 人對構成違法之行為具有預見可能性為前提，故如行為人對 此違反勞基法第38條之行為均未具有預見可能，就不具有前 述故意或過失之違法主觀要件。
2.依行政罰法第7條第1項立法理由明確指出：「一、現代國家 基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之 處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如 行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可 歸責性，故第一項明定不予處罰。二、現行法律規定或實務 上常有以法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或 地方機關或其他組織作為處罰對象者，為明其故意、過失責 任，爰於第二項規定以其代表人、管理人、其他有代表權之 人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，視 為該等組織之故意、過失。三、現代民主法治國家對於行為 人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人 有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。」， 明揭行政機關裁罰時應以行為人主觀上有可非難性及可歸責 性為前提，且須由行政機關負舉證責任。
3.此外，最高行政法院104年度判字第53號判決、104年度判字 第54號判決亦指出：「行政罰要件事實之客觀舉證責任歸於 行政機關，上訴人既以被上訴人違反獨占事業不正行為之禁 止規定而罰鍰，則被上訴人行為是否符合公平交易法第10條 之構成要件，如法院職權調查後事實仍陷於真偽不明，其不 利益即應歸於上訴人（指行政機關）。」，行政機關認定事 實須憑證據而不得出於臆測，客觀舉證責任歸於行政機關。 4.另法務部99年7月9日法律決字第0999022837號函釋亦指出： 「按行政罰法（以下簡稱本法）第7條第1項規定：『違反行 政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。』，所 稱『故意』係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明 知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意 而言；又所謂『過失』，係指對於違反行政法上義務之構成 要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而 不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言，二者原則 上均以『違反行政法上義務之構成要件事實』為其判斷標準 ，迭經本部多次函釋在案。」。
㈧本件原告與勞工約定之工資數額確實係37,400元(薪資結構 為：本薪28,000元+主管加給7,000元+伙食津貼2,400元)， 據此計算並發給林姓勞工應休未休特別休假工資，洵無任何 違法之故意或過失可言！易言之，勞基法第38條立法目的在 於保障勞工行使特休假之權益，如勞工未行使休假權則折換



工資給付，避免勞工特休假權益消失；在此情形下，原告一 來並無禁止或剝奪勞工行使特休假權益，再且即便未行使休 假權益也依法核算與給付未休假工資，洵無任何違反行政法 義務的故意或過失、甚至連認識可能都沒有，並無任何違法 之主觀要件存在也。參諸上述行政罰法第7條規定、該條立 法目的、及上開司法實務見解，被告機關未查於此逕對原告 裁罰，顯有違法、錯誤無可維持之處。
㈨系爭營業員領取之業績獎金不具勞務對價性及經常性，確非 勞基法第2條第3款規定之工資，不應計入應休未休特別休假 工資計算。
1.按原告前於起訴狀業已呈明，依系爭薪獎辦法第5條第1項第 1款規定「折後業績貢獻度=(台股+興櫃+期貨+複委託股票+ 其他商品)之業績收入」、「淨貢獻度=折後業績貢獻度-2.5 倍底薪-減其他費用」、「當月淨貢獻度為負值者，以業績 獎金18%計算〈負貢獻度獎金扣項〉，補足負貢獻度後始得 領取獎金」，即可得知關於營業員業績獎金之計算，尚須扣 除2.5倍底薪及其他費用等原告應負擔之成本，且底薪部分 係扣除2.5倍底薪而非僅扣除底薪，顯然係在扣除相關成本 後而仍應有達一定標準之盈餘，才會發放。是系爭獎金受領 與否，與原告公司盈餘、淨利攸關，並非無論雇主盈虧而只 要提供勞務即得領取，顯見其性質上不具勞務對價性與經常 性，並非屬於勞基法第2條第3款規定之工資。 2.更且，營業員之獎金來自於其業績，而業績通常係客戶下單 ，惟客戶下單多寡未必與營業員提供勞務具一定關連，例如 有些營業員提供勞務努力招攬客戶並推銷，但客戶不下單即 無業績，即不會有業績獎金，又或者營業員未提供勞務，但 部分客戶習慣從網路自行下單，亦即客戶下單未必與營業員 提供勞務有關。舉例言之，系爭原處分所指林姓員工，其 107年11月業績大多來自於客戶從網路下單（甲證20，其中 甲證20第三張現貨網路業績175,435,7366、甲證20第四張興 櫃網路業績126,940），林姓員工並無須對客戶提供服務。 益證系爭業績獎金不具勞務對價性，而非屬勞基法第2條第3 款規定之工資，不應計入應休未休特別休假工資計算。 ㈩另被告主張原告將林姓員工之業績獎金納入勞保投保薪資及 勞退月提繳工資，顯見原告亦承認業績獎金屬於工資云云。 惟查，雇主給付之薪資項目是否屬於勞基法第2條第3款規定 之工資，乃是法律如何適用及判斷之問題，與原告是否有將 業績獎金納入勞保投保薪資及勞退月提繳工資無涉，亦即仍 應回歸業績獎金發放之目的、條件等予以判斷是否具有工資 之性質。更且，原告將林姓員工之業績獎金納入勞保投保薪



