臺灣澎湖地方法院民事判決 107年度醫字第1號
原 告 梁家蓁
訴訟代理人 馬興平律師
被 告 三軍總醫院澎湖分院
法定代理人 張芳維
訴訟代理人 杜冠民律師
張鈞閔
被 告 陳森懋
訴訟代理人 杜冠民律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國109 年5
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所 定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事 訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。被告三軍 總醫院澎湖分院（下稱三總澎院）之法定代理人原為洪東源 ，於本院審理中變更為張芳維，有國防部令可稽（見本院卷 一第421 頁），新任法定代理人張芳維並於民國107 年10月 11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第419 至421 頁），核 其承受訴訟之聲明於法並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文 。原告起訴時聲明原為：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下 同）5,644,113 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執 行（見本院卷一第17頁）。嗣於109 年5 月12日具狀及當庭 變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告3,586,246 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷三第205 、20 9 頁）。核原告所為訴之變更合於前開規定，應予准許。貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠伊於105 年6 月12日至澎湖旅遊，當日因故跌倒而至三總澎 院就診，經檢傷後認為左側肱骨骨折且有進行手術之必要。
詎被告陳森懋在開刀前未曾告知進行骨折手術後會有橈神經 斷裂之可能，遂於翌日即105 年6 月13日由被告陳森懋對伊 進行骨折復位併內固定手術（下稱系爭手術）。待手術完畢 、麻醉清醒後，被告陳森懋向伊表示：「你動一下左手大拇 指，看會不會動」，伊嘗試使用左手五根手指，卻發現皆無 法控制，伊詢問被告陳森懋為何如此，被告陳森懋表示傷到 神經，要再開一次刀等語，嗣後伊出院時收受「三軍總醫院 澎湖分院手術暨麻醉同意書」（下稱系爭同意書），其上關 於醫師就病患詢問問題及給予答覆欄位處原為空白，並由伊 同居人洪○○在該處留下行動電話號碼，惟其上卻有「傷口 出血、感染可能；橈神經損傷可能」等記載與行動電話號碼 重疊，顯見該等記載於洪○○簽署並不存在，係被告陳森懋 為掩飾其過失醫療行為而事後填載。伊於事後向三總澎院調 取病歷時，在系爭同意書上亦未見洪○○之行動電話號碼， 可見被告可能以立可白將之塗去後另行填寫。俟伊返回高雄 至阮綜合醫院治療，該院醫師告知其症狀為橈神經損傷，但 伊認治療無效果，復轉往義大醫療財團法人義大醫院（下稱 義大醫院）治療，經義大醫院醫師診查後，發現伊除左側肱 骨骨折外，尚有左橈神經斷裂等症狀，須自費進行人工神經 移植手術，遂於105 年9 月26日再次接受「左上臂神經放鬆 、神經顯微移植及多條肌腱轉移重建手術」。因被告陳森懋 於執行系爭手術有過失，造成其受有左橈神經斷裂之傷害， 雖經多次治療仍無法回復且須持續回診治療，被告陳森懋應 依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第 1 項規定負損害賠償責任。而被告陳森懋為被告三總澎院僱 用之醫師，被告三總澎院未善盡選任及監督其受僱人職務之 執行，依民法第188 條第1 項規定，應與被告陳森懋連帶負 損害賠償責任。
㈡原告請求之各項金額分述如下：
⒈醫療費用：原告因系爭手術受有左側橈神經斷裂之傷害，先 後至三總澎院、阮綜合醫院及義大醫院等醫療院所治療，目 前已支出432,424元。
⒉交通費用：原告迄今仍需持續回診進行追蹤治療及復健，因 行動不便而需以搭乘計程車方式往返住處及醫療院所，已支 出交通費用32,000元。
⒊減少勞動能力之損失（不能工作之損失）1,954,589元： ⑴目前不能工作之損失：原告從事清潔工作，日薪為1,500 元，每日工作24日，伊自系爭手術後，歷經治療、復健， 約2 年無法工作，不能工作之損失共864,000 元（計算式 ：1500×24×24＝864,000）。
