臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度智訴字第2號
108年度易字第172號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李正邦
選任辯護人 王琛博律師
曾本懿律師
張清雄律師
被 告 蘇斐鈺
選任辯護人 張清雄律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第41
17號、106年度偵字第10074號）、移送併辦及追加起訴（107年
度偵字第2735號、107年度偵字第8940號），本院合併審理，判
決如下：
主 文
李正邦以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號1、4所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾參萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
李正邦其餘被訴部分，無罪。
蘇斐鈺無罪。
事 實
一、李正邦明知如附表二編號1至3所示之商標名稱及圖樣，係如 附表二編號1至3所示之商標權人向經濟部智慧財產局申請註 冊登記，經審定核准取得商標專用權之註冊商標，指定使用 於如附表二編號1至3所示之商品種類，現仍在商標專用權期 間，任何人非經前開商標權人之同意或授權，不得為行銷目 的，於同一或類似商品使用相同或近似之商標名稱及圖樣， 亦不得販賣該等商品，竟意圖為自己不法之所有，基於以網 際網路對公眾散布之詐欺取財及以網路方式販賣仿冒商標商 品之犯意聯絡，於附表三編號1所示日期，以臉書「阿邦師 超級鐵粉園地」直播拍賣時，佯稱拍賣商品均為真品云云， 致如附表三編號1所示之林邵涵陷於錯誤，誤信如附表三編 號1所示之側背包、長夾等商品均係商標權人所生產或授權 製造之商品，而分別於如附表三編號1所示日期下標購買並
給付如附表三編號1所示之價金。
二、李正邦明知如附表二編號5所示之商標名稱及圖樣，係如附 表二編號5所示之商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登 記，經審定核准取得商標專用權之註冊商標，指定使用於如 附表二編號5所示之商品種類，現仍在商標專用權期間，任 何人非經前開商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，於 同一或類似商品使用相同或近似之商標名稱及圖樣，亦不得 販賣該等商品，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、 販賣仿冒商標商品之犯意，於附表三編號4所示日期，在臺 北市信義區君悅飯店特賣會現場，佯稱拍賣商品均為真品云 云，致如附表三編號4所示之吳怡樺陷於錯誤，誤信如附表 三編號4所示之手提包商品係商標權人所生產或授權製造之 商品，而下標購買並給付價金。嗣如附表三編號4所示買家 發現其等所購買之商品與真品有間並送鑑定確認係仿冒商品 ，始悉受騙。
三、案經林邵涵、吳怡樺、法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路 易威登公司）、義商固喜歡固喜公司（下稱固喜歡公司）、 法商埃爾梅斯國際（下稱梅斯國際）訴由內政部警政署保安 警察第二總隊報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
