臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度簡上字第165號
上 訴 人
即被上訴人 駱漢隆
訴訟代理人 李宏文律師
被上訴人即
上 訴 人 陳振填
陳秋炳
上二人共同
訴訟代理人 陳魁元律師
被上訴人即
視同上訴人 蔡明存
財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
上 一 人
訴訟代理人 黃莉莉
複代理人 郭朗哲
許景銘
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國106年9月29
日本院旗山簡易庭104年度橋簡字第152號第一審簡易判決提起上
訴，本院於民國109年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人駱漢隆就被上訴人財政部國有財產署管理坐落高雄市○○區○○○段○○○○○地號、同段第一○二九地號土地如附圖戊案斜線部分所示面積各為二六點九八平方公尺、一八八點七八平方公尺之土地，及被上訴人陳振填、陳秋炳共有坐落同段第一○三○地號土地如附圖戊案斜線所示面積一九一點一○平方公尺之土地，有通行權存在。
被上訴人陳振填、陳秋炳、財政部國有財產署應容忍上訴人駱漢隆於前項有通行權之土地上開設道路。
第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人陳振填、陳秋炳負擔五分之二，餘由上訴人即被上訴人駱漢隆負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方 法」之判決性質，除當事人提起確認通行權之訴訟而有確認 判決之效力外，亦具形成判決之效力，學者稱為形式的形成 之訴。而形式的形成之訴，並無固有意義的訴之聲明，法院 亦不受當事人聲明之拘束。從而，當事人就「周圍地損害最
少之處所及方法」為起訴聲明之變更或於第二審為上訴聲明 之變更，自為法之所許。本件上訴人即被上訴人駱漢隆（下 稱駱漢隆）就其所有高雄市○○區○○○段000 地號土地（ 下稱系爭917 號土地），對被上訴人即上訴人陳振填、陳秋 炳（下稱陳振填等）共有坐落同區段第1030地號土地（下稱 系爭1030號土地）、被上訴人即視同上訴人蔡明存（下稱蔡 明存）所有坐落同區段第1026地號土地（下稱系爭1026號土 地）、被上訴人即視同上訴人財政部國有財產署（下稱國有 財產署）管理坐落同區段第1027地號土地（下稱系爭1027號 土地）及同區段第1029地號土地（下稱系爭1029號土地）， 於原審請求確認如原判決附圖甲案所示交叉斜線部分，面積 合計327.63平方公尺土地，有通行權存在。嗣於本院變更其 上訴之聲明為先位請求確認如高雄市政府地政局旗山地政事 務所(下稱旗山地政)108 年10月9日旗專土字第19700號複丈 成果圖丁案改（下稱丁案改，本院卷一第169 頁）所示斜線 部分，面積合計454.32平方公尺土地，有通行權存在；並將 原審請求改為備位請求。參諸前述說明，駱漢隆上開聲明之 變更，與法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、駱漢隆主張：駱漢隆所有系爭917 地號土地，其西南角部分 原有通路對外聯絡，該通路須通行國有財產署管理之系爭10 27、1029號土地、陳振填等共有之系爭1030號土地及蔡明存 所有之系爭1026號土地，方得對外聯絡至道路。惟陳振填等 竟將上開聯外通路設置鐵絲圍欄及鐵門予以阻斷，致使駱漢 隆所有之系爭土地成為袋地。又駱漢隆主張之甲案通行方案 ，係對周圍鄰地侵害最小之手段，且系爭917 號土地及甲案 通行之鄰地雖為農牧用地，然依法仍得修築農路，與此等土 地是否屬地質敏感區域無涉，何況駱漢隆主張之甲案通行方 案，亦未使用地質敏感區之土地。爰依民法第787條、第788 條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：確認駱漢隆所有系爭 917號土地，就國有財產署管理之系爭1029號土地及系爭102 7號土地如原判決附圖所示甲通行方案，面積各149.94 平方 公尺、32.10平方公尺；對陳振填等共有系爭1030 號土地如 原判決附圖所示甲通行方案，面積57.78 平方公尺；對蔡明 存所有系爭1026號土地如原判決附圖所示甲通行方案，面積 87.81 平方公尺等土地，有通行權存在；國有財產署、陳振 填等、蔡明存（下稱被上訴人等）並應容忍駱漢隆於上開土 地開設道路。