⑵將來不能工作之損失：伊所受系爭傷害屬勞工保險失能給 付標準失能項目第L11- 34 項即「一上肢三大關節中，有 一大關節遺存顯著運動失能者」，為勞保失能等級第11級 ，換算勞動能力減損比例為38.45 ％，伊係50年1 月10日 生，於系爭手術時年滿55歲，以上開107 年6 月12日不能 工作期間後之107 年6 月13日起算，迄至伊依勞動基準法 第54條規定65歲強制退休年齡之115 年1 月10日止，按每 月工資36,000元計算，依霍夫曼計算式扣除中間利息（首 期給付不扣除中間利息）後合計為1,090,589 元。 ⒋因此增加之費用：原告因系爭手術後仍無法治癒，左手腕處 於無力及疼痛狀態，因此購買龜鹿強壯筋骨膠、關立固等保 健食品以養護身體，共計花費167,233 元。 ⒌非財產上損害：伊因系爭手術導致左側橈神經斷裂，雖經神 經重建手術，惟仍未能回復原有功能，每天都須忍受被電到 的感覺，睡覺都睡不好，造成身心極大痛苦，被告應連帶給 付伊非財產上損害賠償1,000,000 元。 ㈢聲明：
⒈被告應連帶給付原告3,586,246 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告陳森懋於診察原告之傷勢後，當晚即為原告辦理住院以 準備翌日之系爭手術，復向洪○○說明將進行之術式與可能 風險，並於系爭同意書上記載系爭手術之術式與風險後，由 洪○○於其上簽名。又系爭同意書為複寫本，洪○○應係於 填寫健保不給付自願付費同意書留下電話號碼時，壓到系爭 同意書上，造成二者有重疊之情，此部分原告已對被告陳森 懋提出刑事偽造文書之告訴，業經臺灣澎湖地方檢察署（下 稱澎湖地檢署）檢察官以107 年度醫偵字第3 號作成不起訴 處分書在案。
㈡再者，橈神經係緊貼肱骨幹後方之橈神經溝走行，如肱骨骨 折，一旦骨折位移較多或搬運過程中缺乏有效的固定措施， 均可能造成橈神經損傷，原告在術前患肢即無法活動，是以 於骨折受傷當下，可能已經造成橈神經損傷。又系爭手術本 具相當風險造成橈神經損傷，被告陳森懋業於術前告知風險 ，且於住院診療計畫說明書內亦有提及手術風險：「疾病本 身和手術均可能傷及周邊神經或血管，造成肢體癱瘓、感覺 麻木或組織缺血傷害，嚴重時可能需行截肢」，洪○○亦於 該書面下方簽名確認，則原告於事後指摘被告有業務上過失 ，並無理由。
㈢被告陳森懋對原告所為醫療行為均符合醫療常規，並無任何 過失，不構成侵權行為，三總澎院亦無負僱用人責任之餘地 ，被告2 人對原告不負任何損害賠償責任。退步言之，縱認 被告應負損害賠償責任，原告主張之損害賠償金額亦無理由 等語。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見本院卷三第162、163頁）： ㈠原告於105 年6 月12日因跌倒、流鼻血，由其同居人洪○○ 陪同於當日21時06分前往被告三總澎院急診就醫，經急診初 步檢傷後，原告有四肢外傷、上肢鈍傷腫脹變形疑骨折等情 （見本院卷一第27至34頁）。
㈡原告於105 年6 月12日因上開傷害至三總澎院住院治療，並 由其同居人洪○○於住院診療計畫說明書上簽名。（見本院 卷一第259 至261 頁）。
㈢被告陳森懋於系爭手術前即105 年6 月12日22時45分有向洪 ○○說明原告因左側肱骨骨折，建議進行骨折復位併內固定 手術，並就傷口出血、感染可能、橈神經損傷可能等問題向 洪○○給予答覆後，於105 年6 月13日由被告陳森懋為原告 進行系爭手術（見本院卷一第223 頁）。
㈣因原告要求轉診，故被告陳森懋於105 年6 月17日開立轉診 單，將原告轉往阮綜合醫院繼續治療（見本院卷一第263 頁 ）。
㈤原告之左手橈神經現已斷裂。
㈥原告於105 年6 月17日至6 月24日間，於阮綜合醫院住院治 療左側肱骨骨折併橈神經損傷（見本院卷一第265 至267 頁 、第287 頁）。
㈦原告於105 年8 月30日起迄今，因左肱骨骨折、左橈神經斷 裂，陸續於義大醫院就診治療。復於105 年9 月25日於義大 醫院住院，並於翌日（26日）自費接受「左上臂神經放鬆與 神經顯微移植及多條肌腱轉移重建手術」（見本院卷一第28 9 至291 頁）。
四、本件之爭點（見本院卷三第163 頁）：
㈠原告橈神經斷裂是否為被告陳森懋於105 年6 月13日為其進 行系爭手術時造成？
㈡若為被告陳森懋進行系爭手術所造成，被告陳森懋所進行之 手術過程是否有違反醫療常規之情？
㈢如被告陳森懋進行之系爭手術有違反醫療常規之情、或有過 失之情形，原告請求被告陳森懋及被告三總澎院負連帶損害
賠償責任，有無理由？
㈣承上，如有理由，原告可請求之項目為何？金額若干？五、得心證之理由：
㈠原告橈神經斷裂是否為被告陳森懋於105 年6 月13日為其進 行系爭手術時造成？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定係於89年2 月9 日 該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜， 僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題 ，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品 製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原 則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟 ，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公 平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之 