臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2377號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃美鈴
郭建堂
陳顗婷
詹淑珍
陳家淇
孫瑞國
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度
偵字第2497、20128 號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院
改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
黃美鈴犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定後一年內向公庫支付新臺幣捌萬元。
如附圖地號136-18（1 ）部分所示之地上工作物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。郭建堂犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定後一年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
如附圖地號136-11、136-11（1 ）（3 ）（4 ）、136-18（4 ）（5 ）部分所示之地上工作物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳顗婷犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折
算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定後一年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
如附圖地號136-18（3 ）、136-19（5 ）（6 ）部分所示之地上工作物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
詹淑珍犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定後一年內向公庫支付新臺幣捌萬元。
如附圖地號136-19（2 ）部分所示之地上工作物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳家淇犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定後一年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
如附圖地號136-18、136-19（3 ）部分所示之地上工作物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。孫瑞國犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定後一年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
如附圖地號136-19、136-19（1 ）部分所示之地上工作物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由
一、本件之犯罪事實及證據，證據部分補充：「被告6 人於本院 審理時之自白」，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件） 。
二、論罪科刑
㈠水土保持法第32條雖於民國105 年11月30日修正公布，惟該 條規定僅就第5 項犯罪工具之沒收部分修正為「不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之。」而同條第1 項至第4 項與構成要 件、法定刑度均無更異，故無新舊法比較之問題。 ㈡山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關 保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例 第3 條規定公告之『山坡地』，其他高山林地、水庫、河川 上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作 ，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠 ，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌 嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土 保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水
土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發 展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處 理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保 持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款 規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中 央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用 之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而 其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公 告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條 所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：『水土保持 ，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。』 雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：『山坡地之保育及利 用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定 』；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之 名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於 罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡 地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之 竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言， 自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體 觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法 。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應 優先適用水土保持法」（最高法院94年度台上字第3745號、 97年度台上字第2635號等刑事判決意旨可資參照）。又水土 保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公 有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同 法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該 條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但 亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖 、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別 規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡 地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占 用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構 成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產 法益之保護，自應予優先適用（最高法院98年度台上字第57 82號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是以一行為
該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑 法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象， 自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適 用水土保持法第32條之規定論處。是核被告所為，均係犯水 土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土 流失未遂罪。
㈢數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接 續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被 告等人分別自起訴書犯罪事實欄所示日期起，在本案土地上 搭建地上物、種植植物而墾殖、占用本案土地，所接續進行 之動作，係繼續地侵害土地之水土保持法益，僅各成立單純 一罪。
㈣刑之加重減輕事由
