臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度重訴字第208號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳建湘
選任辯護人 藍明浩律師（法扶律師）
被 告 劉柏廷
選任辯護人 劉世興律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（108年度偵字第20591號、109年度偵字第533號）及移送併辦（
109年度偵字第8843、8844號），本院判決如下：
主 文
陳建湘共同犯非法販賣手槍罪，處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉柏廷共同犯非法販賣手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳建湘及劉柏廷均明知具有殺傷力之制式手槍與具有殺傷力 之子彈，未經主管機關許可不得持有及販賣，竟因缺錢花用 ，共同基於販賣具有殺傷力制式手槍及具有殺傷力子彈之犯 意聯絡，於民國107年12月初某日，在桃園市某處，由陳建 湘將其前向不詳姓名年籍綽號「砲哥」之成年人，取得之巴 西TAURUS廠MILLENIUM PT 111 PRO型之9mm制式手槍1枝（槍 枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之子彈14顆（共取得 交付41顆，其中2顆不具殺傷力，25顆有無殺傷力不明，殺 傷力不明部分，依罪證有疑利於被告之原則，亦認不具殺傷 力，詳後述，下同），交予劉柏廷，劉柏廷另透過與其有犯 意聯絡之友人黃伊兵尋找買家，並於107年12月中旬某日， 在桃園市○○區○○○路0段000號租處，將前開制式手槍1 支及子彈41顆轉交黃伊兵（黃伊兵所涉違反槍砲彈藥刀械管 制條例部分，另經檢察官提起公訴）。嗣黃伊兵得知友人林 鎮平（涉犯非法持有手槍、子彈罪嫌，業經本院108年度訴
字第1019號判處罪刑確定）有購買意願且談妥交易細節後， 即攜帶前開制式手槍1枝及子彈41顆南下，而於107年12月27 日凌晨0時31分許至1時28分許之間某時（起訴書誤為107年 12月26日晚上9時許），在臺中市○○區○○路0段00號萊爾 富超商後方巷內之某工廠前，將前開制式手槍1枝及子彈41 顆，以新臺幣（下同）22萬元之價格販賣予林鎮平，由林鎮 平前往便利商店內之自動櫃員機提領5萬元，連同身上之現 金9萬元，合計14萬元交予林鎮平，取得前開制式手槍1枝及 子彈41顆，復於同日上午某時，以轉帳方式將餘款8萬元分2 筆匯入黃伊兵指定之金融帳戶，隔數日黃伊兵再將販賣所得 22萬元交付劉柏廷，由劉柏廷將其中10萬元轉交陳建湘，餘 12萬元自己留用。林鎮平購得前開制式手槍1支及子彈41顆 後即持有之，並於108年1月24日下午5時55分許，駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車，行經臺中市○○區○○路0段 000巷00號前，持前開制式手槍（內裝子彈）對窗外擊發具 有殺傷力之子彈1顆，造成蘇惠彥住家2樓之磁磚碎裂；又於 108年1月24日晚上6時許，駕車行經臺中市潭子區大豐路與 雅潭路交岔路口時，因不滿後方駕駛陳俊龍對其按鳴喇叭2 聲，持前開制式手槍（內裝子彈）伸出天窗揮舞，對空擊發 具有殺傷力之子彈1顆，旋駕車逃往臺南市借宿在不知情之 友人黃順興住處，並請配偶賴慧玲前往臺南市與其會合。迨 於108年1月25日黃順興駕車搭載林鎮平、賴慧玲及洪秀君外 出，而為警於同日晚上6時許，持臺灣臺中地方檢察署檢察 官核發之拘票，在國道1號西螺休息站內執行拘提，徵得林 鎮平同意搜索，在黃順興所駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車之副駕駛座腳踏墊上查扣前開制式手槍1枝（含彈匣1個 ，經鑑定結果具有殺傷力）、子彈38顆、已擊發之彈殼2顆 ；復於停放黃順興住家前之車牌號碼000-0000號自用小客車 之副駕駛座腳踏墊上查扣子彈1顆（查扣之子彈共39顆經鑑 定結果，其中36顆認係非制式子彈，採樣試射13顆，11顆可 擊發，認具殺傷力，2顆無法擊發，認不具殺傷力；餘3顆為 制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力），始悉上 情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官主動簽分並指揮臺中市政府 警察局第六分局偵辦後報告偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至
