臺灣臺中地方法院民事判決 106年度家繼訴字第4號
原 告 徐賢山
訴訟代理人 廖健智律師
複 代理人 王寶明律師
被 告 徐賢中
訴訟代理人 楊淑琍律師
複 代理人 劉錫純
被 告 徐美鳳
訴訟代理人 林建宏律師
蘇敏智
何雲
上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國109年4月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、兩造就被繼承人徐陳淑惠所遺如附表一所示遺產，應依附表 一分割方法欄所示方法予以分割。
二、訴訟費用由兩造按如附表二所示應繼分比例負擔。 事實及理由
甲、程序方面
壹、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之 規定；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但被告同意、請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事 實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，家事事件法 第51條，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款及 第256條分別定有明文。查原告起訴就被繼承人徐陳淑惠（ 下稱被繼承人）之遺產範圍及分割方法原列如其起訴狀附表 所示（卷一第45-51頁），嗣於本案審理程序中就被繼承人 之遺產範圍及分割方案之主張迭有變更（卷一第366-369、 443-445頁、卷二第354頁）。惟因分割遺產係形成之訴，其 訴訟標的法律關係為形成訴權，且係以整個遺產為分割，並 非以遺產中個別之財產分割為對象；又分割共有物之訴，法 院定分割方法，本有自由裁量之權，不受當事人聲明或主張 之拘束，是原告前揭所為皆未變更本件分割遺產之訴訟標的 ，核屬補充或更正其事實上或法律上之陳述，附此敘明。貳、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項
定有明文，此規定依家事事件法第51條規定，準用於家事訴 訟事件。查：本件原告訴請分割遺產，並於民國107年5月14 日第二次言詞辯論期日，原告雖當庭撤回起訴（卷一第289 頁），惟被告徐賢中已於107年3月8日就本案曾為言詞辯論 ，並於107年5月16日當庭表明不同意原告撤回訴訟等語明確 。故依上開法律規定，本件自應續行審理，並為本案判決， 合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告部分
一、原告起訴主張：
（一）被繼承人於民國105年8月26日死亡，遺有如附表一所示之 遺產，其配偶徐旭東於98年3月19日死亡，兩造均為被繼 承人之子女，應繼分如附表二所示。其中如附表一編號1 所示之建物，被繼承人於辦理第一次登記時，2分之1係登 記於被繼承人名下，另2分之1則係登記於被告徐賢中名下 ，依民法第1173條之規定，被告徐賢中就該建物之持分， 應屬被繼承人生前因分居而對被告徐賢中之特種贈與，應 將其價額算入繼承開始時被繼承人之遺產，即被繼承人於 該建物應計入遺產範圍計算之權利範圍為1分之1，而非2 分之1。
（二）另被繼承人於生前所有如下之債權，應併計入遺產計算： １、被繼承人以如附表一編號1、2所示房地，供被告徐賢中向 永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐商銀，原名華信商 業銀行股份有限公司，於91年6月20日更名為永豐商銀） 辦理抵押借款，而對被告徐賢中取得債權新臺幣（下同） 202萬5,678元部分：