二、陳振填等則以：系爭土地不是袋地，西南角本來就沒有聯外 道路，是駱漢隆買受系爭917 號土地後，未經鄰地所有權人
同意開設。且依照駱漢隆主張之通行甲案，等於是把陳振填 等共有之系爭1030號土地一分為二，並有造成畸零地的可能 。又甲案通行之土地編定為林地，其容許使用之項目及許可 使用細目應以造林為主，可否開發道路使用恐有疑義。此外 ，駱漢隆所有之系爭917 號土地位處地質敏感區，從事土地 開發行為，應於申請土地開發前，進行基地地質調查及地質 安全評估，惟駱漢隆尚未為之；且駱漢隆如開設道路，事先 未做好安全評估，如遇下雨極有可能造成土石流，勢必會使 下方陳振填等之祖先墳墓受害等語，資為抗辯，並聲明：駱 漢隆之訴駁回。
三、國有財產署及蔡明存則均同意駱漢隆請求之甲案通行方案。四、原審判決結果，確認駱漢隆就國有財產署管理坐落系爭1029 號土地、系爭1027號土地如原判決附圖所示甲案，面積各為 149.94 平方公尺、32.10平方公尺；就陳振填等共有坐落系 爭1030號土地如原判決附圖所示甲案，面積57.78 平方公尺 ；就蔡明存所有坐落系爭1026號土地如原判決附圖所示甲案 ，面積87.81平方公尺，以上路寬均3公尺之土地有通行權存 在，並駁回駱漢隆其餘之訴。駱漢隆及陳振填等不服分別提 起上訴。駱漢隆原上訴聲明：原判決關於駁回後開駱漢隆請 求部分廢棄；前開廢棄部分，被上訴人等應容忍駱漢隆於國 有財產署管理之系爭1029號土地、系爭1027號土地，如原判 決附圖甲案所示，面積各為149.94 平方公尺、32.10平方公 尺；陳振填等共有之系爭1030號土地，如原判決附圖甲案所 示，面積57.78平方公尺；蔡明存所有之系爭1026 號土地， 如原判決附圖甲案所示，面積87.81 平方公尺之通行權範圍 土地上開設道路；陳振填等並應拆除系爭1030號土地如原判 決附圖甲案所示面積57.78 平方公尺之通行權範圍土地上鐵 絲網圍籬。後於本院審理中變更聲明為：先位請求確認如丁 案改所示斜線部分，面積合計454.32平方公尺土地，有通行 權存在，國有財產署及陳振填等並應容忍駱漢隆於上開通行 權範圍土地開設道路，並將原上訴聲明改為備位聲明；被上 訴人等均答辯聲明：駁回駱漢隆之上訴。陳振填等則上訴聲 明：原判決廢棄，駱漢隆在第一審之訴駁回，但對駱漢隆變 更後先位請求之丁案改通行方案之通行處所沒有意見，僅爭 執通行系爭1030號土地範圍應以寬4 公尺為宜；駱漢隆則答 辯聲明：陳振填等之上訴駁回。至國有財產署對甲案及丁案 改通行方案均無意見；蔡明存對甲案無意見，對丁案改則因 與之無涉未表示意見。
五、兩造不爭執事實：（本院卷一第172頁反面至173頁） ㈠駱漢隆所有系爭917號土地為袋地。
㈡系爭917 號土地鄰近之同區段1027、1029地號土地為國有財 產署管有之土地；同區段1030地號土地為陳振填等共有之土 地；同區段1026地號土地為蔡明存所有之土地。六、本件之爭點：（本院卷一第173頁）
㈠甲案或修改丁案（含戊案）是否為系爭土地通行周圍地以至 公路，損害最少之處所及方法？
㈡駱漢隆主張就甲案或修改丁案所示之土地有通行權，有無理 由？如有，駱漢隆併請求甲案或修改丁案所示土地之管有人 或共有人應容忍其於上開土地開設道路及拆除鐵絲網圍籬， 有無理由？
七、本院之判斷：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有 明文。查駱漢隆所有系爭917 號土地係袋地，為兩造所不爭 執，已如前述，並有系爭917 號土地及周圍土地地籍圖謄本 及土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷一第114、194至19 8 頁），應堪信為真實。是系爭土地確有通行周圍土地以至 公路之必要，堪以認定。則駱漢隆依民法第787 條規定請求 確認對周圍土地有通行權存在，即屬有據。