被告李正邦及辯護人雖主張起訴書所據證據清單編號92所示 LOUIS VUITTON鑑定報告、固喜歡公司鑑定報告書、貞觀法 律事務所鑑定報告書，均係由告訴人路易威登公司、固喜歡 公司、梅斯國際自行委任之鑑定人員所出具，並無證據能力 乙節。經查：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一 人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經 政府機關委任有鑑定職務者，刑事訴訟法第198條亦有明定 。起訴書所憑之LOUIS VUITTON鑑定報告、義商固喜歡固喜 公司鑑定報告書、貞觀法律事務所鑑定報告書，雖以鑑定為 名，惟實係各商標權人即告訴人所委任之人對查獲物品提出 真偽之意見，並非依刑事訴訟法第198條之規定經審判長、 受命法官或檢察官所選任鑑定人所為之鑑定，非屬法定證據 方法，而為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據 。
(二)「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條之3定有 明文。又按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄 文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1款、第2款定有明文。次按：「司法警察官或司 法警察因調查犯罪嫌疑之必要，雖非不得囑託為鑑定，然此 之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑 託而為，當無刑事訴訟法第206條之適用，自亦不該當同法 第159條第1項所定得為證據之『法律有規定』之例外，而應 受傳聞法則之規範。故由司法警察官或司法警察委託鑑定所 出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括選任鑑定人之案件， 或有刑事訴訟法第159條之5之適用外，概無證據能力，但參 酌外國立法例（日本刑事訴訟法第321條第4項），尚非不得 使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該 鑑定書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問 之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足 。」（最高法院著有100年度臺上字第1134號刑事判決意旨 可資參照）
(三)又如附表二所示商標之原廠，分別係生產、製作各該商標商 品之製造人，其於各自產售之商品，常埋設不為人知之識別 記號，並基於防偽之營業秘密，該等記號通常不為人所知， 是各原廠對其各自產售商品之真偽，最具識別能力，因此原 廠授權、委任或認為適格之鑑定人員，尚難認其當然不具鑑 定其商標商品真偽之特別知識經驗，而其所為之鑑定意見， 若經其為相當之說明，應具有證據能力。而本案鑑定報告雖 係由路易威登公司、固喜歡公司、梅斯國際所委任之鑑定人 員所出具，然每家公司產品為與市面上其他公司產品來源、 品質區隔，有以商標會其他特殊標記、密碼等方式，作為檢 視是否確為自己公司之產品，以防範他人仿冒，而該等商標 或其他特殊標記或符號等方式，事涉各該公司商業機密，故 僅有生產該商品之公司始有能力鑑別該商品是否確認該公司 所生產商品之能力，此乃為商場常情，且為一般常人眾所皆 知之事，而被告李正邦既無法提出任何證據足以證明本案鑑 定報告有何瑕疵或不實之情形，應認上開鑑定報告具有可信 之特別狀況。經查：
⒈關於LOUIS VUITTON鑑定報告部分：
此鑑定報告之鑑定人為路易威登公司委任之吳媚娜，該員為 香港地區人士，業已自路易威登公司離職，並返回香港地區 居住。又該員曾任職路易威登公司7年，於此期間台灣地區 之相關鑑定事宜，均由該員負責，並屢獲法院採信其鑑定報 告等節，有路易威登公司刑事陳報狀一紙在卷可考（院智訴 卷2第121～122頁），堪信為實。吳媚娜既已離境，且因新 冠肺炎疫情，我國限制外籍人士入境，為公眾所周知，吳媚 娜目前滯留國外而無法傳喚一情，亦可認定。本院審酌吳媚 娜長期擔任路易威登公司在台灣地區之鑑定人，經驗豐富， 出具上開鑑定報告時為，擔任智慧財產權主任，鑑定內容又 無明顯瑕疵及不可信之處，可認具有可信之特別狀況。又吳 媚娜既滯留國外，無法傳喚，其所出具之上開LOUISVUITTON 鑑定報告應認有刑事訴訟法第159條之3第3款之例外情形， 可認有證據能力。
