臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1127號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 章漢民
選任辯護人 王道元律師（法扶律師）
被 告 高良賢
選任辯護人 徐建弘律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第20839 號、第21700 號、第23902 號），本院判決
如下：
主 文
章漢民販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表編號㈡所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號㈥所示之物沒收。
高良賢共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案如附表編號㈦所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、章漢民與高良賢均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所 規定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟為下列犯行：㈠、章漢民意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，先於民國 108 年6 月27日下午5 時13分許至同日晚間6 時18分許間， 持用其所有之門號0000000000號行動電話與黎偉多所持用之 門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定以新臺幣（下同 ）6,000 元，由章漢民販賣甲基安非他命1 包（4 克）予黎 偉多，雙方合意達成後，章漢民再於同日晚間7 時至8 時許 間某時，將上開甲基安非他命送至黎偉多位在桃園市○○區 ○○街0 段00巷00號之住處內，並當場向黎偉多收取6,000 元價金後離去，而獲有利潤。
㈡、章漢民與高良賢竟意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之 犯意聯絡，先由章漢民於108 年6 月28日晚上6 時28分許， 持用其所有之門號0000000000號行動電話與黎偉多所持用之 門號0000000000號行動電話聯絡，並約定以4,500 元，販賣 甲基安非他命3 包（每包約1.2 克，合計共3.6 公克）予黎 偉多，雙方合意達成後，章漢民再於同日晚間6 時35分許，
以其持用之門號0000000000號行動電話與高良賢持用之門號 0000000000號行動電話聯絡，轉知高良賢有關上開毒品交易 資訊，復由高良賢至黎偉多位在桃園市○○區○○街0 段00 巷00號住處內，當場交付上開毒品，並向黎偉多收取4,500 元價金後離去，而獲有利潤。
二、嗣於108 年7 月25日上午9 時許，為警持本院核發之搜索票 ，至章漢民位在桃園市○○區○○街000 巷0 號住處，扣得 海洛因2 包（合計淨重2055公克，詳附表編號㈠）、甲基安 非他命1 包（毛重0.8670公克，詳附表編號㈡）、吸食器1 組（詳附表編號㈢）、夾鏈袋2 包（詳附表編號㈣）及行動 電話2 支（門號0000000000號、門號0000000000號，詳附表 編號㈤、㈥）等物品。
三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局移送 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案檢察官、 被告二人及其等之辯護人於本院準備程序時，就本判決所引 用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（108 年 度訴字第1127號卷，下稱訴字卷，第241 、252 頁），亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障 ，故上開證據資料均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依
刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告二人及其等之辯護人對此部分之證據能力 亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠、上揭事實，業據被告章漢民、高良賢分別於警詢、偵訊、本 院訊問時、準備程序及審理中均坦承不諱（108 年度偵字第 00000 號卷，下稱偵字第20839 號卷，第3 至9 、43至44頁 ；108 年度偵字第21700 號卷，下稱偵字第21700 號卷，第 5 至13、67至69頁；108 年度偵字第23902 號卷，下稱偵字 第23902 號卷，第13至26、28至43頁；108 年度聲羈字第47 1 號卷，下稱聲羈字第471 號卷，第149 至151 頁；108 年 度聲羈字第505 號卷，下稱聲羈字第505 號卷，第45至49頁 ；訴字卷，第237 至244 、249 至255 頁），核與證人黎偉 多於警詢及偵訊時之證述（偵字第20839 號卷，第45至47、 64、63、66至67、70至72、144 至145 、150 至152 、91至 92、102 至103 、15至157 頁；偵字第23902 號，第53至58 頁）大致相符，復有宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄、通訊監察譯文、扣押物品目錄表、現場照片、宜蘭 縣政府警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告 單、通聯調閱查詢單、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊查獲 毒品案件嫌犯通聯紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室10 8 年8 月19日調科壹字第10823017950 號鑑定書、慈濟大學 濫用藥物檢驗中心108 年8 月5 日慈大藥字第000000000 號 鑑定書（偵字第20839 號卷，第12至14、17至27、118 、12 2 頁；偵字第21700 號卷，第15頁、偵字第23902 號卷，第 45、59至62、71至103 頁）在卷可稽，足認被告二人之自白 與真實相符，上情自堪認定。
㈡、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。 另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易
，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被 告二人均為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取 締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重 刑之極大風險而為之，從而，堪認被告二人主觀上具有營利 之意圖無訛。
㈢、綜上，本案事證明確，被告二人上開犯行均堪以認定，俱應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告章漢民就事實欄一、㈠、㈡所為，被告高良賢就事實 欄一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。被告二人就前開犯行，因販賣而持有第二 級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論 罪。
㈡、被告二人就事實欄一、㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈢、被告章漢民所犯前開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈣、高良賢前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度 桃簡字第1085號判處有期徒刑5 月確定，並於104 年8 月18 日縮短刑期假釋交付保護管束，復於105 年6 月13日保護管 束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累 犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋所示，觀諸卷附之本院 被告前案紀錄所示，被告前已因上開違反毒品危害防制條例 案件經法院論罪科刑，於本案又再犯相同罪質之罪，顯見被 告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重， 亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身 自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進 而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀， 認其對刑罰反應力薄弱，而應依刑法第47條第1 項規定予以 加重其刑。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯
自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號 、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告二人於偵 查及本院審理時，均已就所涉販賣第二級毒品之犯行（被告 章漢民所犯事實欄一、㈠、㈡部分；被告高良賢所犯事實欄 一、㈡部分）自白無訛，是被告章漢民所犯二次之販賣第二 級毒品罪、被告高良賢所犯販賣第二級毒品罪，皆應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑，又被告高 良賢就其所犯販賣第二級毒品部分，同時有刑之加重與減輕 事由，爰先加後減之。
