臺灣臺北地方法院民事判決 八十六年度訴字第一四二四號
原 告 台灣會達有限公司
法定代理人 丙○○ 住台北市○○○路○段三○三巷六弄一號六樓
訴訟代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段三０三巷六弄一號六樓
林辰彥律師 住台北市○○○路○段一三八號八樓
右一人複代理人 陳宏模
黃淑怡律師 住同右
陳志男律師 住同右
張凱輝律師 住同右
被 告 興欣機電股份有限公司 設台北市○○○路○段八六號六樓
法定代理人 乙○○ 住台北市○○路○段八一號四樓
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾玖萬柒仟零貳拾參元及自民國八十六年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（以下同）七十六萬八千四百二十三元，及自起訴狀繕 本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告委託原告就特有生物保育中心研究大樓承作中央空調監控系統工程（下稱 特有生物工程），及高雄保五總隊行政大樓之空調工程（下稱保五工程），其 中特有生物工程之工程總價為一百九十萬元，保五工程之工程總價則為一百五 十二萬元，雙方並於民國八十四年九月五日就上開二項工程至鈞院公證處完成 公證，其中協議書第五條約定：「乙方（原告）分別完成保五工程及特有生物 工程之監控系統，甲方（被告）應即分別付清尾款外之所有款項，經業主驗收 合格簽認後，甲方需依約給付尾款。」，原告依約已完成上開二項工程，並經 驗收完畢，亦經鈞院公證處完成上開二項工程之認證，惟原告向被告請領特有 生物工程尾款十八萬九千五百三十八元及貨款二十五萬四千八百九十八元，暨 保五工程工程尾款十五萬一千六百六十四元及材料貨款二萬二千三百二十三元 ，共計有六十一萬八千四百二十三元，被告竟拒不給付予原告。（二）另被告亦委託原告就昱成建設之工程進行空調工程（下稱昱成工程），工程之
總價為三百十五萬元，原告已依約完成該項工程清並驗收完畢，惟被告於收受 該工程一段時日後，尚有尾款十五萬元未為給付。（三）上開工程完成皆已有一段時日，惟被告仍積欠上開債務未予清償，屢經催討， 皆未獲償，為此本於上開契約之法律關係請求被告給付如訴之聲明所示之金額 。
三、對於被告抗辯所為之陳述：
（一）兩造分別訂立之保五工程、特有生物工程及昱成工程，依前揭契約之性質，係 屬民法買賣契約章之法律關係，雖附有附屬義務，如技術指導、試車調整.... 然其性質為主契約之附隨義務，而解釋意思表示應探求當事人之真意，此觀民 法第九十八條規定甚明，被告為完成其與業主所訂之承攬契約，請求原告（材 料供應商）供應材料，觀諸該三份契約書皆約定為『貨款』而非報酬或工程款 可知，是本件請求權是否有理，應以原告交貨是否完成契約之約定為準，並非 以完成工程（即一定之工作）為請求權之始點。又被告歷次提出之書狀，亦可 了解被告所負者係價金給付義務，並非承攬報酬之支付，至於被告可否主張同 時履行抗辯權，應探究原告是否依約交付貨物，貨物是否瑕疵，是否有不完全 給付... 等民法買賣章可得抗辯之理由，惟自原告提起本訴，被告卻屢以承攬 關係，曲解文字要義。
（二）原告僅係被告與業主承攬契約關係中提供其承攬契約所需材料之協力廠商而已 ，被告所承攬之工程名目何其多，並非僅有原告之部分，協力廠商亦非僅有原 告而已，若需進一步了解真象，請被告任取一工程母約即知，否則何以被告需 於契約條款中區分施作部分，因此被告是否得以主張同時履行抗辯或主張抵銷 ，應審就原告是否依約行事或另有可歸責之情，被告對可得主張之事亦當善盡 舉證之責，惟至今被告仍泛指原告遲延，何處遲延？何處違約？至今未提任何 有利證據以明，茲就以上所述，詳細臚陳於後： ⒈關於保五工程部分：