資及勞退月提繳工資僅係從優、從寬認定之作法，倘雇主從 優、從寬之舉將來均有遭法院認定為工資之法律上風險，雇 主將不敢提出優於勞動法令之相關措施，對於勞工也未必有 利。據此，本件被告主張原告將林姓員工之業績獎金納入勞 保投保薪資及勞退月提繳工資，顯見原告亦承認業績獎金屬 於工資，顯不足採。
另被告主張就與本件相同爭議，原告亦有另遭高雄市政府勞 工局裁處罰鍰一事，就此部分高雄市政府勞工局之處分，原 告經向高雄市政府提起訴願救濟後，訴願決定已撤銷原處分 。固然高雄市政府訴願決定撤銷原處分理由，係認定高雄市 政府勞工局未說明判斷業績獎金具勞務對價性及經常性之理 由，然由此亦可證，認定本件業績獎金是否屬於工資，被告 勞工行政主管機關應通盤詳盡調查並應注意對於原告有利之 事項，但被告卻未盡此義務，率而認定業績獎金為工資，原 處分確有可議之處，而應予撤銷等情，並聲明求為判決撤銷 訴願決定及原處分。
四、被告則以：
㈠按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞 工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法 ；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞 動條件，不得低於本法所定之最低標準。」、第2條：「本 法用詞，定義如下：…三、工資：指勞工因工作而獲得之報 酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或 實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與 均屬之。…。」、第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假： …五、5年以上10年未滿者，每年15日。…。勞工之特別休 假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資 。…。」、第79條第1項規定：「有下列各款規定行為之一 者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反…、第 34條至第41條、…規定。」。
㈡關於原告主張案內勞工林千富每月所得業務獎金非屬工資一 節，惟綜合現有事證，是項業務獎金為勞工因工作而獲得報 酬，具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，自應認 屬工資之範疇：
1.原告對於案內勞工林君於98年8月3日到職，其應休未休特別 休假15日，且未有遞延之事實，以及林君之「本薪」、「主 管加給」及「伙食津貼」屬工資範疇，應納入工資總額計算 應休未休特別工資等情，均不爭執，其僅主張薪資清冊所載 「業務獎金（不併薪）」之項目非屬工資，爰本案爭點在於



案內勞工薪資清冊所載「業務獎金（不併薪）」究否為「工 資」，爰就原告所爭執事項答辯如後，先予敘明。 2.按改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）依85年2月10日 台85勞動2字第103252號函：「……工資定義重點應在該款 前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包 括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資 、薪金』、『按計時……獎金、津貼』或『其他任何名義之 經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時… …獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而 應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又該款末句『 其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但 應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於 防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其 他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」及按87年 8月20日（87）台勞動二字第035198號函：「績效獎金係以 勞工達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬性質， 依勞動基準法第2條第3款暨施行細則第10條規定，應屬工資 範疇。」，再按勞委會101年9月24日勞保2字第1010028123 號函：「依勞工保險條例14條第1項規定，投保單位應按被 保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人 申報。同條例施行細則第27條第1項規定，所稱月薪資總額 ，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，亦即『工資： 謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計 日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其 他任何名義之經常性給與均屬之。』三、上開有關工資之認 定，係以是否具有『勞務之對價』及『是否為勞工因工作而 獲得之報酬』之性質而定，至於其給付名稱如何，在非所問 。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，應指 非臨時起意且非與工作無關之給與而言。其立法原旨在於防 止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他 名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。…四、本案『 工程績效獎金』如係以勞工工作達成預定目標而發放者，具 有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第2條第款暨 施行細則第10條規定，應屬工資範疇，得併入勞保月投保薪 資申報。」（參乙證11），是以，按上開勞委會85年2月10 日、87年8月20日及101年9月24日函釋意旨，工資定義重點 應在於「勞工因工作而獲得之報酬」，非謂必須符合「經常 性給與」要件始屬工資。
3.依卷附108年2月25日被告所屬勞工局勞動條件檢查談話紀錄 記載略以，「(問)工資約定為何？(答)皆約定月薪制，…業



務獎金：依上月業績結算核發之獎金。其他獎金：販售公司 特定商品類別之獎勵，非屬經常性給予。(問)特休如何計給 ？(答)特休採曆年制，未休完折算工資…特休未休工資計算 均依經常性工資計算（本薪、職務加給、主管加給、伙食津 貼）等項，獎金部分則不計入。」（參乙證1），復經檢視 原告勞工薪資清冊（乙證4），原告每月皆有給付勞工業務 獎金，為「經常性給與」之項目，原告雖主張勞工林君之聘 用書（參乙證10）「三、薪資：（一）保障底薪每月新台幣 （以下同）25,000元（保障期間六個月），期滿後按『營業 人員薪資、獎金細則』規定採浮動薪資」所載「浮動薪資」 係指「浮動底薪」，業務獎金非約定之工資等語，惟查原告 受檢所述針對工資約定內容，業包含業務獎金之給付說明， 又前開聘用書未有明確約定所稱「浮動薪資」僅為「浮動底 薪」，該部分涉薪資之約定，如原告所陳勞工薪資除伙食費 外，尚包含底薪、主管加給等項目，易言之，浮動薪資非僅 指浮動底薪，爰應係指保障6個月後，按原告「薪資、獎金 」之各該計算規定，連同獎金採浮動之方式計算薪資，原告 所陳顯為事後之辭，本案仍應就「業務獎金」是否具有『勞 務之對價』及『是否為勞工因工作而獲得之報酬』之性質而 定。