第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形， 抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國 尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制 而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟 如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜 贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104 年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所 引用被告陳建湘、劉柏廷以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告2人及其辯護人於本院審理時皆不爭執其證據能力， 且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據均屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事 實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法 則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復本院經踐行調 查程序，依法亦得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳建湘、劉柏廷於偵查及本院審理 時坦承不諱，2人所供互核無違，並經證人黃伊兵（見臺灣 臺中地方檢察署108年度偵字第6325號偵查卷第31至39頁、 第41至53頁、第213至216頁、第253至255頁、第307至311頁 、第323至325頁、第411至第414頁、108年度他字第9176號 偵查卷第7至10頁）、林鎮平（見同上檢察署108年度偵字第 4333號偵查卷第51至57頁、第59至71頁、第287至291頁、第 313至317頁、第335至337頁、第393至395頁、同上偵6325號 卷第411至414頁）、蘇惠彥（見同上偵4333號卷第85至89頁 ）、陳嘉斌（見同上偵4333號卷第97至101頁）、陳俊龍（ 見同上偵4333號卷第107至109頁、第385至387頁）、黃順興 （見同上偵4333號卷第111至117頁）、賴惠玲（見同上偵43 33號卷第119至127頁）、洪秀君（見同上偵4333號卷第129 至135頁）分別於警詢、偵查中證述綦詳，復有自願受搜索 同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（見同上偵4333號卷第137至147頁、第165至175頁 。執行地點⑴：雲林縣○○鎮○○里0號西螺休息站，扣押 物品：巴西TAURUS廠MILLENIUM PT 111 PRO型之9mm制式手 槍1枝，槍枝管制編號0000000000、子彈38顆、彈殼2顆；執 行地點⑵：臺南市○○區○○路000號前之AXY-2683號自用
小客車，扣押物品：子彈1顆）、林鎮平之新光商業銀行松 竹分行帳號0000000000000號帳戶存摺及內頁交易明細影本 （見同上偵4333號卷第79至80頁）、蘇惠彥住家遭槍擊之彈 擊處照片（見同上偵4333號卷第95頁）、臺中市政府警察局 槍枝初步檢視報告及初檢照片（見同上偵4333號卷第199至 209頁）、臺中市政府警察局豐原分局蘇惠彥住宅遭槍擊案 現場勘察報告（見同上偵4333號卷第211至255頁）、路口監 視器畫面截圖（見同上偵4333號卷第233至237頁）、蒐證照 片（見同上偵4333號卷第239至255頁、第325至327頁）、AX Y-2683號自用小客車詳細資料報表（見同上偵4333號卷第25 7頁）、新光銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）影本（見 同上偵4333號卷第329頁）、內政部警政署刑事警察局108年 3月26日刑鑑字第1080011277號鑑定書（見同上偵4333號卷 第399至406頁，鑑定結果：送鑑手槍1枝研判係口徑9mm制式 手槍，為巴西TAURUS廠MI LLENIUM PT 111 PRO型，槍號遭 磨滅，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發 同口徑制式子彈使用，認具傷力；送驗子彈38顆，其中35顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭 而成，採樣12顆試射，10顆可擊發，認具殺傷力，2顆無法 擊發，認不具殺傷力、3顆認均係口徑9㎜制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力、1顆認係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，經試射可擊發，認 具殺傷力；送驗彈殼2顆，均係非制式金屬彈殼）、本院108 年度訴字第1019號刑事判決附卷可稽，足徵被告陳建湘、劉 柏廷之自白與事實相符。本件事證明確，被告2人上揭犯行 均堪認定，應依法論科。又起訴書犯罪事實欄雖認黃伊兵係 於107年12月26日晚上9時許，與林鎮平約在臺中市○○區○ ○路0段00號萊爾富超商外碰面，由林鎮平先前往超商內之 自動櫃員機提領5萬元，連同身上持有之現金9萬元，攜往超 商後方之某工廠前，當場將14萬元交予黃伊兵，黃伊兵再將 前開手槍及子彈41顆交予林鎮平云云。惟證人黃伊兵於偵查 中係供稱伊將槍拿給林鎮平時，已是12月27日凌晨等語（見 同上偵6325號卷第215頁）；而證人林鎮平於警詢中則稱黃 伊兵將手槍1支（含彈匣）及子彈41顆交給伊，伊檢查確定 槍枝正常，即進入萊爾富超商內提領5萬元，加上伊身上的9 萬元，共14萬元交給黃伊兵，黃伊兵即將槍枝（含彈匣）及 子彈交給伊，並表示剩下8萬元匯到其銀行帳戶，伊於27日 早上以伊名下新光商業銀行松竹分行帳戶匯款7萬元、1萬元 至黃伊兵指定之帳戶等語（見同上偵4333號卷第67頁），且 提出其新光商業銀行松竹分行帳戶存摺及內頁交易明細影本