⑴本件工程被告業已驗收完畢，並經鈞院公證處認證在卷。 ⑵被告指稱原告未交付貨物且藉故推託未與被告配合施工，已違反附加條款第 十一條之約定云云，並斷章取義第三條、第五條、第十條之內容，以說明被 告負有技術指導及提供配線安裝位置....等義務，然觀附加條件整體內容， 此份條件大部分主體施作工作均由被告處理，雖原告容有少部份配合工作， 但其所稱之『義務』不是業已隨貨附贈，或已當場告知，且被告為專業承攬 廠商，本應俱備相關技術知識，原告附屬義務，僅係類似售後服務之性質， 必被告要求方始提供，非謂原告負有主動告知之義務，加以被告自本訴提起 從未具體舉證原告有負技術支援之瑕疵之責任，竟指原告應負何責任等語， 實非可採，且本件契約為貨品買賣契約，換言之，原告雖負有技術之支援之 附屬義務，然此僅係是否構成買賣瑕疵之問題，非謂此契約即係承攬契約， 原告負有完成一定之『服務』始可，而前開工程被告亦如期完工，足證原告 主張為實在。
⑶被告所稱原告非但『未交貨物』並藉故推託未與被告配合施工，已有違約云 云，惟被告於八十三年十一月十六日傳真予原告，被告員工吳振峰即告知『
水管工程現工地施工中』現就貨物中數批現予出貨，原告亦如期交付，按契 約書上所載須於訂金兌現后九十天內交貨，而訂金兌現為八十三年十一月十 六日，九十天后應於八十四年二月二十四日前交貨，惟八十三年十二月二十 三日原告即已交貨，若非被告前揭指示，原告八十三年底即可交付全部貨物 ，何故分批交付，致貨款無法全部取得？另契約書亦未載明應交何貨？交幾 批？被告有所指示，自應尊重其決定，原告並於八十四年五月二十四日出貨 完畢，被告稱原告『未交付貨物』，實不足採信。又民法三百五十六條規定 買受人負有檢查通知義務，茲被告自交貨起從未表示任何異議，待原告請領 貨款時，始謂原告未履行義務云云，殊不足採
⑷被告稱其所負責之安裝配線工程，因原告未予配合，其乃於八十四年七月十 日委託原告承攬云云，係將前開貨品供應之買賣契約與其本身應盡義務混為 一談，此保五工程空調系統之接線、查線、補線等工程（按：即合約附件第 一點之安裝配線工程），原即係約定由被告施作之部分，被告原已另轉包予 另一下包，惟其遲付該下包報酬，未能如期施作，原告基於善意代其承作， 乃另一合意，並非與主契約有何關聯，此部份原告亦如期於八十四年七月十 四日完工，並經被告驗收，且承攬報酬十三萬六千五百元，被告亦已給付， 足證原告施作此項安裝工程並無遲延。
⑸被告原即對上包業主負有總工程如期進行之責任，豈可為圖免責竟將己身應 負之責推諉與原告，若果被告所述有理，自應舉證，甚或請保五工程業主出 面說明，非憑自己任意社撰之數額，圖以卸責。 ⑹被告利用工程專業盲點任意指摘原告未盡如何義務云云，然觀保五工程契約 主內容，原告負擔之責任乃按時出貨，以是否如期出貨始為遲延之標準，原 告未提出訴訟前，從未聞被告有何異議，被告亦簽認完工確認單，並同意保 固，甚或派員接受原告之教育訓練，若果被告受有損失為何此時不提，待臨 訟之際始提出，又此工程非僅係由原告施作，原告產品均附有位置圖等基本 圖解，被告乃專業人士，承攬該工程即已俱備相當技術，若該貨品標示不清 或附圖不詳，自應於交貨後立即提出，前開工程完工多時亦未見此情，縱施 工途中有測試問題，原告亦已善盡技術支援。
⑺本件契約被告負有通知義務，自應由被告通知后，原告未如期履行始有遲延 問題，是以，是否遲延亦應以此為斷，依民法第二百二十九條第二項及同法 第二百三十條規定，原告已於八十四年五月二十四日出貨完全，僅剩試車調 整乙項，因被告遲未通知進場而延至八十四年十二月二十七日始完成試車調 整，此亦為被告無異議簽認。
