臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度簡上字第119號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳芳莉
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院臺中簡易庭109年度簡字
第24號中華民國109 年1 月31日第一審簡易判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署108 年度偵字第29378 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之鑰匙壹串沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、陳芳莉於民國108 年9 月2 日凌晨2 時30分許，在臺中市○ 區○○路0 段000 號鄭蒼駿所經營之愛夾客夾娃娃機店，見 該店擺放在騎樓之選物販賣機臺上插有鑰匙1 串（價值新臺 幣< 下同> 640 元），竟意圖為自己不法之所有，趁鄭蒼駿 在店內整貨之際，徒手竊取該串鑰匙得手，旋即搭乘不知情 之男友陳宗文所騎乘之機車離去；嗣經鄭蒼駿發現該串鑰匙 失竊後調閱監視錄影畫面，並報警處理而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述喜獲麟兒作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯 論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查 ，檢察官、被告陳芳莉對本院下述所引用之證據均表示沒有 意見（本院簡上卷第41至42頁），且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不
當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之 證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即被害人鄭蒼 駿、證人陳宗文於警詢證述情節相符，並有監視器翻拍畫面 在卷可稽，堪認被告自白核與事實相符，堪可採認，綜上， 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 ㈡原審認為被告犯竊盜罪事證明確，適用刑法第320 條第1 項 前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑 法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告為成年人， 竟不思以正當途徑獲取財物，恣意竊取他人之物，顯缺乏尊 重他人財產權之觀念，所為實有不該，不宜輕縱，且迄今未 賠償被害人所受之損害，並審酌被告徒手竊取之犯罪手段及 犯後尚能坦承犯行之態度，兼衡其高中肄業之智識程度、無 業、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役30日，如易 科罰金，以新臺幣1000元折算壹日等情，核此部分其認事用 法，並無不合，量刑尚稱妥適。至原判決據上論斷欄固贅載 刑法施行法第1 條之1 第2 項，略有瑕疵，惟不影響判決結 果，應由本院逕予更正之。
㈢撤銷改判部分（即沒收部分）：
1.檢察官上訴意旨另以：原審判決理由說明就犯罪所得鑰匙1 串沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。然於主文欄並未有沒收之諭知，原審判決有主文與理 由、事實欄矛盾之違誤，不足為執行時之依據等情。 2.按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施 行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒 收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制 之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見 解所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人 某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒 收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件， 並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具
或犯罪所得等）有關（現行刑法第40條第2項、第3項所定之 單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外 ，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之 單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前 提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立 法理由及刑事訴訟法第455 條之34之立法理由自明），依前 述最高法院判決意旨所示「必受影響」之標準，對罪之上訴 ，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，其效力自應及於因該 罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收 部分；又對刑之上訴，因有傳統判例所稱罪刑不可分原則之 適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上 係從上訴效力之面向而論，若從第二審法院審理結果為觀察 ，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係 附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法 行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括漏未諭知沒收 ），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告 隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當， 亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形， 該二者應可分離處理，無不可分性，合先敘明。 3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。 又宣告前開沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文，此乃 為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，所增訂之過苛調節條款， 於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵， 以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。經查，被 告竊得被害人之鑰匙1 串一節，業據證人即被害人於警詢時 證述明確，並有監視錄影翻拍畫面附卷可參，並為被告所不 爭執，且未據扣案或實際發還被害人，自應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定諭知宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.本院已認定原判決對被告犯罪事實之認定與罪刑宣告並無不 當，惟原審主文漏未就上開被告犯罪所得鑰匙1 串諭知宣告 沒收及如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。是原審判決主文就此部分漏未諭知沒收，非無違誤，且
經檢察官上訴意旨以指摘，而沒收部分與被告之違法行為及 罪刑可分別觀察，爰僅就原判決關於沒收部分予以撤銷改判 。就未扣案犯罪所得鑰匙1 串沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 彭國能
法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 黃于娟
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日