為證，而依該交易明細所載，林鎮平係於107年12月27日以 自動櫃員機提領1萬元、2萬元、2萬元，佐以卷附蒐證照片 即監視器錄影畫面顯示，林鎮平駕駛之自用小客車係於107 年12月27日凌晨0時31分許始停在臺中市○○區○○路0段00 號前，至同日凌晨1時28分許駛離（見同上偵4333號卷第325 至327頁），因認黃伊兵與林鎮平交易槍彈之時間應為107年 12月27日凌晨0時31分許至1時28分許之間某時，併予敘明。三、核被告陳建湘、劉柏廷所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第1項之非法販賣手槍罪及同條例第12條第4項之非法 販賣子彈罪，被告2人間有犯意聯絡及行為分擔（被告劉柏 廷與黃伊兵間亦有犯意聯絡及行為分擔，而黃伊兵不識被告 陳建湘，且未就此販賣行為與被告陳建湘聯繫，亦不知被告 劉柏廷所持有前開槍彈係來自被告陳建湘，無與被告陳建湘 具販賣之犯意聯絡），均為共同正犯，且其等因販賣而非法 持有手槍及子彈之低度行為，已為非法販賣之高度行行所吸 ，不另論罪。又被告2人以一行為同時販賣前開手槍及子彈 ，於想像競合犯，應從一重之非法販賣手槍罪處斷；檢察官 移送併辦部分與起訴部分為同一事實，本院應併予審判。又 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向者 ，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪 行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，最高法 院最近見解認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲 或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除 其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始 有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合 於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去 向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡 （參照最高法院95年度台上字第5130號、100年度台上字第 2161號、103年度台上字第294號判決意旨）。本件係因黃伊 兵供出前開槍彈來源為被告劉柏廷，被告劉柏廷再供出其來 源為被告陳建湘，此時前開槍彈之去向已為警查明，而黃伊 兵於警方詢問時固供陳被告劉柏廷之槍彈係被告陳建湘所提 供，而該2人因走私毒品案為刑事警察局查獲羈押於臺灣桃 園看守所，然因黃伊兵與被告陳建湘素不相識，係聽聞被告 劉柏廷提及上情，故警方並未查明被告陳建湘之真實年籍， 係經借提被告劉柏廷後，始指證被告陳建湘為其前開槍彈上 手及指認真實身分無誤，有臺中市政府警察局第六分局109
年4月11日中市警六分偵字第1090044244號函附偵查佐蒲性 發之職務報告在卷佐憑（見本院卷第209至211頁）；參諸證 人黃伊兵於108年3月22日偵查中供稱當時伊是向劉柏廷提起 有沒有槍，劉柏廷說他要找陳建湘拿等語；又於108年5月28 日偵查中供稱印象中劉柏廷應該是要伊找買主，當初沒向伊 說槍是誰的，第六分局借提後，伊女友有去分局，伊女友跟 劉柏廷親戚有聯絡，向伊說劉柏廷好像跟陳建湘有在聯絡拿 槍，大概情形是這樣，伊自己的部分只知道劉柏廷，大約2 年前陳建湘、劉柏廷一起來找伊聊天，劉柏廷伊知道，陳建 湘伊已經認不出來，伊對陳建湘沒有特別印象等語，足見警 方於被告劉柏廷具體供出被告陳建湘之前，尚乏被告陳建湘 之年籍資料及涉案相關事證，依上揭最高法院判決意旨，應 認被告劉柏廷合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定 之要件，應依該條項規定減輕其刑。
四、爰審酌被告陳建湘、劉柏廷均明知具有殺傷力之制式手槍及 具有殺傷力之子彈，未經許可不得持有及販賣，竟因缺錢花 用，由被告陳建湘提供前開槍彈，被告劉柏廷透過黃伊兵以 22萬元販賣予林鎮平，事後被告陳建湘取得10萬元，被告劉 柏廷取得12萬元，林鎮平並曾持之擊發2顆子彈洩憤，對於 社會治安及人民生命身體之危害程度非輕，於偵查及本院審 理中均坦承犯行，態度尚可，暨被告陳建湘自陳國中畢業， 前從事業務工作，未婚，父母離婚，家中祖母年歲已大；被 告劉柏廷自陳大學畢業，前從事物流業，未婚，家中祖母年 歲已大之智識程度、生活狀況，暨考量公訴人所求刑度等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均就罰金部分諭知易 服勞役之折算標準。