⑻被告屢以指摘之該工程附加條款如何如何？然觀該條款全文即知並非僅約束 原告，實係約定雙方責任歸屬，若果真有遲延，亦應衡諸遲延部分係何處？ 是否被告負有先為給付者之義務者？方有被告可得主張遲延損害之問題。 ⒉特種生物工程部分：此部分被告並未爭執，被告自應給付貨款，然至今所餘款 項，仍分文未付，依民法第二百六十四條同時履行抗辯權之行使，必該契約互 負債務者，始得為之，原告並無任何可歸責之事由，被告即應給付，是此部分 即已確定。
⒊昱成工程部分：被告就原告此部分之請求，亦不否認，僅抗辯原告於八十三年 八月十六日完工後，即可對其請求剩餘貨款二百九十九萬二千五百元，惟原告 遲至八十六年三月七日始向鈞院簡易庭聲請調解，請求被告給付貨款，則原告 之請求權已罹為消滅云云。惟該工程完工後，原告即依一般請款程序向被告請 領款項，但被告一再藉故推延，時謂待昱成建設工程全部具體完工後，即通知 原告開立發票請款，惟經原告一再詢問，卻又毫無下文；要不即以兩造間另有 保五工程及特有生物工程尚未完成為由搪塞，安撫原告待兩工程合約均履行完 畢後，一併清償所有積欠本訴原告之款項云云，惟原告係一制度完善之公司， 實無理由更不可能讓客戶欠帳不還，故自本件合約履行完畢，併經被告驗收後 ，原告即令所屬人員數度催收款項，原告從未間斷請求被告給付貨款，是此部 分之請求權尚未罹於時效至明。
四、證據：提出特有生物工程、保五工程、昱成工程合約書、驗收單、本院八十四年 度公字第二九八八號公證書、八十四年度認字第六三五一六號認證書、發 票、交貨單、訂購確認單、存證信函、被告八十三年十一月七日傳真、保 五總隊教育訓練記錄為證，並聲請傳訊證人潘志宏、甲○○。乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出之書狀，聲 明及陳述如后：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：
（一）原告主張被告違約未於原告交付貨物後給付貨款，惟保五工程採購合約書約定 總價款為一百五十二萬元，被告於八十四年三月前包含訂金業已依約給付原告 貨款共計一百一干五萬七千六百十一元，依保五工程契約附加條款第三條：「 ．．．乙方（即原告）提供技術指導及安裝位置」、第四條：「配線標示圖由 乙方提供」、第五條：「遠程處理機及控制箱之『接線』由乙方負責施工」第 十條：「工程責任之界定．．．而乙方專責處理乙方責任分界以內之訊號動作 正常」及第十一條：「此工程乙方施工前，應派遣工程人員至甲方（即被告） 高雄分公司，與甲方主辦人員討論施工配合事項，不能相互推拖延誤工程進度 」，則原告就上開契約除負出賣人交付貨物之義務外，依約尚負有上開技術指 導及提供配線安裝位置、遠程處理機及控制箱之接線等義務，惟原告非但未交 付貨物且藉故推託未與被告配合施工，已違反上開附加條款第十一條之約定。 被告只得於八十四年七月十日委託原告承攬該空調工程設備安裝配線工程，由 原告全權負責承作系爭買賣所有設備之安裝及配線工程，以止原告再推諉責任 。孰料，原告仍藉詞推拖，拒不進場測試亦不依約交付軟體，被告乃於八十四 年七月二十六日及八十四年七月三十一日，二次發函催告原告，原告仍置之不 理。依保五工程合約第㈡項交貨日期之約定，原告於八十三年十一月十六日收 到訂金十五萬二千元後，應於八十四年二月十四日前（九十天）交付系爭貨物 ，且依原告自稱監控系統施工七日可完成，詎原告遲至八十四年十二月十四日 始交付並安裝完成，依民法第二百三十一條第一項之規定，原告自應負遲延賠