⒉固喜歡公司及貞觀法律事務所鑑定報告書部分： ⑴經查，固喜歡公司鑑定報告書係由商標權利人所隸屬之開雲 集團亞太地區授權智慧財產權主管暨鑑定人「StanislasBar ro」及「Fornia LO」為商品鑑定後所為扣案皮夾係為仿冒 商標商品英文鑑定意見，再與經固喜歡公司授權具有鑑別查 獲物真偽之貞觀法律事務所（授權對象範圍包含所屬員工） 討論確認後，由貞觀法律事務所出具中文之鑑定報告書，又 鑑定人為大陸籍人士，目前滯留國外等節，有貞觀法律事務 所代表人謝尚修律師刑事陳報狀暨附件（含電子郵件、授權 委託書公證及認證文件）、固喜歡公司鑑定報告書及貞觀法 律事務所商標鑑定資格委任狀（含公證及認證文件）在卷可 稽（院智訴卷2第43～52頁、B版卷第273頁），並經謝尚修 律師到院結證明確（院智訴卷2第320頁），堪信為實。又由 固喜歡公司鑑定報告書所載鑑定意見所稱：「該件皮夾商品 所打印之商標字樣其格式乃與原廠真品不符，且皮夾商品內 側位置處所打印之產品序號經查與原廠真品不相符。」。可 知其所採鑑定標準主要針對字樣格式及產品序號等客觀情事 ，較無主觀臆測性，應認有特別可信之處。固喜歡公司鑑定 報告書之鑑定人，既滯留國外，無法傳喚，其所出具之上開 之鑑定報告應認有刑事訴訟法第159條之3第3款之例外情形 ，可認有證據能力。又關於貞觀法律事務所鑑定報告書之作 成，鑑定過程係由貞觀法律事務所所屬經商標權利人訓練具 有鑑定能力與資格之員工李穎甄，到警方扣案物現場檢視實 物，並做初步審查，就有疑慮之部分拍照後，將照片傳送給 固喜歡公司授權之鑑定人確認是否仿冒，經貞觀法律事務所 專責人員李穎甄與鑑定人討論後，由貞觀法律事務所謝尚修
律師做最後的確認、審核後出具中文之鑑定報告書等節，業 據證人謝尚修律師到院證述明確（院智訴卷2第320～323頁 ），是證人謝尚修律師暨其員工李穎甄，就貞觀法律事務所 所出具關於侵害固喜歡公司商標權商品之鑑定報告，均是實 際之鑑定人，堪可認定。再者，出具前開鑑定報告之鑑定人 謝尚修律師已於本院審理中到庭證述，並經檢察官及辯護人 進行交互詰問程序，其等所證述內容均核與前揭鑑定報告相 符，足以佐證上開鑑定內容之真實性；且鑑定人謝尚修就前 開商標商品之鑑定事項，有經固喜歡公司授權，業據說明如 前。從而，本案貞觀法律事務所鑑定報告（固喜歡公司部分 ）自均應具有證據能力(智慧財產法院107年度刑智上訴字第 2號判決意旨可參)。
⑵又貞觀法律事務所鑑定報告書關於侵害告訴人梅斯國際商標 權部分，經查，貞觀法律事務所，有經梅斯國際直接授權具 有鑑別查獲物真偽之權限（授權對象範圍包含所屬員工）， 鑑定過程亦與上述固喜歡公司情形相同，且原廠鑑定人為法 國人，滯留國外等情，有貞觀法律事務所代表人謝尚修律師 刑事陳報狀暨附件（含授權證明書、公證及認證文件）（院 智訴卷2第173～176頁），並經證人謝尚修律師到庭證述明 確（院智訴卷2第306～331頁），是證人謝尚修律師暨其員 工李穎甄，就貞觀法律事務所所出具關於侵害梅斯國際商標 權商品之鑑定報告，均是實際之鑑定人，堪可認定。再者， 出具前開鑑定報告之鑑定人謝尚修律師已於本院審理中到庭 證述，並經檢察官及辯護人進行交互詰問程序，其等所證述 內容均核與前揭鑑定報告相符，足以佐證上開鑑定內容之真 實性；且鑑定人謝尚修就前開商標商品之鑑定事項，有經梅 斯國際授權，業據說明如前。從而，本案貞觀法律事務所鑑 定報告（梅斯國際部分）自均應具有證據能力。(四)至於本判決其餘所引用之非供述證據部分，與本案均具有相 當關連性，亦無其他證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員 以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋 ，當有證據能力，復經本院於審理時，提示被告李正邦及辯 護人，並告以要旨，使被告及辯護人充分表示意見，自得作 為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告李正邦固坦承於前揭時地，以前揭方式，擔任拍賣 官，售出附表三編號1、4所示之物品及價金等事實，惟矢口 否認有何詐欺、販賣仿賣商標商品之犯行，並辯稱：附表三 編號1所示部分，商品售出時我都有附上明細和保證卡，作 為我販賣的證明，但告訴人無法證明物品是向我購買。附表
