臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第2662號
原 告 楊基星
訴訟代理人 甘大空律師
被 告 吳文淵
上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國109年4月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表編號1至5所示之不動產，設定如附表編號1至5所示之抵押權及其所擔保新臺幣250萬元之債權均不存在。
被告應將如附表編號1至5所示之抵押權設定登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、坐落如附表編號1至5之土地，應有部分均二分之一（以下合 稱系爭土地）為原告所有。被告父親吳銘德因原告積欠借款 新臺幣（下同）250萬元而於民國94年11月2日要原告簽立1 紙借據。原告另於94年11月4日設定如附表編號1至5所示之 抵押權（下稱系爭抵押權）予吳銘德。吳銘德於101年9月21 日死亡後，被告為繼承人之一，因繼承人間之遺產分割協議 而繼承吳銘德對於原告之250萬元消費借貸債權，及為其所 擔保之抵押權。被告於108年8月6日向鈞院聲請裁定拍賣如 系爭土地。原告否認積欠被告及其父親吳銘德金錢債務，原 告從未向被告及吳銘德借貸過任何金錢，雙方並無債權債務 關係存在。因吳銘德見原告可欺好騙，進而逼迫原告簽立系 爭借據，並要求原告設定系爭抵押權。吳銘德死後，被告繼 承吳銘德對原告之債權及抵押權，但原告未向吳銘德借貸任 何金錢，依最高法院89年台上字第2061號判決意旨，自應由 被告就吳銘德交付金錢予原告之事實負舉證責任。然而，並 無任何證據可以證明吳銘德有交付金錢予原告，被告亦無法 提出證據證明的確有交付金錢予原告之事實。由此可見；雙 方間確實沒有債權債務關係，系爭抵押權及其擔保之消費借 貸債權自均不存在。
㈡、被告前先抗辯94年11月間曾拿現金250萬元予原告，並陪同 至彰化銀行清水分行存款，然於94年11月間，根本未存入大 筆現金，更遑論250萬元。被告嗣後雖變更交付借款經過之 說詞，然仍無法特定何筆款項為借款及確有交付之事實。㈢、並聲明：⑴確認被告對於原告如附表編號1至5所示不動產上 之抵押權及其擔保250萬元之債權均不存在。⑵被告應將如 附表編號1至5所示之抵押權登記塗銷。
二、被告主張：系爭250萬元借款是被告之父親吳銘德分二至三 次用現金交付，時間是在94年11月4日抵押權設定前、後一 個月，至於存入何家銀行帳戶，時間已久，被告無法確定。 並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造同意爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項：
⒈系爭土地為原告所有。
⒉兩造對於原告在94年11月2日簽發之借據（本院卷第31頁） 之真正不爭執。
⒊系爭土地於94年11月4日設定系爭抵押權登記予吳銘德。 ⒋吳銘德於101年9月21日死亡，被告為吳銘德之繼承人，於 102年3月20日就系爭抵押權辦理繼承登記為抵押權人。㈡、爭點
原告主張吳銘德並未交付借款250萬元予原告，與吳銘德無 債權債務關係存在，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均 不存在及塗銷系爭抵押權，有無理由？
四、得心證之理由
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押 權及其擔保之債權不存在，而為被告所否認，而此法律關係 之不明確，致原告私法上地位有不安之狀態存在。而此種狀 態得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本 件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護 之必要，應予准許。
㈡、稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有 而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償 之權。民法第860條定有明文。而按抵押權係從屬於債權而 存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭 抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本 件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造 間有無實際授受借款而定（最高法院72年度台上字第3475號 民事裁判意旨參照），且系爭抵押權為一般抵押權，因抵押 權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許 抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上 字第167號及84年度台上字第2924號民事裁判等意旨參照）
。