償之責，原告違約拒不依約給付，被告乃依法主張同時履行抗辯之權利。（二）原告主張其於保五工程契約本文後已附上配線及安裝位置圖說，並無違反附加 條款之約定。惟原告根本未依約履行，逐項說明如后： １依合約「附加條款」之第一條，原註相關設備之接線、查線、補線工作自八十 四年七月十日以後，已追加發包予原告，此應為原告之施作責任。 ２附加條款之第二條，其中電源線、訊號線二項，自八十四年七月十日以後，亦 屬於原告追加款一三六，五００元後應為施作範圍。 ３附加條款第三條「．．．乙方（即原告）提供技術指導及安裝位置」，然原告 自始未提供任何安裝位置圖說，其所指合約中附有「配合事項」簡單圖一式， 僅表示「切換開關」一項之接線點顯示而已，而其出售不同性能之控制器多達 十六種以上（如比例式差壓控制器，比例式風門馬達及變壓器等等皆為較複雜 之接線圖式），其並未提供安裝接線資料圖說，致原承辦之水電下包，無所適 從，被告逼於無奈始同意追加一三六，五００元由原告續為接手施作。 ４附加條款第四條「配線標示圖由乙方提供．．」，本項工程控制系統繁複，設 計師依營造法令，不能用某種廠牌之產品而量身繪製配線詳圖，僅作概略之功 能及要求簡圖顯示而已，故當得標人最後採購何家監控產品，則該廠商（即原 告）即應就其代理廠牌之產品繪製交與被告（如線徑，線條數，接點，規格等 等），如此水電之包商才能據以施作，然原告於八十四年七月十日以前根本未 提供，事後被告將該工程發包給原告施作，其因自做自然亦未再提供。 ５附加條款第五條「遠程處理機及控制箱之接線由乙方負責施工」，迄至八十四 年九月二十七日，雙方會同於工地查驗屬於原告應做責任者其中二，三，五， 六，八項尚未完成。
６附加條款第十條，「乙方專責處理乙方責任分界以內之訊號動作正常」，自七 月十日以後已無分界即全部相關之訊號配線、測試皆屬原告之責任，但至八十 四年九月二十七日仍未完成。
（三）被告於八十四年九月五日與原告簽訂之工程協議書，係因原告遲延給付貨物及 遲延施工，經被告再三促請其依約履行，原告自知理虧，故與被告簽訂協議書 ，保證期限完工，被告乃同意支付價款，並非免除原告應負之遲延責任。茲就 協議書與保五工程有關之內容說明如后：
１協議書一、１項：依保五工程採購合約書第㈩條附加條款第四點「第三項交貨 時，連同第五項一併出貨」之約定，第三項貨品為現場微處理機，依原告提出 之交貨單日期為八十四年二月二十四日，惟第五項軟體並未交付被告（遲至八 十四年十二月十四日始交付），且進口及出廠證物文件亦未交付，故原告並未 依約履行交付貨物之義務，被告始主張同時履行抗辯權，未給付十二萬四千三 百二十元，然經八十四年九月四日協議後，依該協議書被告業於八十四年八月 三十一日支付原告該筆金額十二萬四千三百二十元。 ２協議書第一、２項：該筆款項係與接線相關之款項，原告並未施作完成即先行 請款，故協議時註明「完成測試（驗收前）」始應付款，而被告亦於原告完成 接線檢試後，給付該筆金額六萬七千二百元。
３協議書第一、３項：該筆款項係追加之安裝配線工程之報酬，而非貨款，且原
告於八十四年七月十八日請款時，該工程根本未施作完成，故協議時亦註明「 完成測試（驗收前）」始應付款。原告竟稱八十四年七月十七日即完工，若果 如此何以八十四年九月五日雙方簽訂之協議書上原告須保證於七日內負責完工 ？又何以遲至八十四年十二月十四日始完成測試？而該筆款項，被告亦於完成 測試後給付十三萬六千五百元予原告，足證係原告遲延完工，而被告並無任何 違約之事實。
（四）原告以須先經接線工程完工，始能進場施工為由主張未遲延給付，惟上開接線 工程須由原告配合施作，然原告拒不履行，被告迫於無奈，始追加工程委由原 告施作，而原告亦未依約完工，經被告再三催促，並於八十四年七月二十六日 以存證信函通知原告，原告亦拒不履行，故該遲延責任係可歸責於原告。退步 言，被告於八十四年七月十日亦將該配線工程全部委由原告施作，則自被告催 告時起，加計原告自承之施工日期七日，原告至少應自八十四年八月二日起負 遲延責任，即遲延日數為六十四日，而被告業經業主核定每逾一日罰款為一二 三八○元，則原告應負之損失賠償額為七十九萬二千三百二十元（64×12,380 ＝792,320）。