三編號4部分，由台北同業委託我們拍賣，同業也有購買證 明，再者，貞觀法律事務所沒有鑑定檢驗能力，只有獲授權 查緝仿冒物品，其所出具之鑑定報告，只以感官為準，應無 證據力等語。辯護人則為被告辯稱：附表三編號1、4所示物 品，被告當時確實有賣出相關商品，但扣案之附表三編號1 、4物品是否即為被告李正邦當時親手賣出的商品，則有疑 問。又即使是被告李正邦所售出，被告李正邦當時主觀上認 為是真品，故縱使確為仿冒品，被告主觀上並無故意等語（ 院智訴卷1第112～114頁）。
(二)經查：
⒈被告被告李正邦於前揭時地，以前揭方式，擔任拍賣官售出 附表三編號1、4所示之物品及價金。又前揭商品外觀所示商 標，為如附表二編號1至3、5所示之商標名稱及圖樣，係如 附表二編號1至3、5所示之商標權人向經濟部智慧財產局申 請註冊登記，經審定核准取得商標專用權之註冊商標，指定 使用於如附表二編號1至3、5所示之商品種類，現仍在商標 專用權期間，任何人非經前開商標權人之同意或授權，不得 為行銷目的，於同一或類似商品使用相同或近似之商標名稱 及圖樣，亦不得販賣該等商品，為被告李正邦所明知等事實 ，業據被告李正邦及其辯護人所不爭執（院智訴卷1第112～ 114頁），核與證人即告訴人林邵涵、吳怡樺、證人即被告 李正邦之弟李哲政在警詢中之證述（D版卷322～326、330～ 334頁；A版卷第63～73頁）及證人蔡志偉在警、偵詢之證述 相符（A版卷第153～158頁、偵一卷第292～293頁），並有 LOUISVUITTON鑑定報告、固喜歡公司鑑定報告書、貞觀法律 事務所鑑定報告書、扣押筆錄、扣押物品清單、經濟部智慧 財產局商標資料檢索服務資料、扣押物品照片等件在卷可稽 ，此部分事實，首堪認定。
⒉被告李正邦及其辯護人固以前語置辯，惟查： ⑴又扣案如附表三編號1、4所示之物品，各據前揭商標權利人 所授權之鑑定人出具鑑定報告，且具證據能力及有特別可信 之處，業如前述。又各家鑑定報告均已確認扣案附表三編號 1、4所示之物品均為仿冒品，有前揭各鑑定報告在卷可佐（ B版卷第165～167頁、第268、273、276頁），本院審酌各商 標權人各有其判別真偽商品之標準，且為其營業秘密，本非 公眾所知，又各該受侵權之專利權利人，均為世界知名之廠 商，享有一定之商譽，為公眾所周知，又無證據可證各商標 權利人與被告李正邦有過節或宿怨，為免損及其自身商譽， 當無刻意將真品誣指為仿冒品之虞，是上開各家鑑定報告之 鑑定意見，既無明顯瑕疵之處，應認有證據力而足為採信。
基此，扣案如附表三編號1、4所示之物品應均屬仿冒附表二 編號1至3、5所示各該商標權利人商標之商品堪可認定。 ⑵又關於被告李正邦售出如附表三編號1所示之物品部分，業 據證人林邵涵於警詢中證述：105年7月21日晚上21時左右， 我本人在臉書阿邦師超級鐵粉園地線上拍賣時出價購得LV側 背包（米色帆布）1件及GUCCI長夾（米色帆布）1件，GUCCI 長夾以25000元購得，LV側背包以新台幣23500元購得。當時 拍賣官是李正邦先生。被告李正邦有說會開立鑑定保證書， 但事後沒收到保證書。商品拿到時發現材質粗糙，味道刺鼻 ，以我使用精品的經驗上，與真品材質氣味不同。內心感到 失望、十分沮喪感覺被騙。每次競標，約有2～600人在線上 ，與被告李正邦無財務糾紛或仇隙等語（D版卷第331～333 頁）及附表三編號5所示物品部分，亦據證人吳怡樺在警詢 證稱：103年10月3日下午4時左右，在臺北市信義區君悅飯 店1樓以28萬7仟5佰元購得HERMES手提包（紅色）1件。我在 購買之前就有去參加過阿邦師的拍賣會，當時被告李正邦就 有介紹他自己給在場人認識。但我跟他不認識。我在拍賣會 現場都有看到一些標語寫著（保證正品如果買到假的會以原 價10倍買回），而且我在之前在拍賣會場有看到在拍賣愛馬 士柏金包，保證之後可以原價買回，就會因為如此我才相信 。