臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第127號
109年4月20日辯論終結
原 告 海軍一六八艦隊
代 表 人 張獻瑞
訴訟代理人 陳湘菱
陳尚偉
蘇耿德
被 告 羅紹賢
黃雅惠
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、被告乙○○應給付原告新臺幣陸萬柒仟壹佰陸拾陸元，及自 民國一百零九年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。如對被告乙○○之財產為強制執行而無 效果時，由被告甲○○給付。
二、訴訟費用由被告乙○○負擔。如對被告乙○○之財產為強制 執行而無效果時，由被告甲○○給付之。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告原係向臺灣新竹地方法院提起行政訴訟，惟經該院 108 年度簡字第33號志願士兵不適服現役賠償辦法事件（下 稱108 年度簡字第33號事件）受理，並移轉至本院管轄，合 先敘明。
二、本件被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日 到場，依行政訴訟法第236 條、第218 條等規定準用民事訴 訟法第385 條第1 項前段、第386 條等規定，且無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
三、按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、 …二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。… 」行政訴訟法第111 條第3 項第2 款定有明文。經查，本件 原告起訴之聲明原為：「一、被告應連帶給付原告新臺幣（ 下同）67,166元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算利息。二、訴訟費用由被告負擔。」，惟 因依被告乙○○就本件賠償款於民國107 年8 月27日簽立分
期償還協議書，並由被告甲○○擔任保證人，此有原告不適 服志願士兵現役賠償分期償還協議書1 份（下稱分期償還協 議書，見108 年度簡字第33號事件卷第37頁）附卷可稽，被 告甲○○僅為普通保證人，並非連帶保證人。準此，原告於 本院109 年4 月20日言詞辯論期日當庭更正其訴之聲明為： 「一、被告乙○○應給付原告新臺幣6 萬7166元，及自本起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。如對被告乙○○之財產為強制執行而無效果時，由 被告甲○○給付。二、訴訟費用由被告乙○○負擔。如對被 告乙○○之財產為強制執行而無效果時，由被告甲○○給付 之。」經核原告上開訴之聲明變更係基於同一原因事實，其 請求之基礎事實不變，是依上揭法律規定，應予准許。貳、實體方面：
一、事實概要：
被告乙○○於105 年11月16日經核定轉服志願役士兵，依志 願士兵服役條例第6 條之規定，至少應服役期4 年，始可退 伍而免賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇 (本俸、加給) ，惟被告乙○○因其個人因素申請不適服志 願士兵，經國防部海軍司令部以107 年8 月27日國海人管字 第0000000000號令（下稱海軍司令部107 年8 月27日令）， 核定被告乙○○自107 年9 月1 日零時不適服志願士兵解除 召集退伍生效，並依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第2 條、第3 條規定，被告乙○○應服法定役期48個月，尚餘法 定役期26個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之 比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共67,166元。被告乙 ○○就上揭賠償款於107 年8 月27日簽立分期償還協議書， 並由被告甲○○擔任保證人。惟被告等2 人均未償還上揭賠 償款，且經原告催繳未果，迄今仍未繳款。於是原告依行政 訴訟法第8 條第1 項規定提起本件給付之訴。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：被告乙○○於105 年11月16日經核定轉服志願 役士兵，依志願士兵服役條例第6 條之規定，至少應服役 期4 年，始可退伍而免賠償自核定起役之日起所受領之志 願士兵3 個月待遇( 本俸、加給) ，惟被告乙○○因其個 人因素申請不適服志願士兵，經海軍司令部107 年8 月27 日令，核定被告乙○○自107 年9 月1 日零時不適服志願 士兵解除召集退伍生效，並依「志願士兵不適服現役賠償 辦法」第2 條、第3 條規定，被告乙○○應服法定役期48 個月，尚餘法定役期26個月未服，核算被告應依尚未服滿 現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共
67,166元。被告乙○○就上揭賠償款於107 年8 月27日簽 立分期償還協議書，並由被告甲○○擔任保證人。惟被告 等2 人均未償還上揭賠償款，且經原告催繳未果，迄今仍 未繳款。於是原告依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起本 件給付之訴。
（二）聲明：如主文所示。
三、被告方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明及答辯。
四、本院的判斷：
（一）按志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條規定：「（第1 項 ）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服 滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績 丙上以下。二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。 三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申 請不適服現役。（第2 項）志願士兵接受基礎訓練，或徵 集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志 願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行 甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代 理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時 ，連帶負責賠償。（第3 項）前項志願書及保證書應載明 發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人 兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權 責機關）永久保存。同法第3 條第1 項、第2 項：「（第 1 項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理 人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役 最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士 兵3 個月待遇（本俸、加給）。