⑴被繼承人於83年11月7日，提供自己如附表一編號2所示之 土地，設定最高限額抵押權300萬元予永豐商銀，擔保自 己與被告徐賢中之債務。
⑵被繼承人於84年8月17日，復以如附表一編號1、2所示之 房地，設定最高限額抵押權540萬元予權利人永豐商銀， 擔保自己與被告徐賢中之債務。本次貸款於84年8月24日 撥款，其中251萬5,501元係清償83年11月至84年7日共7筆 貸款，餘198萬4,499元係撥入被繼承人之帳戶，除貸放後 第一個月應繳納之本息係自被繼承人開設於永豐商銀0000 0000000000號帳戶扣款外，其餘均自被告徐賢中開設於永 豐商銀00000000000000號帳戶內扣款。顯見84年8月17日 所貸得之款項係供被告徐賢中運用，否則被告徐賢中豈願 以自己之資金清償貸款本息。
⑶被繼承人與被告徐賢中嗣後又於86年9月20日向永豐商銀
共同貸款450萬元，且依86年9月19日填寫之撥款聲請書所 示，本筆貸款係設定第二順位抵押權為擔保，其中434萬9 ,864元係用以清償被繼承人及被告徐賢中於84年8月24日 向永豐商銀設定之第一順位抵押權所擔保之債務，餘15萬 0,136元則撥入被繼承人帳戶內，每月應繳納之本息則仍 自被告徐賢中開設於永豐商銀00000000000000號帳戶內扣 款。顯見86年9月20日所貸得之款項係供被告徐賢中運用 ，否則本筆貸款何以先清償84年8月24日之貸款，又被告 徐賢中豈願以自己之資金清償貸款本息。
⑷被告徐賢中再於101 年11月20日以如附表一編號1、2所示 之房地為共同擔保，向永豐商銀貸款450萬元，其中128萬 5,973元清償被繼承人及被告徐賢中於86年9月20日之本息 餘額，餘317萬5,907元均撥被告徐賢中之帳戶內。 ⑸截至107年10月11日止，被告徐賢中以如附表一編號1、2 所示之房地為共同擔保，向永豐商銀貸得之款項，尚有本 金餘額202萬5,678元未清償，此部份債權金額應由兩造依 應繼分比例取得。
２、被繼承人生前將臺中市○○區○○段00000地號之土地， 以公共保留地出售於第三人，所得價款約100萬元，亦由 被告徐賢中向被繼承人借貸並取得，此對於被告徐賢中之 借款債權，應計入被繼承人之遺產中。
３、被繼承人生前將其所持分2分之1即如附表一編號1所示之 建物之第二、三樓出租與第三人，被繼承人死亡後，該租 賃契約應由繼承人共同繼承，核該租金債權之性質，應屬 繼承人等之公同共有債權。雖被繼承人於105年8月26日死 亡後，該租金即轉由被告徐賢中收取，惟被告徐賢中收取 租金之行為並未經其他繼承人同意，應不生民法上清償之 效力。而上開建物二樓出租於第三人范文豊，每月收取租 金8,000元；三樓出租於不知名之外籍人士，每月收取租 金9,000元，總計每月租金債權1萬7,000元。（三）因兩造就前開遺產無法達成分割協議，爰依民法第1151條 、第1164條、第830條第2項、第824 條第2、3項規定，訴 請分割前開遺產。關於分割方法部分：
１、關於如附表一編號1、2所示房地，應採原物分割或變價分 割之方式。
⑴原告及被告徐賢中分別居住使用該建物之四樓及五樓、二 樓及三樓各別出租於第三人、一樓則原由被繼承人居住， 於被繼承人往生後，被告徐賢中將原告趕出，強行占有一 樓房屋、六樓則加蓋供神明廳使用。該建物各樓層本即有 獨立出入口、各層電錶獨立等條件，應以原物分配於原告
及被告徐賢中，始能尊重並維持兩人之居住使用現況。是 原告主張分配該建物一樓及四樓之房屋，而由被告徐賢中 分配取得三樓及五樓之房屋，被告徐美鳳分配取得二樓及 六樓之房屋，並各就分得部分價差部分，互以價金補償。 就座落土地部分，則按應繼分比例分別共有。
⑵縱認兩造將來無法和睦相處，採原物分割有不適之處，而 擬將該建物及土地分歸於原告或被告徐賢中單獨所有，然 並無明確之市價而得以金錢補償於未獲原物分配之共有人 ，則原告請求採變價分割方式，由兩造按應繼分比例分配 價金；倘原告或被告等二人，願保有該建物及土地，自得 於拍賣程序中出價標得或於第三人拍定時主張優先承買， 此為簡便、公平之分割分式。