當時現場服務人員有說這是真品，也有附上LBAAC名牌精 品鑑定中心的商品鑑定保證書等語（D版卷第322～326頁） ，並據其提出鑑定保證書影本一紙在卷可參（院智訴卷1第 193～194頁）。本院審酌證人林邵涵、吳怡樺與被告李正邦 素不相識，僅是偶然間向被告李正邦購買上開商品，先前並 無糾紛或宿怨，當無甘冒誣告罪之風險，而刻意將向被告李 正邦購得之商品，以仿冒品掉包後交警方扣押，是被告李正 邦及辯護人質疑證人林邵涵、吳怡樺提供警方扣案之物並非 被告李正邦當初賣出之物，顯屬臨訟卸責之詞，難以採信。 ⑶又被告李正邦在偵查及本院準備程序中自承：阿邦師精品鑑 定股份有限公司實際負責人為我，營運項目為精品鑑定與批 發業務。財團法人中華民國精品鑑價協會理事長我是第二任 ，103年的6月開始，該協會為訓練及提供鑑定師單位，我也 是其中的訓練員之一。附表三編號1、4商品來源都是客人或 同業委託我拍賣。拍賣過程中我介紹該件商品時會告知客戶 該商品是真品並會開立鑑定保證書讓買家安心購買。阿邦師 超級鐵粉園地在105年3月由我創設、個人管理等語（偵一卷 第61～65頁、院智訴卷1第118頁），被告李正邦並著有鑑定 精品之相關著作（B版卷第252～258頁），足見被告李正邦 對於精品之鑑定有足為人師之相當能力，對於扣案如附表三
編號1、4之商品屬仿冒品當無不知之理，辯護人辯稱被告李 正邦主觀上並無故意，洵非可採。又被告李正邦於拍賣時， 以保證確為真品，如為仿冒品即加倍買回之說詞或以提供鑑 定書之方式，對競標人施以詐術，使告訴人林邵涵、吳怡樺 陷於錯誤，而交付價金，因而遂行其不法所有之意圖等情， 均堪認定。
(二)綜上所述，被告李正邦係將仿冒之附表三編號1、4之商品， 以偽作真出售，以此詐術致被害人林邵涵、吳怡樺陷於錯誤 ，因而詐得附表三編號1、4所示金額之事實甚明，被告李正 邦所辯均不足採信。從而，本案事證明確，被告李正邦上開 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及販賣仿冒商品之犯行 ，洵堪認定。基此，檢察官聲請傳喚證人蔡志偉到庭證明拍 賣物品來源為被告李正邦接洽一節，即無必要，應予駁回。三、論罪科刑之理由
(一)核被告李正邦犯罪事實欄一所為，係犯刑法第339條之4第1 項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法 第97條之販賣仿冒商標商品罪。又被告意圖販賣而陳列仿冒 商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所 吸收，不另論罪。被告以一販賣行為，同時觸犯上開2罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之以網際網 路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。核被告李正邦犯罪事實 欄二所為，係犯刑法第339條1項詐欺取財罪及商標法第97條 之販賣仿冒商標商品罪。被告以一販賣行為，同時觸犯上開 2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之以 詐欺取財罪處斷。
(二)又被告李正邦前因偽造文書、妨害自由案件，分別經臺灣高 雄地方法院判處有期徒刑4月，並經高等法院高雄分院99年 度上訴字第291號判決駁回上訴確定，及經臺灣臺北地方法 院地方法院以97年度簡字第1484號判決處有期徒刑6月確定 ，並經高等法院高雄分院99年度聲字第1616號裁定定應執行 有期徒刑8月確定，嗣於100年2月22日易科罰金執行完畢一 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（院卷第 256～257頁），是就犯罪事實欄二部分，被告於受有期徒刑 之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 核符刑法第47條第1項累犯之規定，然本院考量被告上開構 成累犯之犯行，與本件所犯罪質有別，尚無證據足以證明被 告就本案有何特別惡性之存在，益見該前案所處刑罰之反應 力非全無成效，若僅因本案之罪係於前案執行完畢後5年內 所犯即逕行加重最低本刑，顯不符罪刑相當原則（司法院大 法官釋字第775號解釋意旨參照），是就被告本案所犯，本
