臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳萬宏
選任辯護人 蘇志淵律師（法扶律師）
被 告 林士弘
選任辯護人 鞠金蕾律師（法扶律師）
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第26509號），本院判決如下：
主 文
陳萬宏販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案如附表編 號1、3、4、5所示之毒咖啡包（含包裝袋）、編號2所示之行 動電話，及犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，均沒收。林士弘販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年玖月。扣案如附表編 號6所示之愷他命（含包裝罐）、編號7所示之行動電話，及犯 罪所得新臺幣伍萬伍仟元，均沒收。
犯罪事實
一、陳萬宏明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，硝西泮係毒品 危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，未經 許可均不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟基於販賣第 三級及第四級毒品之犯意，於民國108年9月15日上午8時許 ，利用其iPhone6S行動電話透過通訊軟體微信，暱稱「金花 花」與謝季宏聯絡交易毒咖啡包之事宜後，旋即前往臺中市 西屯區市○○○路000號「悅萊汽車旅館」613號房，販賣內 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，及第四級毒品 硝西泮成分之毒咖啡包50包予謝季宏，並向其收取價款新臺 幣（下同）1萬5000元。
二、林士弘明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重20公克以上 及販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於108年9月15日上 午9時許，利用其iPhone7 Plus行動電話透過通訊軟體微信 ，暱稱「郝劭胖」與楊權紘聯絡交易愷他命之事宜後，旋即 前往臺中市西屯區市○○○路000號「悅萊汽車旅館」613號 房，販賣第三級毒品愷他命50公克予楊權紘，並向其收取價
款新臺幣5萬5000元。
三、謝季宏及楊權紘購得前開毒品後，旋於108年9月15日上午11 時許，在臺中市西屯區市○○○路000號「悅萊汽車旅館」 613號房開毒趴為警查獲，並扣得謝季宏向陳萬宏購入施用 剩餘之毒咖啡包41包，及楊權紘向林士弘購入施用剩餘之愷 他命2包。經謝季宏供出毒品來源並配合員警查緝後，員警 於108年9月19日19時32分許，在臺中市西屯區市○○○路00 號「卡帝亞汽車旅館」203號房，查獲陳萬宏，並扣得其販 賣剩餘如附表編號1所示之毒咖啡包50包、其用與謝季宏聯 絡交易毒咖啡包如附表編號2所示之iPhone6S行動電話1支， 另於同日23時52分許，在其臺中市西屯區朝貴18號10樓之1 租屋處，扣得其他販賣剩餘如附表編號3、4、5所示之毒咖 啡包合計107包，及查獲剛好要來開毒趴之林士弘，並扣得 林士弘販賣剩餘如附表編號6所示之愷他命1罐、其用與楊權 紘聯絡交易愷他命如附表編號7所示之iPhone7 Plus行動電 話1支。
四、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立 場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議）。查本院以下所引用審判外之 供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢 察官及被告二人、辯護人等均表示無意見，本院審酌上開供 述證據作成或取得狀況，均無非法或不當取得之情事，亦無 顯不可信之情況，認為以之作為本案之證據均屬適當，依刑
事訴訟法第159條之5規定，對被告二人均有證據能力。㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官及被告二人、辯護人等均表示 無意見，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實業經被告陳萬宏、林士弘於警詢、偵訊及本院 準備程序、審理中一再自白不諱，核與證人謝季宏（參偵卷 第104-105、460頁）、楊權紘（參偵卷第90-91、460頁）於 警詢及偵訊中所證述之情節相符，並有①員警職務報告（參 偵卷第349-351頁），②員警在臺中市西屯區朝貴18號10樓 之1蒐證錄影畫面翻拍照片（參偵卷第165-167頁），③被告 陳萬宏手機內通訊軟體對話紀錄、備忘錄翻拍照片（參偵卷 第213-221頁），④被告林士弘手機內通訊軟體對話紀錄、 備忘錄翻拍照片（參偵卷第241-263頁），⑤證人謝季宏因 協助員警查緝被告陳萬宏，而於108年9月16日、19日與被告 陳萬宏之對話紀錄譯文（參偵卷第193-195、205-207、209 、211頁）等在卷可稽，及證人謝季宏、楊權紘向被告二人 所購買施用剩餘之毒咖啡包41包、愷他命2包，被告二人販 賣剩餘如附表編號1、3、4、5、6所示之毒咖啡包、愷他命 ，供聯絡交易毒品事宜所用如附表編號2、7所示之行動電話 等足憑。