２、關於附表一編號3 所示土地部分：1.原物分割，由兩造按 應繼分比例分別共有。2.變價分割，由兩造按應繼分比例 分配價金。
３、關於附表一編號4所示之保險金20萬元部分，由兩造按應 繼分比例各取得3分之1。
４、關於上開202萬5,678元債權部分，如採原物分割並由兩造 共同分配取得，則由兩造按應繼分比例取得債權3分之1， 被告徐賢中應分別給付原告及被告徐美鳳各67萬5,226元 。
５、關於上開100萬元債權部分，由兩造按應繼分比例取得債 權3分之1，被告徐賢中應分別給付原告及被告徐美鳳33萬 3,333元。
６、關於上開租金債權部分，由兩造按應繼分比例分別共有租 金債權。
（四）爰聲明：兩造共有被繼承人所遺如上所述之遺產，依上開 所述方法分割。
二、對被告答辯之陳述：遺產稅免稅證明書上所核定之價額僅係 課稅之根據，明顯低於市價，被告徐賢中以其上所載之金額 找補，明顯與其他繼承人利益不符，原告不同意。貳、被告部分：
一、被告徐賢中則以：
（一）被告徐賢中否認就附表一編號1 所示建物之持分，屬被繼 承人生前因分居而對被告徐賢中之特種贈與。況觀該建物 登記第一類謄本，可明該建物於辦理第一次登記，即係2 分之1 所有權登記於被告徐賢中名下，且該建物登記第一 類謄本上之登記原因欄位並無記載「贈與」字樣，是原告 空言主張被告徐賢中就該建物之持分，屬被繼承人生前因 分居所為之特種贈與，即屬無稽。
（二）關於原告所稱202萬5,678元債權部分，被告徐賢中否認有 何對於被繼承人負有原告上開所述債務之情事。被繼承人 於84年間向永豐商銀申辦之該筆貸款，其目的除係用以清 償前對永豐商銀之借款，餘額則係撥入被繼承人之銀行帳 戶。至於與永豐商銀約定每月本利還款帳戶為被告徐賢中 帳戶，係因永豐商銀考量借款人即被繼承人之年齡，倘欲 延長還款年限，則需約定每月本利還款帳戶為被繼承人之 子女帳戶，方因此與永豐商銀約定每月本利還款帳戶為被 告徐賢中之帳戶，且被繼承人與被告徐賢中係母子關係， 縱與永豐商銀約定每月本利還款帳戶為被告徐賢中帳戶之 情，亦無從據以證明原告所主張被繼承人貸得之金錢全數 貸予被告徐賢中。另被繼承人於86年9月間對永豐商銀之 貸款部分，該筆貸款用途為房屋修繕貸款，且餘款係存入 被繼承人之銀行帳戶內，顯與被告徐賢中無涉。被告徐賢 中固於101年11月間向永豐商銀貸款450萬元，然其中所貸 得128萬5,973元係用以清償被繼承人於86年9月間之借款 ，且所貸之款項均由被告徐賢中按期持續還款，被繼承人 所提供擔保之房地並無遭拍賣以清償被告徐賢中對永豐商 銀之借款，足認被告徐賢中目前未有對被繼承人負有債務 ，且此項被告徐賢中對永豐商銀之個人債務，亦非屬本件 遺產分割之範疇至明。
（三）關於原告所稱100萬元債權部分，被告徐賢中否認之。（四）關於原告所稱租金債權部分，租金為出租人所得收取之收 益，縱認於被繼承人死亡後尚有出租收益，也是出租人本 於租賃契約所收取，而被繼承人已死亡，即無可能再為出 租人收取租金並將之列為遺產，從而，租金收益即非遺產 。退步言，縱認被繼承人死亡後之租金收益屬遺產，然於 本件分割遺產前，各繼承人對系爭房地均為公同共有，被 告徐賢中於被繼承人死亡後，應被告徐美鳳之請求，仍續 為管理房屋第二、三樓，收取出租前開二樓層租金以支付 管理系爭建物所有開銷之情，原告亦未曾要求變更管理方 式，兩造就系爭房地之第二、三樓誠有默示分管契約存在 ，被告徐賢中就系爭房地本有持分2分之1，且收取系爭建 物之第二、三樓租金實係基於前開分管契約所收取，而非 無法律上原因。再退步言之，縱認被告徐賢中無法律上原 因受領系爭房屋第二、三樓之租金；惟系爭房屋於分割前 仍屬公同共有，此第二、三樓租金收益縱屬遺產，被告徐 賢中自被繼承人死亡時起，迄至109年1月10日止，為此建 物所支出之水費、天然瓦斯費、房屋修繕費、地價稅、房 屋稅、辦理共同繼承、管理等費用共計31萬2,609元為遺