五、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。且就刑事處罰而言，「連帶」 本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除 當事人明示外，必須法律有規定者為限（參照民法第272條 ）。沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所 為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之 組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟 、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或 未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超 過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰， 顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數 為之，此為最高法院最近之見解；最高法院66年1月24日66 年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用（參照最高法
院104年度台上字第2521號判決意旨），故被告2人之犯罪所 得，應就其等實際分得之數額為沒收之諭知。經查被告陳建 湘因本件犯罪所得為10萬元，被告劉柏廷因本件犯罪所得為 12萬元，均如前述，各該所得雖未扣案，仍應分別於其等罪 刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時追徵其價額
六、又林鎮平購得而持有之前開槍彈，已脫離被告陳建湘、劉柏 廷掌控範圍，與本案無直接關連性。且其中除林鎮平因洩憤 擊發2顆子彈外，餘制式手槍1支、子彈39顆均已為警查獲， 林鎮平部分並經本院108年度訴字第1019號判處罪刑，宣告 沒收所餘槍彈，且於108年8月26日確定，移送臺灣臺中地方 檢察署執行，由該署檢察官於108年9月3日核發處分命令執 行沒收等情，業經本院調閱該署108年度執字第12427號、 108年度執沒字第3900號執行案卷查證無訛；依檢察機關辦 理槍砲彈藥應行注意要點規定「庫存槍砲積滿十五枝，彈藥 滿五百發，刀械滿一百件時應即送交收繳單位；未滿上列數 量時，原則上以二個月為一期，須在公開銷燬前十天送交兵 工廠庫」、「槍砲彈藥原則上以二個月公開銷燬一次」，應 已執行沒收銷燬而不存在，自無庸再宣告沒收。七、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告陳建湘、劉柏廷販賣 之子彈共41顆，即除前開具有殺傷力之子彈14顆外，尚有27 顆亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法販賣子 彈罪云云。經查林鎮平購得41顆子彈後，其因洩憤擊發2顆 ，均可發射，其中1顆並造成蘇惠彥住家2樓之磁磚碎裂，應 認具有殺傷力外，餘39顆送鑑定結果，36顆認係非制式子彈 ，採樣試射13顆，11顆可擊發，認具殺傷力，2顆無法擊發 ，認不具殺傷力；3顆為制式子彈，採樣1顆試射，可擊發， 認具殺傷力，已如前述，且子彈無論制式或非制式，是否可 擊發而具有殺傷力，與保存期間及保存狀況關係密切，非制 式子彈更涉及製造過程及材料，本件除鑑定試射無法擊發之 2顆子彈不具殺傷力外，餘未鑑定試射之25顆子彈可否擊發 而具有殺傷力既屬不明，且均已執行沒收銷燬而不存在，無 從再送鑑定，依罪證有疑利於被告之原則，應認未鑑定試射 之25顆子彈亦不具殺傷力，此部分自不能令被告2人負販賣 子彈罪責，惟公訴人認被告2人此部分行為，與其等前開經 論罪科刑部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，故不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項、第18條第4項，刑法第11條、第28條、第55條、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，
判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第九庭 審判長 法 官 鍾堯航
法 官 黃司熒
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊玉惠
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。