又證人謝季宏所購買施用剩餘之41包毒咖啡包經 送鑑定結果，確認含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮，及第四級毒品硝西泮成分，總毛重376.8公克，總純質 淨重約10.11公克（參偵卷第428頁之衛生福利部草屯療養院 108年9月16日草療鑑字第1080900156號鑑驗書，及本院卷第 63頁之內政部警政署刑事警察局108年12月17日刑鑑字第000 0000000號鑑定書），證人楊權紘所購買施用剩餘之愷他 命2包經送鑑定結果，確認含第三級毒品愷他命成分，送驗 淨重合計45.2951公克，總純質淨重44.8421公克（參偵卷第 425-426頁之衛生福利部草屯療養院108年9月16日草療鑑字 第0000000000、0000000000號鑑驗書），扣案如附表編號 1所示之毒咖啡包50包經送鑑定結果，確認含第三級毒品氯 乙基卡西酮及微量甲苯基乙基胺戊酮成分，驗前總淨重約33 9.11公克，總純質淨重約6.78公克（參本院卷第86頁之內政 部警政署刑事警察局108年12月31日刑鑑字第1080099763號 鑑定書），扣案如附表編號3所示之毒咖啡包48包經送鑑
定結果，確認含第三級毒品氯乙基卡西酮及微量甲苯基乙基 胺戊酮成分，驗前總淨重約320.94公克，總純質淨重約3.20 公克（參本院卷第86頁之內政部警政署刑事警察局108年12 月31日刑鑑字第108009號鑑定書），扣案如附表編號4所 示之毒咖啡包9包經送鑑定結果，確認含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分，驗前總淨重約76.27公克 ，總純質淨重約1.52公克（參本院卷第87頁之內政部警政署 刑事警察局108年12月31日刑鑑字第108009號鑑定書）， 扣案如附表編號5所示之毒咖啡包50包經送鑑定結果，確認 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量芬納西泮成分，驗前 總淨重約305.49公克，總純質淨重約12.21公克（參本院卷 第87頁之內政部警政署刑事警察局108年12月31日刑鑑字第0 00000號鑑定書），扣案如附表編號6所示之愷他命1罐經 送鑑定結果，確認含第三級毒品愷他命成分，送驗淨重2.58 80公克，驗餘淨重2.5768公克（參偵卷第473頁之衛生福利 部草屯療養院108年9月30日草療鑑字第1080900357號鑑驗書 ）。
㈡、起訴書雖記載被告二人加入微信暱稱「蘋果娛樂」販毒群組 ，負責將毒品交付予購毒者後收取價金回帳予上層藥頭之工 作（即俗稱小蜜蜂），分別與其上層藥頭「蘋果娛樂」有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等字。惟被告二人於本 院審理中均供稱，係各自獨立販賣毒品，販毒所得款項不需 交回給何人等語（參本院卷第239頁）。而查，被告二人被 查扣之手機內通訊軟體對話紀錄、備忘錄翻拍照片中，固有 呈現「蘋果娛樂」的畫面（參偵卷第221、263頁），但並無 證據證明被告二人分別與該「蘋果娛樂」有共同正犯之關係 ，該「蘋果娛樂」有可能係販毒者互通訊息或互通有無之群 組，也有可能係被告二人毒品上手之暱稱，當不能僅憑該畫 面遽認被告二人分別與「蘋果娛樂」有共同正犯之關係。㈢、按販賣第三級及第四級毒品係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等， 而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查
本件被告陳萬宏、林士弘分別販賣毒咖啡包、愷他命，各有 向購買毒品之謝季宏、楊權紘收取價款，均為有償交易，且 於本院審理中，被告陳萬宏供稱：本件大約獲利2、3000元 等語，被告林士弘供稱：本件獲利是留大約3、4公克愷他命 供自己施用等語（參本院卷第239頁），復無其他證據足認 被告二人係另基於某種非圖利本意之關係而交付前開毒咖啡 包、愷他命，是被告二人於為本件販賣毒咖啡包、愷他命行 為時，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