㈡次按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之，為民法第787條第2項前段所明定。而 「通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係 ，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整 體利益」（最高法院75年台上字第947 號裁判要旨參照）。 然通行他人土地之結果，將使通行地受有使用上之限制，自 應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量將損害減至最低。 至「所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法， 應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況 ，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之」（最 高法院98年度台上字第1842號判決參照）。經查： 1.系爭917 號土地通行丁案改或戊案通行方案（丁案改及戊案 通行處所相同，差別僅丁案改通行系爭1030號土地之通路寬 度為5公尺，而戊案通路寬度為4公尺），僅須通行3 筆周圍 地即國有財產署管理之系爭1027、1029號土地及陳振填等共 有之1030號土地，而甲案通行方案，則須通行4 筆周圍地， 除上開3 筆土地外，尚須通行蔡明存所有之系爭1026號土地 ，有旗山地政106 年2月21日旗法土字第12500~12900號土地 複丈成果圖（甲案）、108 年10月9日旗專土字第19700號複 丈成果圖（丁案改）及109年3月18日旗法土字第13700~1390 0號土地複丈成果圖（戊案）附卷可佐（原審卷一第224頁，
即原判決附圖、本院卷一第169頁及本院卷一第186頁，即本 判決附圖）。兩相比較，系爭丁案改或戊案通行方案之通行 處所，涉及周圍地之筆數較少，受影響之鄰地所有人亦較少 ，應為損害較小之方式。
2.系爭甲案通行方案，將系爭1030號土地從中切分為二，確實 較不利於土地之整體利用，且通路鄰近陳振填等之祖墳，陳 振填等一再強調此通行方案將驚擾其祖先且下雨可能造成土 石流危及其祖墳，為渠等所不能接受，為求相鄰關係之和諧 圓滿，此民情風俗上之禁忌，亦應列入考量。而丁案改或戊 案通行方案，多係通行鄰地南部邊界線附近土地，不影響鄰 地整體規劃運用，且通行範圍土地目前多為雜林枯木（原審 卷一第204 頁），鄰地所有人尚未開發利用，就鄰地使用現 狀而言，對鄰地造成之損害顯較甲案為小。
3.準此，本院比較駱漢隆所提先備位通行方案，就其等因而造 成周圍地之現狀變更、所生影響、與公路之聯絡情形，並相 鄰土地所有人之損害，及兩造均能接受丁案改或戊案之通行 處所，僅對路寬有不同意見等情綜合判斷，認丁案改或戊案 之通行處所為對周圍地損害最少之處所，甲案通行方案對周 圍地損害較大，不足採取。是駱漢隆得請求通行之處所，應 為丁案改或戊案之通行處所，堪以認定。
㈢再按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項 亦有明文。又民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖 謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地 所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是 以土地所有權人，如確有通行鄰地及開設道路之必要，鄰地 所有人即有容忍其通行及開設道路之義務，此為法律上之物 的負擔，且通行權係以必須達到「通常之使用」為要件（最 高法院70年度台上字第3334號、79年度台上字第2246號裁判 要旨參照）。至於有無必要開設道路，開設如何路面、寬度 之道路，應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮程 度、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用之必要程度、 通行地受損害之程度等事項酌定之（最高法院95年度台上字 第1718號判決參照）。查駱漢隆得請求通行丁案改或戊案之 通行處所，已如上述。審酌丁案改或戊案之通行處所，目前 多係雜林枯木，阻礙通行，為通行之需要及便利，自應准許 駱漢隆於通行範圍土地開設道路。惟系爭917 號土地使用分 區為山坡保育區、使用地類別為農牧用地，而其周圍地即系 爭1027、1029、1030號土地使用分區均為特定農業區、使用 地類別均為農牧用地，其通路應僅供系爭917 號土地及周圍 鄰地之通常使用即足供農牧業機具及運送農牧產品車輛使用