㈢、又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴 ，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最 高法院號28年上字第11號、42年台上字第170號判例意旨參 照）。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者 ，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與 他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合 致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年 度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告主張吳銘德於 94年11月4日辦理設定登記之系爭抵押權並無擔保債權存在 乙節，已為被告所否認，並以上情抗辯。是被告既抗辯吳銘 德對原告確有250萬元之借款債權存在，則依上開說明，被 告即應就吳銘德與原告間關於250萬元之借貸意思表示合致 及交付借款之積極事實，負舉證責任。
㈣、兩造固就94年11月2日原告書立之借據（見本院卷第31頁） 之形式上真正不爭執，而依據上開借據記載：「茲向吳銘德 借款新台幣貳佰伍拾萬元，期間自民國94年11月2日起至民 國95年2月2日止計三個月，利息言明按每百元每日捌分計息 ，違約金及遲延利息除按原訂利息計付外，並自逾期之日起 每佰元每日加付捌分計付」等語，惟其上並未記載吳銘德就 上開250萬元已為交付或原告已然收受等意旨，原告否認收 受上開借款，則被告自應對吳銘德確有交付250萬元乙節舉 證證明。而查，據被告陳稱：上開250萬元係其母親及父親 吳銘德在94年11月4日自吳銘德臺灣土地銀行大甲分行提領 100萬元，另150萬元是手邊現金及向親戚借款，之後與原告 至銀行存入250萬元等情，固據其提出吳銘德上開帳戶之客 戶交易歷史交易明細及原告簽發之250萬元本票乙紙（見本 院卷第73至81頁）。上開面額250萬元本票，原告雖未爭執 其真正，然本票係無因證券，無從逕以簽發本票即認吳銘德 有交付250萬元之事實。此外，依據原告提出之吳銘德帳戶 客戶歷史交易明細雖顯示在94年11月4日支出現金100萬元， 惟此100萬元於提領後，是否確交付予原告或匯入原告帳戶 ，亦非無疑。蓋本件依被告聲請調取原告及原告獨資經營基 生保養場在國泰世華商業銀行、華南商業銀行、台中商業銀 行、彰化銀行及滙豐銀行之交易明細，據本院函查結果，除 部分查無開戶資料外，依據彰化銀行、華南商業銀行及彰化
銀行檢送之交易明細，均無在94年11月至12月間有100萬元 或250萬元等筆款項存入之情形（見本院卷第159至171頁、 209頁、225至258頁），即無從證明被告主張吳銘德確曾將 250萬元交付原告乙節為真實。
㈤、被告既未能舉證吳銘德有交付原告250萬元之事實，則原告 主張其與吳銘德間無消費借貸關係，據此設定之系爭抵押權 及其所擔保之債權應不存在，非屬無據。從而，原告主張被 告就系爭土地繼承自吳銘德之系爭抵押權及該抵押權所擔保 之債權均不存在，即屬有據。
㈥、又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。再按抵押權為擔保物權，具有從屬 性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵 押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字 第167號判決參照）。查系爭抵押權所擔保債權既不存在， 從屬之系爭抵押權亦不存在，系爭抵押權未經塗銷登記，足 認已妨害原告對於系爭土地所有權之圓滿行使，原告自得本 於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權登記，此部分 之請求亦有理由。
五、綜上所述，原告請求確認如附表編號1至5所示不動產之抵押 權及其所擔保之250萬元債權不存在，並依被告應將附表1至 5所示之抵押權登記塗銷登記，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 張雅如
附表：
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│編號│土地標示 │ 面積 │ 權利範圍 │共同擔保權利金額│臺中市清水地政事務所登記│
│ │ │（平方公尺） │ │ （新臺幣） │日期、字號 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │臺中市清水區銀聯段│ 153 │ 1/2 │ 250萬元 │102年3月20日、普登字第 │
│ │1012-13地號 │ │ │ │060650號 │
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│ 2 │臺中市清水區銀聯段│ 527 │ 1/2 │ 同上 │ 同上 │
│ │1012-19地號 │ │ │ │ │
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│ 3 │臺中市清水區銀聯段│ 40 │ 1/2 │ 同上 │ 同上 │
│ │1012-21地號 │ │ │ │ │
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│ 4 │臺中市清水區銀聯段│ 251 │ 1/2 │ 同上 │ 同上 │
│ │1012-25地號 │ │ │ │ │
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│ 5 │臺中市清水區銀聯段│ 441 │ 1/2 │ 同上 │同上 │
│ │1023-31地號 │ │ │ │ │
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