⒈按在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之 性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但 仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自 墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡 地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受 水土保持法之拘束。是同法第32條第1 項之未經同意擅自墾 殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、 開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續， 其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯 ，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪 狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度台上字第1606號 判決意旨參照）。準此，被告黃美鈴雖自79年間即著手墾殖 、占用本案國有原住民保留地，至107 年7 月間經會勘查獲 ，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，其 於103 年間因賭博案件，經本院103 年度豐簡字第153 號判 決有期徒刑4 月，於103 年6 月19日易科罰金執行完畢乙情 ，有被告前案紀錄表在卷可憑，其所為上開犯行橫跨前案有 期徒刑執行完畢之前後，既未逾五年，仍應論以累犯（最高 法院89年度台上字第392 號判決見解參照），本應加重其刑 。然被告黃美鈴之前案紀錄，並未有涉犯如森林法、山坡地 保育條例等具有妨害國土安全性質之案件，則其構成累犯之 犯罪紀錄，要與被告本案犯行間之犯罪目的、行為、態樣及 情節等罪質，均顯不相同，尚難認其犯違反水土保持規定致 水土流失罪，有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，足認本案被
告所犯如依刑法第47條第1 項之規定予以加重，其人身自由 將遭受過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，本院認於被告 所犯法定刑，即6 月以上5 年以下有期徒刑之刑度內，審酌 刑法第57條所示各款事由即已足，而無加重最低本刑之必要 ，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨不予加重最低本刑（且 依裁判書精簡原則，於主文及據上論斷欄均不援引累犯之記 載及法條），附此敘明。
⒉水土保持法第32條第1 項前段規定在公有或私人山坡地內未 經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要 ；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持 之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1 項前 段之罪，則應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院97 年度台上字第852 號判決意旨參照）。被告6 人雖均著手擅 自於公有山坡地墾殖、占用，惟無證據可資證明致生水土流 失之結果，其犯罪尚屬未遂，考量其未發生實際損害，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至水 土保持法第32條第1 項但書固規定：「但其情節輕微，顯可 憫恕者，得減輕或免除其刑。」惟被告所墾殖、占用之期間 長達十餘年，尚難謂其情節輕微，無從依上開規定再減輕或 免除其刑。
㈤爰審酌被告6 人未經同意，擅自在本案土地非法墾殖、占用 ，幸尚未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保 育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，行為實屬不該 ，惟念及被告6 人於犯罪後均坦承犯行，且就本案土地上之 工作物及墾殖物已大致拆遷，有臺中市和平區公所109 年5 月12日和平區土字第1090009542號函檢具之同年月1 日會勘 紀錄表及現場照片可佐（見本院卷第207 至230 頁），兼衡 被告等人自述之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告郭建堂、陳顗婷、詹淑珍、陳家淇、孫瑞國等5 人前未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告黃美鈴前雖因 賭博案件經法院判處有期徒刑4 月，於103 年6 月19日易科 罰金執行完畢，惟其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，均有卷附之臺灣 高等法院被告前案紀錄表足憑，被告素行尚可，犯後坦承犯 行，亦已拆除大部分本案土地上之墾殖物及地上物（詳見後 述），堪認係因一時失慮犯罪，經本案偵查審判程序，應知 警惕而無再犯之虞，爰分別依刑法第74條第1 項第1 、2 款
之規定，分別併予宣告緩刑3 年，以啟自新。又本件之罪雖 重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質（最 高法院101 年度台上字第1381號刑事判決可資參照），為促 使被告日後得以知曉遵守法律，本院認除上揭緩刑宣告外， 實有賦予被告一定負擔之必要，且被告等雖已自行拆除大部 分地上物或墾殖物，然尚遺留建物地基（詳後述），日後土 地管理機關回復原狀必耗費相當費用，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應於本判決確定後1 年內，各向公庫 支付如主文第1 、3 、5 、7 、9 、11項所示之金額，以發 揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本案緩刑目的。倘被告 違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官聲請撤銷其緩刑之宣告，附此 敘明。
五、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。又105 年11月30日修正公布，並自105 年 12月2 日起施行之水土保持法第32條第5 項規定：犯本條之 罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、 後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32 條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章 節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開水土 保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正公 布之水土保持法第32條第5 項規定。至其餘有關沒收之規定 則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，先予說明。又所 謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設 施，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意 旨可資參照）。經查：
㈠被告6 人雖已拆除本案土地大部分地上物及墾殖物，惟被告 黃美鈴就附圖地號136-18（1 ）部分、郭建堂就附圖地號 136-11、136-11（1 ）（3 ）（4 ）、136-18（4 ）（5 ） 部分、陳顗婷就附圖地號136-18（3 ）、136-19（5 ）（6 ）部分、詹淑珍就附圖地號136-19（2 ）部分、陳家淇就附 圖地號136-18、136-19（3 ）部分、孫瑞國就附圖地號136 -19 、136-19（1 ）部分之本案土地上，仍均遺留鋪有水泥 之建物地基（被告郭建堂、陳顗婷另有水塔、電表等工作物 ），有前開會勘紀錄可稽（見本院卷第209 至229 頁），均
係於地上施工使成為具有特定用途之設施，揆諸上開說明， 核屬工作物，並均為被告所興建，尚未移除而仍存在，不問 屬於犯罪行為人與否，均應依水土保持法第32條第5 項規定 宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判決意旨參照 ）。查本案之犯罪所得，即被告各別自起訴書犯罪事實欄所 示時間起非法墾殖、占用本案土地，而獲有相當於租金之不 當得利，不失為刑法第38條之1 第4 項所稱之「財產上利益 」，本應依法宣告沒收追徵。惟被告6 人刻正分期繳納相當 於租金之使用補償費，被告亦已分期繳納，有臺中市和平區 原住民保留地出租台帳及收租明細表可憑（見本院卷第231 至241 頁），倘再將此部分之犯罪所得諭知沒收或追徵，將 使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞，是參酌刑法 第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，水土保持法第32條第4 項、第1 項、第5 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第4 項、第74條第1 項第1 款、第2 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第八庭 法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 陳青瑜
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄論罪科刑法條
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。