為已足，不必過寬，且考量丁案改規劃通行系爭1030號土地 之道路寬路為5公尺，其與系爭1027、1029 號土地連接處路 寬又驟然縮減為3 公尺，容易影響機具、車輛之行駛安全， 故應以戊案通行方案通行系爭1030號土地路寬4 公尺為適當 。從而，駱漢隆請求確認就國有財產署管理之系爭1027、10 29號土地如附圖戊案斜線部分所示面積各為26.98 平方公尺 、188.78平方公尺之土地，及陳振填等共有之系爭1030土地 如附圖戊案斜線所示面積191.10平方公尺之土地，有通行權 存在，陳振填等、國有財產署並應容忍駱漢隆於前開有通行 權之土地上開設道路，應屬有據。然本判決准予駱漢隆在國 有財產署、陳振填等管有之土地上通行暨鋪設道路，僅係認 定其私法上權利，非使駱漢隆得免除公法上應負之相關行政 管制義務，駱漢隆倘依本判決鋪設道路時，仍應遵守水土保 持法、山坡地保育利用條例、農業發展條例等法律規定。八、綜上所述，駱漢隆依民法第787條規定，訴請確認系爭917號 土地有通行權存在，固有理由，惟本院審酌上情，認以如附 圖戊案所示斜線部分面積406.86平方公尺之土地，供駱漢隆 通行，並得依民法第788條第1項規定於通行範圍土地開設道 路，係屬最符合駱漢隆通行必要之範圍，並對被上訴人等為 損害最少之方法及處所。原審認應採如原判決附圖甲案所示 方案通行，尚有未洽，兩造上訴意旨指摘原審判決不當，求 予廢棄改判，均為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如 主文第2、3項所示。
九、又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方 法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力 外，亦有形成判決之效力，有如前述。本院既認上訴人就周 圍鄰地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少 之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法 為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共 有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，就該部分並不 生其訴有無理由之問題，故駱漢隆提出數通行處所及方法之 聲明，均係通行方案中一部分，僅係供法院參考，無庸為駁 回諭知，併予敘明。
十、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；但因共有物分割、經 界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費 用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一 部，民事訴訟法第78條及第80條之1 分別定有明文。本件為 確認通行權範圍之形成之訴，法院應本於公平原則，為兩造 決定損害最少之通行範圍，不受兩造聲明之拘束，核其性質 ，應類似於共有物分割、經界等之形成訴訟；故本件駱漢隆
起訴雖於法有據，然陳振填等、國有財產署之應訴亦係本於 自身利益而不得不為，且判決結果陳振填等、國有財產署須 容忍駱漢隆之通行行為，由敗訴之陳振填等、國有財產署負 擔全部訴訟費用顯失公平，爰斟酌兩造於訴訟中之攻擊、防 禦內容及判決結果，酌定訴訟費用之負擔如主文第5 項所示 。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第43 6條之1第3項、第450條、第78條、第80條之1、第87條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 蕭承信
法 官 陳景裕
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 陳正