（五）原告主張被告同意分批交貨，並提出八十三年十一月十六日傳真函為據。惟該 函通知交貨日期亦為八十四年二月十六日，依被告八十四年七月三十一日寄發 予原告之信函，可證原告遲至八十四年七月三十一日仍未依約交付材料單第五 項之軟體，且直至八十四年十二月十四日始交付並安裝，故縱被告同意分批交 貨亦為計算原告遲延時點八十四年五月十一日之前所發生之事，並不影響原告 應負遲延給付之責。
（六）綜上所述，原告遲延給付之事實分述如后： １原告除供貨之外，原約中僅遠程穿線未承包，但配線標示圖說，技術指導，討 論配合事項等均有明文約定，其在八十四年五月十一日空調完工以前，完全不 履行，所交貨品，軟體界面板等亦不交付。
２至八十四年七月十日，因穿線工作之水電下包，缺少原告應提供之詳細圖說， 致無所適所，原告自行建議被告，改由其接替續做並作測試以得一貫作業，被 告同意追加一三六，五００元，至此全部監控工程之供貨施工皆屬原告負責。 但至八十四年七月二十六日，原告仍未派工前往積極施作，故被告在八十四年 七月二十六日以存證函催促。
３自八十四年九月五日訂立協議書後，有法院公證之「完工保證書」由原告切結 保證，僅自稱「施工期各為七日，包含功能測試。」之工作，竟遲延至八十四 年十二月十四日始完成，達三個月之久，顯見其確有遲延給付之事實。（七）有關昱成工程，原告於完工後，至八十三年八月十六日完工日止共計請得貨款 二百九十九萬二千五百元，迄至八十六年前未再向被告請款。依工商業界請款 作業之常態，皆為請款人持完工或送貨憑證並需附上統一發票向付款人辦理請 款。又依雙方合約書附加條款第Ｅ項約定「合約數量交清後計起第三個月，若 工程尚未驗收，可先行請領百分之五尾款，即一五七，五００元．．．」故在 八十三年八月十六日後三個月為八十三年十一月十六日原告即有權請款，然原 告遲至八十六年三月七日始向台北法院簡易庭聲請調解，已逾時效為二年又四
個月。依民法第一百二十七條第八款商人所供給之商品及產物之代價因二年間 不行使而消滅，原告請求，自無理由。
三、證據：提出特有生物工程、保五工程、昱成工程合約書、存證信函、備忘錄、工 期明細表、訂購確認書、存摺、完工保證書、付款證明、會勘文、施工日 曆天表等件為證。
理 由
甲、程序方面：
本件被告，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由：
一、原告主張兩造就特有生物工程，保五工程及昱成工程訂有合約，其中特有生物工 程之工程總價為一百九十萬元，保五工程之工程總價為一百五十二萬元，昱成工 程之總價則為三百十五萬元，雙方並於八十四年九月五日就上開前二項工程至本 院公證處完成公證，原告已依約完成上開工程，驗收完畢，亦經本院公證處完成 上開二項工程之認證，惟原告向被告請領特有生物工程尾款十八萬九千五百三十 八元及貨款二十五萬四千八百九十八元，保五工程工程尾款十五萬一千六百六十 四元及材料貨款二萬二千三百二十三元，以及昱成工程尾款十五萬元，共計有七 十六萬八千四百二十三元，未為給付，屢經催討，皆未獲償，為此本於上開契約 之法律關係請求被告給付如訴之聲明所示之金額等語，被告則以有關保五工程部 分，原告除供貨之外，原約中僅遠程穿線未承包，但配線標示圖說，技術指導， 討論配合事項等均有明文約定，原告在八十四年五月十一日空調完工以前，完全 不履行，所交貨品，軟體界面板等亦不交付。至八十四年七月十日，因穿線工作 之水電下包，缺少原告應提供之詳細圖說，致無所適所，原告乃建議被告，改由 其接替續做並作測試以得一貫作業，經被告同意追加一三六，五００元，至此全 部監控工程之供貨施工皆屬原告負責。但至八十四年七月二十六日，原告仍未派 工前往積極施作，被告即於八十四年七月二十六日以存證函催促。於八十四年九 月五日雙方訂立協議書後，由原告切結完工保證書保證，自稱「施工期各為七日 ，包含功能測試。」