產債務，本即應先以遺產支付，前開管理費用業已逾每月 所收租金，是被告徐賢中受領租金之利益實已因支付系爭 建物管理費用不復存在。原告就系爭建物之上開管理遺產 費用均未支出，而被告係以系爭房地之第二、三樓所收租 金支付前開系爭房地所有管理費用，惟前開管理費用合計 業已逾每月所收租金，是被告徐賢中因受領租金之利益實 已因支付系爭建物管理費用不復存在。
（五）關於附表一編號1、2所示房地之分割方法部分： １、原告與被告徐賢中雖為兄弟關係，然於本件分割遺產訴訟 前，因原告長達十多年未有固定工作，長期飲酒並不定期 向被繼承人索取金錢花用，倘被繼承人不從，即動輒暴力 相向，故被繼承人生前即有曾遭原告嚴重毆傷而送往中國 醫藥大學附設醫院就診之病歷紀錄，且原告復屢次要求被 繼承人將名下不動產均悉數過戶於其名下，是被告2人經 常為原告對待被繼承人之方式及態度不滿，而與原告發生 爭執，彼此關係已嚴重不睦。倘由兩造共同居住於系爭建 物內之不同樓層，日後再起紛爭之可能性更大，且日後任 一方欲處分建物應有部分時，亦會因建物其中部分樓層仍 處於他人所有狀態而增加出售困難，甚至會因其中部分樓 層所有人刻意阻撓、介入而再起紛爭，是原物分割之分割 方式不但無法維持系爭建物之經濟效益及終局解決兩造紛 爭，反有礙對系爭建物之利用，並增加日後爭執之可能性 ，而非終局解決上開兩造爭議之道，是被告徐賢中不同意 原告之上開建物分割方法。
２、但被告徐賢中為免訴訟遲滯，請求判決由兩造按應繼分比 例分割為分別共有；倘認不可採，則請審酌被繼承人遺有 之房地，現係由被告徐賢中居住使用，且被告徐賢中就該 建物權利範圍為2分之1，又被告徐賢中與被告徐美鳳復於 106年12月16日書立協議書，約定被告徐美鳳將其對於被 繼承人之應繼分歸由被告徐賢中取得，被告徐賢中並對建 物存有特殊情感，故不願變價分割。惟採原物分割亦難期 全體繼承人對該房地得為圓滿之使用、管理，主張由被告 徐賢中單獨取得，並以財政部中區國稅局遺產稅免稅證明 書所核定之金額作為計算找補標準；蓋依遺產及贈與稅法 第10條第3項規定，遺產中關於土地價值之計算，以被繼 承人死亡時之公告土地現值為準；房屋以被繼承人死亡時 之評定標準價格為準，可徵遺產稅免稅證明書所核定之價 額可供作交易價額之參考標準。
（六）至附表一編號3 所示土地部分，由兩造按應繼分比例分別 共有，若不可採，則由被告徐賢中單獨取得，找補標準同
上所述；編號4 所示保險金部分，則由兩造按應繼分比例 分配。
（七）並聲明：原告之訴駁回。
二、被告徐美鳳則稱：
（一）被告徐美鳳同意本件分割，並按兩造三人各3分之1應繼分 比例分配遺產。
（二）被繼承人徐陳淑惠所遺留之附表一編號1至3不動產部分， 被告徐美鳳同意由被告徐賢中單獨取得，再依鑑價結果， 以3分之1應繼分比例相互找補，以維持各繼承人既有生活 ，並避免造成多人共有多筆不動產之複雜狀況，徒生日後 分割困擾。倘未能按此分割方法由被告徐賢中單獨取得上 開不動產，並依鑑價找補其他人，被告徐美鳳則主張變價 分配，屆時如各共有人欲買回土地自行使用，仍可行使優 先承買權，繼續保有土地所有權，如此並能徹底解決共有 關係，兼顧全體共有人利益，所得價金則按應繼分比例分 配。
（三）關於附表一編號4 部分，被告徐美鳳同意按應繼分比例分 配。另租金債權部分，如附表一編號1 所示建物之二樓每 月租金債權8,000元、三樓每月租金債權9,000元應計入遺 產範圍，由兩造按應繼分比例分配。
參、茲依兩造109年1月16日爭點整理協議及全辯論意旨，就兩造 不爭執、爭執事項整理如下：
一、不爭執之事項：
（一）被繼承人於105年8月26日死亡，兩造為被繼承人之全體繼 承人，應繼分如附表二所示。
（二）被繼承人所遺如附表一編號1至3所示不動產及編號4所示 保險金，均列為本件遺產範圍。