㈣、綜上，本院認被告二人對於前開販賣毒咖啡包、愷他命之自 白，均與其他事證相符，均堪信為真實。本件事證已臻明確 ，被告二人犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，硝西泮係毒品危 害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，未經許 可均不得持有純質淨重20公克以上及販賣。故核①被告陳萬 宏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣 第三級及第四級毒品罪，②被告林士弘所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡、又①謝季宏向被告陳萬宏所購買施用剩餘之41包毒咖啡包， 總純質淨重雖僅約10.11公克，惟被告陳萬宏被查獲後遭扣 押如附表編號1、3、4、5所示之毒咖啡包，純質淨重合計約 23.71公克，被告陳萬宏並供稱：該些扣案之毒咖啡包，與 賣給謝季宏之該50包毒咖啡包係同一批買進，係本件販賣所 剩餘等語（參本院卷第159、240頁），足見被告陳萬宏於販 賣毒咖啡包給謝季宏之前，所持有之毒咖啡包所含第三級及 第四級毒品之純質淨重達20公克以上，而其持有第三級及第 四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級及 第四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，②被告林士弘 因販賣第三級毒品（愷他命），而持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，③被告陳萬宏係以一行為同時販賣第三級及 第四級毒品，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪 處斷，④被告二人就各自犯行，均於偵查及審判中自白不諱 ，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。㈢、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（參最高法院51年度台上字第899號判例） 。查被告二人各所販賣之毒咖啡包、愷他命，數量均不少， 且被告陳萬宏於107年間曾犯販賣第三級及第四級毒品未遂
罪，經本院108年度訴字第359號判決判處有期徒刑2年確定 ，目前正在執行中，被告林士弘於107年間亦曾犯販賣第三 級毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第604號 判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，目前在緩刑中 （參臺灣高等法院被告前案紀錄表），卻均不知警惕悔悟， 分別於訴訟、緩刑中再為本件犯行，兩人本件之犯罪情狀顯 無可憫恕之處，於經前開自白依法減輕其刑後，最低法定本 刑均為有期徒刑3年6月，與被告二人本件犯行之情節相衡， 並無情輕法重之情，在客觀上尚不足以引起一般人之同情， 是渠等之辯護人請求依刑法第59條之規定，對被告二人酌量 減輕其刑（參本院卷第132、241頁），尚不足採。㈣、爰以被告二人之責任為基礎，並審酌被告二人前均曾因販賣 毒品經法院判處刑罰（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）， 卻均不知悔改，再為本件犯行，犯後均始終自白不諱，且均 於偵訊中自動繳交犯罪所得（參偵卷第415、419頁），均態 度良好，販賣及被查扣之毒品均不少，均情節非輕，販賣金 額部分則被告林士弘較多，可責性較高，販賣毒咖啡包及愷 他命，均助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康 ，對社會治安之危害非微，被告陳萬宏大學肄業之教育智識 程度，家庭經濟勉持之生活狀況，被告林士弘高中肄業之教 育智識程度，家庭經濟勉持之生活狀況（參本院卷第240頁 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、被告陳萬宏、林士弘二人本件之犯罪所得各1萬5000元、5萬 5000元，已各自行繳納而扣案（詳偵卷第415、419頁之臺灣 臺中地方檢察署108年度扣保字第163、157號扣押物品清單 ），依刑法第38條之1第1項前段規定，應於各所犯罪項下， 併予宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號1、3、4、5所示之毒咖啡包及編號6所示之 愷他命，均係違禁物，且為被告二人本件販賣所剩餘，此經 被告二人供述在卷，依刑法第38條第1項之規定，應於各所 犯罪項下，併予宣告沒收。另該些毒咖啡包之包裝袋合計15 7個、愷他命之包裝罐1個，均供包裹毒品，防其裸露、潮濕 ，便於攜帶販賣毒品之用，且與送鑑毒品分別鑑秤其重量， 並無難以析離而無法各別宣告沒收之情事，依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，亦應於各所犯罪項下，併予宣告沒 收。
㈢、扣案如附表編號1、7所示之行動電話，分別係被告二人所有 供渠等聯絡本件販賣毒咖啡包及愷他命所用，此經被告二人 供陳在卷（參本院卷第160、35頁），並經本院調查屬實，
依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於各所犯罪項下 ，併予宣告沒收。
㈣、扣案之謝季宏向被告陳萬宏所購買施用剩餘之毒咖啡包41包 ，及楊權紘向被告林士弘所購買施用剩餘之愷他命2包，因 被告二人業已分別販賣並交付謝季宏、楊權紘持有，自應於 謝季宏、楊權紘案件中處理，本件非能併予宣告沒收，附此 敘明。