性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之 困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定 其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業 性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用 前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕 其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯 誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度 ，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任， 最高法院103 年度台上字第1311號民事判決意旨參照。 ⒉經查，證人即原告之友人鄭○○在107 年6 月5 日於本院證 稱：原告左下肘下段可以活動，只有左上臂會痛，左手指也 可以動。原告清醒的時候，被告陳森懋才來請原告動手給他 看，原告的左手拇指不能動，其餘四指可以自行活動，被告 陳森懋說神經斷掉了要再開刀，一年後要將固定的鋼板取出 的時候再將神經接合（見本院卷一第396 至397 頁）；證人 即原告之同居人洪○○亦證稱：被告陳醫師說是原告的神經 被切斷了，要再手術一次，一年後把鋼板拿下來的時候，再 一起接神經等語（見本院卷一第400 至401 頁），然渠等分 別為原告之友人及同居人，且該2 名證人對於醫療是否具有 一定之專業程度及認識，亦非無疑，佐以本件事涉醫療之專 業領域，故本院尚難單憑證人之證述即為認定，合先敘明。 ⒊本件委託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定， 衛生福利部於108 年8 月1 日以衛部醫字第0000000000號書 函覆鑑定書，其鑑定意見略以：依三總澎院病歷紀錄，急診 醫師予以身體診察記載左上肢無法活動，依入院護理評估骨
骼肌肉系統部分，肌力為左上肢2 分，無重力影響下可水平 移動；另依入院評估紀錄，醫師記載左上臂疼痛及腫脹、活 動受限；依病程紀錄，於手術後則係記載因疼痛而活動受限 。依上開病歷紀錄，皆無法判定病人左手橈神經係於就診時 即已斷裂或係於手術後始斷裂，而病人至三總澎院急診室就 診，主訴左手疼痛，予以身體診察發現左上肢無法活動，左 手無明顯外傷，後續進行左上肢X 光檢查，其結果為左肢骨 骨折，分類上係屬於閉鎖性肱骨骨折；故病人於受傷同時造 成橈神經斷裂或受損之機率，依文獻報告為10％～12％等語 （見本院卷三第13至14頁），可見於現今醫學上仍無法排除 在肱骨受傷同時伴隨橈神經斷裂或受損之情形，故被告以原 告在術前患肢即無法活動，於骨折受傷當下，可能已經造成 橈神經損傷為辯，非無理由。
⒋再者，因原告要求轉診，故被告陳森懋於105 年6 月17日開 立轉診單，將原告轉往阮綜合醫院繼續治療，並於105 年6 月17日至6 月24日間，於阮綜合醫院住院治療左側肱骨骨折 併橈神經損傷（見本院卷一第263 頁、第265 至267 頁、第 287 頁），為兩造所不爭執。依被告陳森懋所開立之轉診單 ，其上對原告之診斷係記載「radial nerve palsy」即橈神 經麻痺（見本院卷一第263 頁），與證人及原告所述其左側 橈神經在進行系爭手術時遭被告陳森懋切斷之情並不相同； 復觀諸原告於阮綜合醫院之入院病歷（Admission Note）記 載：「初步判斷Impression：left humeral shaft fractur s/p ORIF , susp . nerve injury Anemia （左側肱骨骨折 ，在開放性復位併內固定術處置之後，懷疑是神經損傷、貧 血）」（見本院卷二第132 頁），及原告於阮綜合醫院接受 治療後，於105 年6 月27日之病歷亦記載：「diagnosis : …Injury of radial nerve at upper arm level ,unspeci fied arm ,initial encounter （中譯：診斷：未特定上臂 部分有神經性損傷，初期照護。）」（見本院卷二第118 頁 ），可見原告經三總澎院、阮綜合醫院之醫師檢傷及治療時 ，均認為屬神經損傷，尚未達斷裂程度，堪可認定。 ⒌又原告就其受橈神經損傷乙節，事後另對阮綜合醫院主治醫 師亦提起損害賠償之民事訴訟（案號：臺灣高雄地方法院10 7 年醫字第16號），並提出義大醫院於該案之函覆意見欲證 明原告所受橈神經斷裂之傷害確係由被告陳森懋所為，惟依 義大醫院108 年5 月17日義大醫院字第00000000號函所載： 「本院於105 年9 月26日為病人梁家蓁施行肌腱移轉重建手 術『前』，即已診斷其為『橈神經斷裂』，並建議進行神經 重建手術。」等語（見本院卷三第181 頁），縱然可證明原