院認尚無加重其刑之必要，附此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李正邦碩士畢業之智識 程度，長久以來從事精品鑑定、拍賣工作，對於本案仿冒之 知名品牌，自當有所認識；且商標具有辨識商品來源功用， 權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改 良，始令該商標具有代表一定品質之效，被告李正邦以詐欺 之行徑販售仿冒商標之商品，非僅造成被害人蒙受損失，亦 侵害商標權人潛在市場利益，使民眾對商品價值判斷形成混 淆，致合法商品之信譽與品質受質疑，有礙公平交易秩序， 並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，其犯行所生 危害非輕甚明；又本案發生迄今，始終否認犯行，迄今未予 被害人洽談和解或退款，難認有何悔悟之意，此犯後態度自 應於量刑參酌；再兼衡被告李正邦所販售之仿冒商品數量及 犯罪所得，暨被告李正邦未婚、扶養2名未成年子女及65歲 母親之家庭狀況、目前從事鑑定、拍賣工作、月收入約10萬 元之生活狀況（院智訴卷2第426頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並就得易科罰金之刑，諭知易科之標準。四、沒收部分
(一)按被告李正邦為犯罪事實欄二之行為後，刑法沒收規定於 104年12月30日及105年6月22日修正公布，自105年7月1日生 效施行，沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定 有明文。是本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律 ，即修正後刑法之相關規定，合先敘明。
(二)復按商標法第98條關於沒收之規定，業於105年11月30日修 正公布，並自105年12月15日起施行，該條立法意旨略以： 「104年修正公布之中華民國刑法增訂沒收專章規定，且中 華民國刑法施行法第10條之3規定，上開刑法修正條文自105 年7月1日施行，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用，惟商標侵權物品雖非屬刑法 第38條第1項之違禁物，然其性質不宜任令在外流通，若刪 除現行條文絕對義務沒收之特別規定，回歸適用刑法規定， 為沒收時尚須確認該等物品之權利歸屬及正當事由取得等事 實，增加依職權沒收之舉證與認定程序，並可能發還所有人 而再度回流市場，將有礙取締仿冒之成效，爰維持絕對義務 沒收之規定，另配合刑法第38條用語，將『犯人』修正為『 犯罪行為人』，以資明確」等語。是修正後商標法第98條既 已明文不問仿冒商標商品是否屬於犯罪行為人所有，均沒收 之，且因商標法第98條業於刑法沒收專章施行後再度修正， 關於仿冒商標商品之沒收，商標法第98條仍應優先於刑法沒 收專章之適用。
(三)扣案之附表三編號1、4所示之物，係被告李正邦違反商標法 第97條之罪所販賣之仿冒商品，依同法第98條規定，不問屬 於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