（三）門牌號碼為臺中市○○區○○路000 號之建物已不存在， 不列入本件遺產範圍（卷二第354頁）。
（四）被告徐賢中、徐美鳳於106 年12月16日雖簽立協議書（見 卷一第272 頁），約定被告徐美鳳對於遺產之應繼分，由 被告徐賢中以經濟補償方式歸由被告徐賢中取得；惟於本 件仍先按兩造各3分之1應繼分比例分割遺產。（五）被繼承人生前將如附表一編號1所示建物之二、三樓出租 予第三人，二樓每月租金債權8,000元、三樓每月租金債 權9,000元，而於被繼承人死亡後至今，租金均由被告徐 賢中收取。
（六）被繼承人在世時，原告及被告徐賢中分別居住於如附表一 編號1所示建物之四樓及五樓，二樓及三樓則分別出租於 第三人、一樓則由被繼承人居住。
二、爭執之事項：
（一）被告徐賢中是否因分居而受贈與如附表一編號1 所示建物 權利範圍另2分之1部分？原告主張歸扣有無理由？（二）被繼承人對被告徐賢中有無借款債權202萬5,678元應列入 分配？
（三）被繼承人對被告徐賢中有無借款債權100萬元應列入分配 ？
（四）被繼承人死亡後，如附表一編號1所示建物之二樓每月租 金債權8,000元、三樓每月租金債權9,000元，是否應計入 遺產範圍？
（五）被繼承人之遺產應如何分割？
肆、本院之判斷：
一、按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：一、直系血親 卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母；前條所定 第一順序之繼承人，以親等近者為先；同一順序之繼承人有 數人時，按人數平均繼承，民法第1138條、第1139條、第11 41條前段分別定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前 ，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分 割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民 法第1151條、第1164條亦定有明文。
二、經查，原告主張被繼承人於105年8月26日死亡，遺有如附表 一所示之遺產，兩造為被繼承人之全體繼承人，應繼分如附 表二所示等情，業據原告提出戶籍謄本（卷一第53-55、236 頁）、繼承系統表（卷一第238頁）、土地及建物登記謄本 （卷一第59-70、246-254頁）、郵政儲金匯業局簡易人壽保 險要保書、保險單（卷一第322、334頁）為證，且有全戶戶 籍資料查詢結果（卷一第100頁）財政部中區國稅局東山稽 徵所107年1月24日中區國稅東山營所字第1071550401號函所 附遺產稅免稅證明書（卷一第256-258頁）、中華郵政股份 有限公司臺中郵局108年1月21日中管字第1081800109號函所 附被繼承人徐陳淑惠第00000000號簡易人壽保險要保書及該 險種契約條款摘錄資料（卷一第409-413頁）在卷可稽，復 為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、就兩造上開爭點（一）至（四）部分，本院認：（一）被告徐賢中名下如附表一編號1 所示建物權利範圍2分之1 並非因分居而受贈與，不予歸扣。
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。故當事人主張繼承 人於繼承開始前曾因結婚、分居及營業而受有被繼承人所 為之生前特種贈與，則其自應就此等有利於己之事實負舉