㈤、本件雖尚扣得如附表編號8、9所示之物，惟並無證據證明該 些扣案物與被告二人本件犯行有何直接關連性，而與沒收要 件未合，均非能併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項、第38條之1第1項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長 法 官 李進清
法 官 路逸涵
法 官 李秋娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。 書記官 黃筠婷
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附表：
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│編號│扣 押 物 品 名 稱 │扣押時間及地點 │持有人│備 註│
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│ 1 │含第三級毒品氯乙基卡│108年9月19日19時32│陳萬宏│沒收 │
│ │西酮、微量甲苯基乙基│分許，在臺中市西屯│ │ │
│ │胺戊酮之毒咖啡包50包│區市○○○路00號「│ │ │
│ │（驗前總淨重約339.11│卡帝亞汽車旅館」20│ │ │
│ │公克，總純質淨重約6.│3號房 │ │ │
│ │78公克）。 │ │ │ │
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│ 2 │iphone6S行動電話1支 │同上 │陳萬宏│沒收 │
│ │（含0000000000號SIM │ │ │ │
│ │卡1片）。 │ │ │ │
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│ 3 │含第三級毒品氯乙基卡│108年9月19日23時52│陳萬宏│沒收 │
│ │西酮、微量甲苯基乙基│分許，在臺中市○○○ ○ ○
○ ○○○○○○○○○00○○區○○○街00號10樓│ │ │
│ │（驗前總淨重約320.94│之1 │ │ │
│ │公克，總純質淨重約3.│ │ │ │
│ │20公克）。 │ │ │ │
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│ 4 │含第三級毒品4-甲基甲│同上 │陳萬宏│沒收 │
│ │基卡西酮、微量硝甲西│ │ │ │
│ │泮之毒咖啡包9包（驗 │ │ │ │
│ │前總淨重約76.27公克 │ │ │ │
│ │，總純質淨重約1.52公│ │ │ │
│ │克）。 │ │ │ │
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│ 5 │含第三級毒品4-甲基甲│同上 │陳萬宏│沒收 │
│ │基卡西酮、微量芬納西│ │ │ │
│ │泮之毒咖啡包50包（驗│ │ │ │
│ │前總淨重約305.49公克│ │ │ │
│ │，總純質淨重約12.21 │ │ │ │
│ │公克）， │ │ │ │
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│ 6 │第三級毒品愷他命1罐 │同上 │林士弘│沒收 │
│ │（送驗淨重2.5880公克│ │ │ │
│ │，驗餘淨重2.5768公克│ │ │ │
│ │）。 │ │ │ │
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│ 7 │iPhone7 Plus金色行動│同上 │林士弘│沒收 │
│ │電話1支（含000000000│ │ │ │
│ │8號SIM卡1片）。 │ │ │ │
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│ 8 │iPhoneXS MAX金色行動│108年9月19日19時32│陳萬宏│與本案無關│
│ │電話1支（含000000000│分許，在臺中市西屯│ │ │
│ │9號SIM卡1片）、BDC-3│區市○○○路00號「│ │ │
│ │205號自小客車1部（含│卡帝亞汽車旅館」20│ │ │
│ │車鑰匙1支）、行車紀 │3號房 │ │ │
│ │錄器記憶卡1張、愷他 │ │ │ │
│ │命1罐。 │ │ │ │
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│ 9 │K盤1個、華為無線分享│108年9月19日23時52│林士弘│與本案無關│
│ │器1個、交通事故當事 │分許，在臺中市○○○ ○ ○○ ○○○○○○0○○○○ ○區○○○街00號10樓│ │ │
│ │41萬1400元、iPhone7 │之1 │ │ │
│ │Plus玫瑰金色行動電話│ │ │ │
│ │1支、毒咖啡包297包。│ │ │ │
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附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。