(四)而被告李正邦販賣附表三編號1、4所示之物，因而詐取336, 000元，為被告李正邦之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規 定，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告李正邦、蘇斐鈺為男女朋友，被告李正 邦為阿邦師股份有限公司（下稱阿邦師公司）之實際負責人 ，綜理進貨、拍賣及財務等事項，蘇斐鈺為該公司副總經理 ，掌管財務及撥款權限，均以受委託拍賣商品、給付貨款為 其主要業務。詎共同或分別為下列犯行：㈠被告李正邦、蘇 斐鈺明知如附表一所示之林文俐等人委託阿邦師公司拍賣或 寄賣之如附表一所示商品，已於如附表一所示之日期成交售 出，商品成交金額並已匯入阿邦師公司之合作金庫銀行南高 雄分行0000000000000號帳戶（下稱系爭合庫帳戶），除扣 除約定之手續費及鑑定費用外，其餘之成交金額即應於次月 給付委託人。竟共同意圖為自己不法之所有，以易持有為所 有之犯意聯絡，將如附表一所示之應給付予委託人的金額挪 作他用，拒不匯予委託人，以此方式侵占為委託人保管之成 交商品價金。嗣附表一所示之委託人接獲阿邦師公司寄送之 委拍商品對帳單、手續費計算表、個人一時貿易資料申報表 等資料，得知其等委拍、寄賣之商品均已成交出售惟迄未收 受貨款，報警處理循線追查，始悉上情。㈡被告李正邦明知 如附表二編號4所示之商標名稱及圖樣、被告蘇斐鈺明知如 附表二編號1至4所示之商標名稱及圖樣，係如附表二編號1 至4所示之商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經 審定核准取得商標專用權之註冊商標，指定使用於如附表二 編號1至4所示之商品種類，現仍在商標專用權期間，任何人 非經前開商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，於同一 或類似商品使用相同或近似之商標名稱及圖樣，亦不得販賣 該等商品，被告李正邦、蘇斐鈺竟共同意圖為自己不法之所 有，基於以網際網路對公眾散布之詐欺取財及以網路方式販 賣仿冒商標商品之犯意聯絡，於附表三編號2至3所示日期， 以臉書「阿邦師超級鐵粉園地」、「阿邦師精品拍賣會」直 播拍賣時，佯稱拍賣商品均為真品云云，被告蘇斐鈺又另共 同與被告李正邦，意圖為自己不法之所有，基於以網際網路 對公眾散布之詐欺取財及以網路方式販賣仿冒商標商品之犯 意聯絡，於附表三編號1所示日期，以臉書「阿邦師超級鐵
粉園地」直播拍賣時，佯稱拍賣商品均為真品云云，分別致 如附表三編號2至3所示之范苑凌、鄧淑婷及附表三編號1所 示之林邵涵等人陷於錯誤，誤信如附表三編號1至3所示之商 品均係各商標權人所生產或授權製造之商品，而分別於如附 表三編號1至3所示日期下標購買並給付如附表三編號1至3所 示之價金。因認被告李正邦就附表編號2～3所示部分，被告 蘇斐鈺就附表三編號1～3部分均涉犯刑法第28條、第336條 第2項業務侵占、第339條之4第1項第3款之以網際網路對公 眾散布而犯詐欺取財及商標法第97條之販賣仿冒商標商品等 罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判決 可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第 4986號判決意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年 台上字第128號判例意旨足資參照。
三、公訴意旨認被告2人涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告李正邦 、蘇斐鈺及蔡嘉信等人於警詢及偵查中及如附表一各編號所 示各告訴人之指述、商品寄售單、委託業務授權書、寄售商 品對帳單、個人一時貿易資料申報表、阿邦師公司付款條件 更改通知、聲明書、存證信函各1份、阿邦師公司系爭合庫 帳戶歷史交易明細表、TT表（即委託寄賣待付款表）、LOUI SVUITTON鑑定報告、固喜歡公司鑑定報告書、香港商薈萃商 標協會有限公司鑑定證明書、貞觀法律事務所鑑定報告書、 刑事告訴狀、仿品照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服 務等資料等件為其主要論據。
四、訊據被告李正邦關於業務侵占罪部分（即起訴書犯罪事實欄