證責任。又被繼承人生前本有自由處分其財產之權利，且 民法第1173條第1項規定已明文列舉歸扣事由為繼承人因 結婚、分居、營業而受有財產之贈與者為限，故應僅限上 述因結婚、分居前特種贈與，始得作為歸扣之標的。 ２、原告主張被告徐賢中名下如附表一編號1所示之建物，為 被繼承人徐陳淑惠因分居而對被告徐賢中之贈與等情，為 被告徐賢中所否認。而原告上開主張，雖以如附表一編號 1、2所示房地之土地及建物登記謄本、永豐商業銀行作業 處107年10月30日作心詢字第1071012122號回函為憑（卷 一第374-376頁）；惟上開建物謄本僅足證明該建物所有 權第一次登記係登記為被繼承人徐陳淑惠與被告徐賢中分 別共有之事實，原告就被告徐賢中係「因分居而受有財產 贈與」之事實，並未有任何舉證。因此，原告主張如附表 1所示之建物，為被繼承人所為之生前特種贈與，依民法 第1173條規定，應將如附表1所示之財產價額列入被繼承 人之遺產，並由被告徐賢中應繼分中予以扣除云云，洵非 足取。
（二）被繼承人徐陳淑惠對被告徐賢中無借款債權202萬5,678元 存在。
原告此部分主張
１、原告主張被繼承人於83年11月7日，提供自己如附表一編 號2所示之土地，設定最高限額抵押權300萬元予永豐商銀 ；再於84年8月17日，以如附表一編號1、2所示之房地， 設定最高限額抵押權540萬元予權利人永豐商銀，擔保自 己與被告徐賢中之債務。本次貸款於84年8月24日撥款， 其中251萬5,501元係清償83年11月至84年7日共7筆貸款， 餘198萬4,499元係撥入被繼承人之帳戶，除貸放後第一個 月應繳納之本息係自被繼承人開設於永豐商銀0000000000 0000號帳戶扣款外，其餘均自被告徐賢中開設於永豐商銀 00000000000000號帳戶內扣款。嗣後於86年9月20日與被 告徐賢中共同向永豐商銀貸款450萬元，且依86年9月19日 填寫之撥款聲請書所示，本筆貸款係設定第二順位抵押權 為擔保，其中434萬9,864元係用以清償於84年8月24日向 永豐商銀設定之第一順位抵押權所擔保之債務，餘15萬0, 136元則撥入被繼承人帳戶內，每月應繳納之本息則仍自 被告徐賢中開設於永豐商銀00000000000000號帳戶內扣款 。再於101年11月20日以如附表一編號1、2所示之房地為 共同擔保，向永豐商銀貸款450萬元，其中128萬5,973元 清償前述86年9月20日之貸款本息後，餘317萬5,907元均 撥被告徐賢中之帳戶內。截至107年10月11日止，前述以
如附表一編號1、2所示之房地為共同擔保，向永豐商銀貸 得之款項，尚有本金餘額202萬5,678元未清償等情，固有 前述如附表一編號1、2所示房地之土地及建物登記謄本、 永豐商業銀行作業處107年10月30日回函，及108年10月16 日作心詢字第1081001103號回函（卷二第61-115頁）、房 屋借款約定書、申保人借款資料查詢、撥款聲請書（卷一 第342-364頁）為證。而被告徐賢中固不否認，然以前詞 置。觀之上開借款證據資料，雖能證明被繼承人與被告徐 賢中有向銀行借貸、所貸款項撥入被繼承人帳戶或約定被 告徐賢中之帳戶為扣款帳戶等事實；然就究竟何人始為實 際借款之使用人？縱有部分借款為被告徐賢中所使用，其 與被繼承人間之法律關係為何？等等事項，均無從證明。 且原告就此部分之主張，並未再提出其他證據證明被告徐 賢中對被繼承人負有202萬5,678元債務之事實，則其此部 分主張，即非可採。
（三）被繼承人對被告徐賢中無借款債權100萬元存在。 １、原告主張被繼承人徐陳淑惠生前將臺中市○○區○○段00 000地號之土地出售於第三人，所得價款約100萬元，並貸 與被告徐賢中，對於被告徐賢中有借款債權存在等情，為 被告徐賢中所否認。原告上開主張，仍以如附表一編號1 、2所示房地之土地及建物登記謄本、永豐商業銀行作業 處107年10月30日回函為證（卷二第142頁）；惟該等證據 明顯均與待證事實不具有關聯性，自無從採為有利原告之 認定。