（第2 項）未服滿現役最 少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計 。」同法第4 條第1 項規定：「依前條應賠償之金額，由 權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。賠 償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納 全數賠償金額。」依上開法律關係可知，在行政契約關係 中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規 定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約 當事人之部分契約自由而維護公益。是本件被告乙○○是 志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契 約，上揭志願士兵不適服現役賠償辦法等法律規定，即係 立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制原告之國家軍 事機關與被告乙○○間之行政契約之部分契約自由而維護 公益。故本件應屬於行政訴訟法第8 條第1 項但書規定：
「因公法上契約發生之給付」事件，原告自得依上揭法律 規定，提起本件行政給付訴訟。
（二）經查，原告主張被告乙○○於105 年11月16日轉服志願役 士兵生效，分發至原告單位服役，並自生效日起須服現役 4 年，嗣被告乙○○因其個人因素申請不適服志願士兵， 經海軍司令部107 年8 月27日令，核定被告乙○○自107 年9 月1 日零時不適服志願士兵解除召集退伍生效之事實 ，此有海軍司令部107 年8 月27日令附卷可稽（見108 年 度簡字第33號事件卷第27頁），堪信為真實。（三）次查，被告乙○○於105 年11月16日轉服志願役士兵生效 ，嗣經海軍司令部107 年8 月27日令，核定被告乙○○自 107 年9 月1 日零時考核不適服志願士兵解除召集退伍生 效，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條規定，被告乙 ○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定 起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加 給），而被告乙○○應服法定役期為48個月，尚餘法定役 期26個月未服，核算被告乙○○應依尚未服滿現役最少年 限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計67,166元 之事實，業據原告陳明並提出海軍司令部志願士兵不適服 賠償金額名冊1 份為證附卷可稽（見108 年度簡字第33號 事件卷第31頁），堪信為真實。是原告依據上揭法律關係 ，請求被告乙○○賠償給付尚未清償之67,166元，即屬於 法有據，為有理由，應予准許。
（四）又按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之 責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立 ，以法律有規定者為限」、「稱保證者，謂當事人約定， 一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之 契約」、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行 而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，為民法第272 條 、第739 條、第745 條分別定有明文。又按行政程序法第 149 條之規定，前述民法規定於行政契約自有準用。經查 ，被告甲○○係被告乙○○之母親，並同意擔任被告乙○ ○之保證人，惟被告甲○○於分期償還協議書（見108 年 度簡字第33號事件卷第37頁）僅為普通保證人，但未有連 帶保證之約定，則被告甲○○依民法第745 條之規定，應 享有先訴抗辯權，是原告應在其對被告乙○○之財產強制 執行而無效果之後，始得向被告甲○○請求給付。（五）原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之部分： 1、按行政程序法第149 條規定：「行政契約，本法未規定者
，準用民法相關之規定。」，民法第203 條規定：「應付 利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五。」同法第229 條第2 項規定：「給付無確 定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未 為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而 送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之 行為者，與催告有同一之效力。」同法第233 條第1 項規 定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其 約定利率」。
2、經查，本件被告乙○○是志願服兵役，而與原告國家軍事 機關成立志願服兵役之行政契約，是本件原告請求被告乙 ○○賠償給付尚未清償之67,166 元，依行政程序法第149 條規定，行政契約得準用民法相關之規定。又本件原告對 於被告之請求係屬於支付金錢為標的，依民法第233 條第 1 項前段規定，原告併得請求依民法第203 條規定之法定 利率計算之遲延利息，且本件給付並無確定期限，依民法 第229 條第2 項規定，原告自得請求自本件起訴狀繕本送 達至被告乙○○翌日起之遲延利息，而本件起訴狀繕本係 於109 年1 月10日寄存送達予被告乙○○，此有本院送證 書1 份附卷可稽( 見本院卷第12頁) ，依行政訴訟法第73 條第3 項規定，自寄存之日起，經10日即自109 年1 月20 日發生效力。故本件原告請求被告乙○○給付尚未清償之 67,166元，及自起訴狀繕本送達生效翌日即109 年1 月21 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息； 如對被告乙○○之財產為強制執行而無效果時，由被告甲 ○○給付，為有理由，應予准許。
（六）綜上所述，原告基於行政契約及志願士兵不適服現役賠償 辦法第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項等規定，及行政 程序法第149 條、民法第203 條、第229 條第2 項等規定 ，請求被告乙○○給付67,166元，及自109 年1 月21日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息；以及 基於行政契約準用民法第739 條、第745 條等保證契約規 定，請求如對被告乙○○之財產強制執行而無效果時，由 被告甲○○給付，均屬於法有據，應予准許。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必 要，一併說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 盧佳莉