一、㈠）固坦承105年5月以前在阿邦師公司任職負責主持拍 賣會；被告蘇斐鈺則坦承105年2月以前在阿邦師公司負責擔 任拍賣客服等語，惟堅詞否認有何業務侵占之行為，被告李 正邦辯稱：105年5月以後即已離職，阿邦師公司未返還拍賣 價金與伊無關等語；被告蘇斐鈺則辯稱105年2月以後即已離 職，阿邦師公司未返還拍賣價金與伊無關等語，關於以網際 網路對公眾散布而犯詐欺取財等罪部分（即起訴書犯罪事實 欄一、㈡），被告李正邦固坦承附表三編號2之商品係由其 售出，惟堅詞否認有何公訴意旨所稱之上開犯行，辯稱：附 表三編號2之商品並非仿冒品，鑑定報告無證據能力；附表 三編號3所示商品並非由伊所售出等語；被告蘇斐鈺則堅詞 否認有何公訴意旨所稱之上開犯行，並辯稱：並未參與拍賣 ，與伊無關等語。
五、經查：
(一)關於被告2人涉犯業務侵占部分（即起訴書犯罪事實欄一、 ㈠）
⒈按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原 因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即 成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己 持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其 構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決意旨參照） 。又普通侵占與業務上侵占，僅犯罪者持有其侵占物之原因 不同，其犯罪構成要件，即不法所有之意圖及易持有他人之 財物為己有之要件，並無不同。是以，刑法第336條第2項業 務侵占罪之該當，於主觀犯意上必以具有意圖為自己或第三 人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更 持有之意為不法所有之意，始足當之。
⒉查被告李正邦於105年5月後離開阿邦師公司，離開後由蔡嘉 信為公司負責人實際掌管業務等情，業據證人蔡嘉信在偵訊 及本院結證屬實（院智訴卷2第141～144頁）；又被告蘇斐 鈺於105年2月後離開阿邦師公司，亦經證人蔡嘉信在本院結 證屬實（院智訴卷2第144頁），並有張玉霜在偵查中結證稱 ：被告蘇斐鈺經手阿邦師公司財務出款核准權限期間為103 年2月到105年2月止等語（他卷第15頁），足證被告李正邦 於105年5月以後，被告蘇斐鈺105年2月以後，均已未參與阿 邦師公司之財務，於此之後，附表一各委託人與阿邦師公司 間關於拍賣剩餘價金返還之爭議，洵難認與被告2人仍有關 聯，合先敘明。
⒊又被告李正邦在本院供承：根據委託人簽給阿邦師公司之「 委託業務授權書」，有分「委賣」及「寄賣」，委託拍賣是
賣出後我們收取實際成交價15％做為手續費（不一定要扣除 鑑定費，如果需要我們鑑定的話，則需要扣除鑑定費），寄 賣是委託人給我們底價，比如底價1萬元，不管我們賣出價 格，只要給委託人1萬元，其餘為公司收走。委託拍賣就是 實際成交多少收15％，寄賣則不收15％，但兩者均有要收鑑 定費的問題。阿邦師公司受託後，拍賣後所得價金由拍定人 先匯入阿邦師公司系爭合庫帳戶，扣除鑑定費、手續費或底 價後，再匯款給委賣人或寄賣人，「商品交易同意書」跟「 委託業務授權書」是一樣的文件，只是名稱不同，只是在不 同時期有不同的名稱而已（院智訴卷2第15～18頁），核與 證人蔡嘉信在本院證述相符（智訴卷2第144～147頁），並 有附表一所示各委託人所簽署之「商品交易同意書」跟「委 託業務授權書」在卷可佐，堪信為實。基此，附表一所載各 委託人曾簽給阿邦師公司之委託業務授權書或商品交易同意 書，而成立「寄賣」或「委賣」之契約關係，委由阿邦師公 司拍賣。不論「寄賣」或「委賣」，拍賣後所得價金由拍定 人先匯入阿邦師公司系爭合庫帳戶，再依上開所簽文件約定 扣除鑑定費手續費（或底價後）後再匯款給委賣人或寄賣人 。是按委託人與阿邦師公司間上開簽訂之契約，性質上應為 民法之委任契約（最高法院107年度台上字第1860號判決意
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