之工作，然竟遲延至八十四年十二月十四日始完成，顯見原 告確有遲延給付之事實，原告應負之遲延給付損失賠償額為七十九萬二千三百二 十元（64×12,380＝792,320），被告據以主張抵銷，另關於昱成工程部分，原 告於完工後，至八十三年八月十六日完工日止共計請得貨款二百九十九萬二千五 百元，依雙方合約書附加條款第Ｅ項約定於八十三年八月十六日後三個月之八十 三年十一月十六日原告即有權請款，然原告未再向被告請款，遲至八十六年三月 七日始向本院台北簡易庭聲請調解，已逾時效為二年又四個月。依民法第一百二 十七條第八款商人所供給之商品及產物之代價因二年間不行使而消滅，原告之請 求，自無理由等語，資為抗辯。
二、查本件兩造就特有生物工程，保五工程及昱成工程分別訂有合約，其中特有生物 工程之工程總價為一百九十萬元，保五工程之工程總價為一百五十二萬元，昱成 工程之總價則為三百十五萬元，雙方並於八十四年七月十日就保五工程部分由被 告委託原告維修該工程監控系統設備之接線、查線、補線工程，且於同年九月五
日就上開前二項工程另立協議書及完工保證書，至本院公證處辦理公、認證，現 已驗收，原告尚得向被告請領特有生物工程尾款十八萬九千五百三十八元、貨款 二十五萬四千八百九十八元，保五工程工程尾款十五萬一千六百六十四元、材料 貨款二萬二千三百二十三元，以及昱成工程尾款十五萬元，共計有七十六萬八千 四百二十三元等情，有特有生物工程、保五工程、昱成工程合約書、驗收單、本 院八十四年度公字第二九八八號公證書、八十四年度認字第六三五一六號認證書 、發票、交貨單、訂購確認單、存證信函、被告八十三年十一月七日傳真、協議 書、完工保證書等件在卷可資佐證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張 為真正，茲兩造爭執之重點在於（一）保五工程部分，被告是否有遲延完工事由 ，致被告因之受其業主即內政部警政署保安警察第五總隊罰款之損害？（二）昱 成工程部分，原告本於契約之貨款請求權，是否業已時效消滅？茲分別論述如后 。
三、保五工程部分：
（一）依該工程契約附加條款第一條固載有：本工程相關設備之安裝、配管、配線、 接線均由被告自行負責施工等語。惟上開條款第三條：「．．．乙方（即原告 ）提供技術指導及安裝位置」、第四條：「配線標示圖由乙方提供」、第五條 ：「遠程處理機及控制箱之『接線』由乙方負責施工」第十條：「工程責任之 界定．．．而乙方專責處理乙方責任分界以內之訊號動作正常」及第十一條： 「此工程乙方施工前，應派遣工程人員至甲方（即被告）高雄分公司，與甲方 主辦人員討論施工配合事項，不能相互推拖延誤工程進度」，有保五工程契約 附加條款在卷可按，則原告就上開契約除負出賣人交付貨物之義務外，依約尚 負有如上所述技術指導、提供配線安裝位置、遠程處理機及控制箱之接線等義 務，而原告所負之上揭義務，析其雙方契約之約定目的，具有輔助主給付義務 （交付貨物）之功能，應屬從給付義務（從義務），原告之從給付義務與被告 給付貨款之義務係立對待給付之關係，原告主張該等義務為附隨義務，應不足 為憑。
（二）如前所述，兩造於訂立保五工程合約後，又於八十四年七月十日由被告委託原 告維修該工程監控系統設備之接線、查線、補線工程，且於同年九月五日至本 院公證處辦理協議書、完工保證書之公、認證，依該協議書第二條之約定，原 告收受第一條工程款一、四、五、六項之同時，應即交付保五工程完工保證書 與被告，而該完工保證書載明：「本公司（原告）保證收到被告公司協議書第 一條第一項所載保五工程款後，三日內派工依續完成保五總隊行政大樓空調工 程之監控系統，施工期各為七日，包含功能測試。」，有保證書一紙可按，足 見於該保證書書立之八十四年九月五日，保五工程仍尚未完工，否則焉有如原 告主張於八十四年七月十四日已完工後，仍於同年九月五日書立上開保證書之 理，是原告主張八十四年七月十四日為保五工程之完工日期，顯不可採。（三）本件工程實際之完工日期，依華業建築師事務所高雄分所就該工程備忘錄所附 之工期明細表所載係於八十四年十二月十四日始驗收合格，有該事務所之備忘 錄一紙可憑，應認被告此部分之抗辯可信，而有關保五工程之完工日期，兩造 於合約書及訂購確認單上均未有明文約定，被告雖曾於八十四年七月二十六日