告於105 年9 月26日前其左側橈神經已斷裂之事實，惟仍無 法釋明其所受橈神經斷裂之傷害是在105 年6 月13日由被告 陳森懋對其執行系爭手術時所造成，況原告「左側橈神經斷 裂」之結果，與阮綜合醫院之陳○○醫師診斷之「橈神經損 傷」於醫理上有所不同，治療之方式亦有不同，且原告在阮 綜合醫院治療期間亦未接受侵入性治療手術，則原告之橈神 經斷裂原因及時點均未明，是以，原告主張其左手橈神經斷 裂確係由被告陳森懋於執行系爭手術時所造成，復未提出其 他證據以實其說，自難認定原告主張為真實。
㈡若為被告陳森懋進行系爭手術所造成，被告陳森懋所進行之 手術過程是否有違反醫療常規之情？
⒈查原告所受橈神經斷裂之傷害，並未證明係由被告陳森懋於 執行系爭手術所造成，業如前述。然退步言之，縱原告之橈 神經斷裂，係為被告陳森懋於執行系爭手術所造成，觀諸醫 審會之鑑定意見略以：本案依病人於急診進行左上肢X 光檢 查所附之醫療影像光碟，其所量測骨折角度約為45度，故被 告陳森懋醫師安排手術治療，符合醫療常規。橈神經損傷， 確實為「骨折復位併內固定手術」可能發生之風險之一發生 橈神經損傷之原因眾多，可能只是手術骨折復位時單純之神 經牽動，或手術過程，皆有可能傷及橈神經。本案依手術紀 錄，記載骨折復位併內固定術前，已有探查橈神經並標示， 可知醫師除探查橈神經有無斷裂或目視下有無明顯受損外， 亦可在術中預防傷及神經等語（見本院卷三第14至15頁）， 可見被告陳森懋於施行系爭手術前，已就原告之傷勢進行診 視後，於手術進行時尚留意及探查橈神經並標示，足認被告 陳森懋於手術過程中已注意可能發生之併發症，堪認被告陳 森懋之醫療處置並無違反醫療常規。
⒉再者，被告陳森懋於術前亦向原告之同居人洪○○告知手術 之風險，並將相關風險記載於系爭同意書上，有系爭同意書 在卷可稽（見本院卷一第35頁）。原告固主張被告陳森懋係 事後為掩飾其過失醫療行為始填載云云，然查：系爭同意書 為一式二聯之複寫紙本，第一聯為醫院存檔聯、第二聯為病 人收執聯（見本院卷三第173 至175 頁），本件系爭同意書 之醫院存檔聯附於病歷內，其上於醫師之聲明詢問答覆欄內 ，業記載有「傷口出血、感染可能；橈神經損傷可能」等內 容，並無有洪○○之行動電話號碼重疊記載於其上（見本院 卷二第59頁），對此，原告另對被告陳森懋提起刑事偽造文 書之告訴，經澎湖地檢署檢察官比對「健保不給付自願付費 同意書」及系爭同意書複寫本，洪○○於2 者電話號碼之筆 跡、字體大小完全一致，經原告於偵查中當庭比對後亦不爭
執，而經澎湖地檢署檢察官以107 年度醫偵字第3 號作成不 起訴處分書在案（見本院卷一第227 至231 頁），原告於本 件仍執前詞認被告陳森懋有違反告知義務及醫療常規，自難 認原告主張可採。
⒊又醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜 性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意 義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具 體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷， 且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事 前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情 ，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期 、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反 注意義務。原告固受有橈神經斷裂之後遺症，惟是否為被告 陳森懋為系爭手術所造成，並無證據可資佐證，且醫療之主 要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體 認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時 可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性 醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生，不能 單憑治療後之結果不如預期或有後遺症，遽以認定醫師於進 行醫療行為有違反注意義務或醫療常規。
㈢如被告陳森懋進行之本件手術有違反醫療常規之情、或有過 失之情形，原告請求被告陳森懋及被告三總澎院負連帶損害 賠償責任，有無理由？
本件既無從認定原告所受傷害與被告陳森懋所為系爭手術間 存有相當因果關係存在，亦無從證明被告陳森懋有何違反醫 療常規之處，被告三總澎院自無須就被告陳森懋之行為負損 害賠償責任，則原告請求被告應連帶負損害賠償責任，即無 理由。
六、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條、第 193 條第1 項、第195 條第1 項之規定，請求被告連帶給付 原告3,586,246 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
民事庭 法 官 洪甯雅
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 莊心羽