㈥、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規 定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕， 為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊 事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。 又刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有 其他法定減輕之事由者，依刑法第60條之規定，自係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院10 6 年度台上字第384 號判決意旨參照）。本案被告二人知甲 基安非他命使用後容易成癮濫行施用，對施用者身心造成傷 害，易致社會之其他犯罪問題，又被告二人前已有毒品前科 （被告章漢民之毒品前科於本案未構成累犯），仍未思悔悟 ，猶為本案犯行，更助長毒品氾濫，有害他人身心健康，復 無任何足以引人憐憫之內情，客觀上甚難引起一般同情；況 立法者已因販賣毒品之態樣多端，給予較大之量刑範圍，並 搭配各項減刑事由，供法院依具體情節予以應用，苟於法定 刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品 來源，使國民遠離毒害之國家刑事政策，故難認合於刑法第 59條之旨，而逕予本條酌減其刑。
㈦、爰審酌被告二人深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及 社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需 ，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍販賣第二級毒品
甲基安非他命以牟利，助長吸食毒品之氾濫，危害社會治安 及善良風氣，所為非是，守法觀念顯有欠缺，所為應予非難 ，惟審酌被告二人犯後均已坦承全部犯行，尚見悔意，復兼 衡其等之素行、犯罪動機、目的、手段、分工方式，其等二 人之生活狀況、智識程度及販賣毒品之次數、對象、所得利 益等一切情狀，對被告二人分別量處如主文所示之刑及沒收 ，並就被告章漢民之部分定其應執行刑，以示懲儆。三、沒收：
㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案之附表 一編號㈡所示之甲基安非他命1 包，係本案非法販賣後而剩 餘之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，諭知沒收銷燬，又包裹上揭第二級毒品之外包裝袋 1 只，袋上仍殘留微量第二級毒品而無法將之完全析離，則 該外包裝袋，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，併宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存 在，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關 係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止 犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯 罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立 法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障 人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分， 對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵 罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有 關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正 犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責 原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本 無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複 諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本 院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪 工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同 正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追 徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權 者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人 ，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒
收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年台上字第1001號刑事 判決意旨參照）。經查：
１、扣案如附表編號㈥示之行動電話1 支，係被告章漢民所有， 並用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之物，業據被告章漢民 供承在卷（偵字第20839 號卷，第6 頁），且無刑法第38條 之2 第2 項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，對被告章漢民部分諭知沒收。又本案查無證據可證 被告高良賢對於附表編號㈥示之行動電話有何事實上處分權 ，爰不對被告高良賢諭知沒收。
２、未扣案如附表編號㈦所示之行動電話1 支，係被告高良賢所 並用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之物，業據被告高良賢 供承在卷（偵字第21700 號卷，第10頁背面），且無刑法第 38條之2 第2 項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定諭知沒收。然因上開物品未據扣案，應依刑法第 38條第4 項規定，對被告高良賢部分併諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本案查無證據可 證被告章漢民對於附表編號㈦示之行動電話有何事實上處分 權，爰不對被告章漢民諭知沒收或追徵其價額。㈢、另扣案如附表編號㈠、㈢、㈣、㈤所示之物，依卷附資料亦 查無與被告章漢民為本件販賣第二級毒品罪有何關連，爰不 諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 李思緯
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附表：
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│編號│物品名稱 │數量│所有人│沒收依據 │備註 │
├──┼───────────────────────────┼──┼───┼──────────┼───────────┤
│ ㈠ │海洛因（2 包，合計淨重2.55公克，驗餘淨重2.55公克，空包│2包 │章漢民│不予沒收 │與本案無關 │
│ │裝總淨重0.50公克，純度56.96 ％，純質淨重1.45公克） │ │ │ │ │
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│ ㈡ │甲基安非他命（晶體1 包，毛重0.8670公克，取樣0.0074公克│1包 │章漢民│毒品危害防制條例第18│鑑驗結果為第二級毒品甲│
│ │，驗餘含袋毛重0.8596公克） │ │ │條第1 項前段 │基安非他命 │
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│ ㈢ │毒品吸食器 │1支 │章漢民│不予沒收 │與本案無關 │
├──┼───────────────────────────┼──┼───┼──────────┼───────────┤
│ ㈣ │夾鏈袋 │2包 │章漢民│不予沒收 │與本案無關 │
├──┼───────────────────────────┼──┼───┼──────────┼───────────┤
│ ㈤ │門號0000000000號行動電話 │1支 │章漢民│不予沒收 │與本案無關 │
├──┼───────────────────────────┼──┼───┼──────────┼───────────┤
│ ㈥ │門號0000000000號行動電話 │1支 │章漢民│毒品危害防制條例第19│ │
│ │ │ │ │條第1 項 │ │
├──┼───────────────────────────┼──┼───┼──────────┼───────────┤
│ ㈦ │門號0000000000號行動電話 │1支 │高良賢│毒品危害防制條例第19│ │
│ │ │ │ │條第1 項 │ │
└──┴───────────────────────────┴──┴───┴──────────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具