以台北二七支局一○四○二七號存證信函催告原告於文到之日，立即派工聯絡 進場完工，若仍拖延肇致延誤，而使被告公司受罰，一切損失均由原告貸款中 扣除等語，惟兩造復於八十四年九月五日至本院公證處辦理協議書、完工保證 書之公、認證，就本件工程之付款方式、完工日期另行達成合意，該協議書之 效力，依民法第七百三十七條之規定，有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事 人取得和解契約所訂明權利之效力，則兩造對於本件工程之付款方式、完工日 期顯另成立新的法律關係，兩造間有關本件工程付款方式、完工日期之法律關 係，當以上開協議書及完工保證書為準，準此，依該完工保證書所載：「本公 司（原告）保證收到被告公司協議書第一條第一項所載保五工程款後，三日內 派工依續完成保五總隊行政大樓空調工程之監控系統，施工期各為七日，包含 功能測試。」，而被告已於八十四年八月三十一日支付原告該筆金額，原告復 不能舉證證明被告有無法配合之情事，則加計三日之派工期間及七日之施工期 間，原告應於八十四年九月十日完工，其遲延至八十四年十二月十四日始完工 ，為可歸責於原告之事由，原告應自八十四年九月十一日起，就本件工程負給 付遲延之責，其遲延完工之日數自八十四年九月十一日起至同年十二月十四日 止，依卷附之工程日歷天表計算，計有三十日。（四）又依華業建築師事務所高雄分所就保五工程備忘錄說明三所示，被告因逾期被 業主核定每逾一日之罰款金額為一二三八○元，被告之上開損失係肇因於原告 之給付遲延，則原告應負債務不履行（遲延給付）之損失賠償額為三十七萬一 千四百元（30×12,380＝371400）。四、昱成工程部分：
有關本件工程完工後，原告即依一般請款程序向被告請領款項，但被告一再推延 ，持續至提起訴訟時原告仍有以電話與被告聯絡等情，業據原告公司之員工甲○ ○於本院審理時到庭證述屬實（見本院八十八年十一月十七日言詞辯論筆錄）， 是被告抗辯原告之貨款請求權因二年間之不行使而消滅，自難遽予採信。五、從而，原告本於特有生物工程，保五工程及昱成工程合約之法律關係，固得請求 被告給付如上所述之七十六萬八千四百二十三元，惟原告就保五工程應負債務不 履行（遲延給付）之損失賠償額為三十七萬一千四百元，被告並據以主張抵銷， 相互抵銷結果，原告請求被告給付三十九萬七千零二十三元及自起訴狀繕本送達 被告翌日起（即八十六年四月二十五日起）至清償日止，按年息百分之五計算之 利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。六、假執行之宣告：
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響 ，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一 項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
民事第三庭法 官 陳邦豪
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日 法院書記官 梁添勝
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