２、原告另稱上開主張業經被告徐賢中於106年6月2日調解時 陳述屬實云云；惟觀該日調解紀錄表記載「…之後才把北 屯區土地出售，取得100萬…」等內容（卷一102頁），並 未記載該100萬元為被告徐賢中取得，或由被繼承人取得 後貸與被告徐賢中。且該調解筆錄亦記載「弟弟（即被告 徐賢中）不同意哥哥（即原告）之計算方式及債務認定」 ，與原告主張顯不相符。況且，依家事事件法第31條第5 項規定，當事人於調解程序所為之陳述或讓步，於調解不 成立後之本案裁判程序，不得採為裁判基礎。固上開調解 紀錄表所載之內容，自無從採為有利於原告之認定。而原 告就此部分之主張，並未提出其他證據證明，是以，原告 此部分之主張，尚屬無據。
（四）租金債權不列入分配。
１、原告主張被繼承人生前將其所持分2分之1即如附表一編號 1所示之建物之第二、三樓出租與第三人，於被繼承人死 亡後，該租金即轉由被告徐賢中收取等情，固為被告所不
爭執，並提出房屋租賃契約書2份在卷可參（卷二第295-3 05、307-319頁）堪信為真實。
２、按民法並未規定不動產租賃關係因出租人死亡而消滅，且 不動產之租賃權為財產權之一種，並非一身專屬權，得為 繼承之標的，則依民法第1148條第1項規定，於被繼承人 105年8月26日死亡後，被繼承人與承租人間之租賃關係由 兩造繼承之，亦即由兩造繼承被繼承人之出租人地位，故 自105年8月26日被繼承人死亡時起，兩造得本於出租人地 位向承租人請求給付租金，該租金債權屬公同共有債權， 由兩造公同共有。惟被繼承人因死亡喪失權利能力，無從 增加新的債權債務關係，故所謂租賃權得為繼承之標的， 係指繼承人承繼被繼承人在租賃契約之權利義務關係而言 ；至於被繼承人死亡後所產生之租金，並非被繼承人死亡 時遺留之財產（最高法院103年度台簡抗字第159號裁定意 旨參照）。則被繼承人死亡後，被告徐賢中依所繼承之租 賃契約關係向承租人收取之租金，即非屬被繼承人之遺產 ，自不在本件分割範圍之列，從而原告主張租金債權亦為 遺產之一部而請求分割，實屬無據。
（五）綜上各情，被繼承人之遺產即如附表一所示。五、按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物 分割之規定。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分 割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經 共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列 之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物 之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物 分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人； 或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分 配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配， 或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為 分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一 部分仍維持共有，民法第830條第2項、第824條第1項至第4 項分別定有明文。又法院為裁判分割時，固應消滅其共有關 係，然因共有人之利益或其他必要情形，就共有物之一部， 有時仍有維持共有之必要。例如分割共有土地時，需保留部 分土地供為通行道路之用是，爰增訂第4 項，賦予法院就共 有物之特定部分不予分割之裁量權，以符實際並得彈性運用 。又此項共有，應包括由原共有人全體或部分共有人維持共 有之二種情形，此觀諸98年1月23日修正公布之民法第824條 第4項修正理由甚明。查：
（一）關於如附表一編號1至3所示之不動產之分割方法部分，兩
造分別陳述如上，經審酌：
１、如附表一編號1所示之建物為被繼承人與被告徐賢中分別 共有，於共有關係消滅前，無從為原物分割，原告主張分 層分割，顯不可行。
２、另遺產價值之計算，以被繼承人死亡時之時價為準，所稱 時價，土地以公告土地現值或評定標準價格為準，房屋以 評定標準價格為準，遺產及贈與稅法第10條可資參照。而 土地之公告現值及房屋之評定標準與市價有明顯之落差， 亦為眾所皆知之事，以之作為找補金額之計算基準，顯對 其他繼承人不公，被告徐賢中主張均由其單獨取得，並以 財政部中區國有財產局遺產稅免稅證明書所核定之金額作 為計算找補標準，亦無足取。而兩造就找補標準未能達成 共識，復均陳明不聲請鑑價，致無從探知上開不動產之真 實價格進而採取原物分配輔以金錢補償方式為分割。 ３、本件兩造均稱相處不睦，如仍維持分別共有關係，恐徒增 日後因管理、使用及處分等再另起爭執之可能；又原告及 被告徐美鳳均已表明不願按應繼分比例維持分別共有之意 ，若仍判命維持分別共有，無非令公同共有人於公同共有 關係消滅後，另行起訴請求分割分別共有物，此不啻徒增 當事人反覆之勞費，程序上有違訴訟經濟及紛爭解決一次 性原則，實體上亦顯與分割共有物終局消滅共有關係目的 有違。再審酌如附表一編號1至3所示不動產尚無如民法第 824條第4項修正理由相同或相似情形等情，故認就附表一 編號1至3所示之不動產，均不宜採維持分別共有之分割方 法。另若採行變價分割，可經由市場行情決定不動產之價 值，若變價之價格高，兩造所受分配之金額隨之增加，亦 較有利於各共有人，且可保持不動產之完整利用及經濟效 用，而兩造若欲取得上開不動產繼續利用，或對上開不動 產有特殊情感，亦可應買，或依民法第824條第7項規定， 行使依相同條件優先承買之權利，故認如附表一編號1至3 所示不動產應以變價分割方法為公平可行，所得價金按兩 造應繼分比例分配之。
（二）至附表一編號4 所示保險金部分，性質均可分，則應由兩 造按應繼分比例分配。
（三）爰判決如主文第一項所示。
六、末按分割遺產之訴，係必要共同訴訟，原、被告之間本可互 換地位，且兩造均蒙其利，是本院認有關分割遺產部分之訴 訟費用應由兩造按如附表二所示應繼分比例負擔，始為公允 ，爰判決如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌
後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附予敘明。八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第80 條之1、第85條第1項。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
家事法庭 法 官 莊 宇 馨
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 王 淑 燕
附表一
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│編號│ 財 產 項 目 │ 分 割 方 法 │
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│ 1 │坐落於臺中市○○區○○段000 地號土地上之同段│左列編號1至3所示不動產應予分割│
│ │1700建號建物（原門牌臺中市北屯區后庄里后庄路│變賣，變賣所得價金由兩造按附表│
│ │1-20號，現門牌臺中市○○區○○里○○路000 號│二所示之應繼分比例分配取得。 │
│ │）（權利範圍1/2） │ │
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