臺灣新竹地方法院民事簡易判決 109年度竹簡字第137號
原 告 劉陳新妹
郭慧娟
共 同
訴訟代理人 葉天昱律師
被 告 林金治
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109 年4 月21
日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告劉陳新妹所有坐落如附表一所示土地及原告郭慧娟所有坐落如附表二所示之土地於民國五十七年一月二十六日設定登記，共同擔保債權總額新臺幣參萬元、設定權利範圍十分之一之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：如附表一、二所示之土地於民國57年1 月26 日共同以權利範圍10分之1 設定抵押權（下稱系爭抵押權） 共同擔保債權總額新臺幣（下同）3 萬元，嗣後原告劉陳新 妹於79年11月29日以買賣原因繼受取得如附表一所示土地所 有權，權利範圍各為10分之2 ；原告郭慧娟於103 年8 月4 日以贈與原因繼受取得如附表二所示之土地所有權，權利範 圍各為10分之2 。惟查，系爭抵押權存續期間自57年1 月1 日起至57年6 月30日止，均未積欠任何債務。縱認有系爭抵 押權所擔保之債權存在，然未約定清償期日，系爭抵押權所 擔保之債權，其請求權已罹於15年時效而消滅，而被告於所 擔保債權時效完成後，亦早已逾5 年未實行抵押權，其抵押 權業已消滅，爰依民法第767 條規定請求將系爭抵押權設定 登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1 項所示。二、被告經合法通知並未到場爭執，或提出書狀作何聲明或陳述 。
三、原告主張如附表一、二所示之土地於57年1 月26日以訴外人 鄭紹棠為設定義務人共同以權利範圍10分之1 設定抵押權共 同擔保債權總額3 萬元予被告，嗣原告劉陳新妹於79年11月
29日以買賣原因繼受取得如附表一所示土地所有權，權利範 圍各為10分之2 ；原告郭慧娟於103 年8 月4 日以贈與為原 因繼受取得如附表二所示之土地所有權，權利範圍各為10分 之2 之事實，有土地登記謄本、土地登記簿在卷可稽。四、原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，被告自應就抵押債 權存在之事實負證明之責。茲被告於言詞辯論期日前相當時 期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀 以資抗辯，堪認原告前開主張為真實。
五、按普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債 權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押 權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參 照）。復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請 求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其 所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明 文。系爭抵押權並無擔保之債權存在，已如前述，惟形式上 存在且公示周知之系爭抵押權登記資料，核屬對於系爭不動 產所有權之妨害。則原告依民法第767 條第1 項規定，請求 被告塗銷系爭抵押權登記，當屬有據。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押所擔保債權不存在，依民法第 767 條第1 項規定，請求被告應將如附表一、二所示土地之 系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又本 件原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即係請求命被 告為塗銷抵押權之意思表示，此於判決尚未確定，固無執行 之可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為 塗銷抵押權之意思表示，亦無待執行，是本件非假執行之執 行標的，自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職 權宣告假執行之問題，附此敘明。
七、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌 後，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論駁，附此敘明 。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第385 條第1 項前段、第78條、第389 條第1 項第3 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
新竹簡易庭 法 官 邱玉汝
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
書記官 陳筱筑
附表一：
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│編│ 土地標示 │ │ │ │ │
│號├───┬────┬──┬──┤地號│面積（平方公尺）│權利範圍│所有權人│
│ │ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│ │ │ │ │
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│1 │新竹縣│寶山鄉 │二坪│ │29 │8,090.75 │10分之2 │劉陳新妹│
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│2 │新竹縣│寶山鄉 │二坪│ │32 │12,946.66 │10分之2 │劉陳新妹│
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附表二：
┌─┬──────────────┬──┬────────┬────┬────┐
│編│ 土地標示 │ │ │ │ │
│號├───┬────┬──┬──┤地號│面積（平方公尺）│權利範圍│所有權人│
│ │ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼──┼──┼──┼────────┼────┼────┤
│1 │新竹縣│寶山鄉 │二坪│ │37 │1,879.93 │10分之2 │郭慧娟 │
├─┼───┼────┼──┼──┼──┼────────┼────┼────┤
│2 │新竹縣│寶山鄉 │二坪│ │40 │11.69 │10分之2 │郭慧娟 │
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│3 │新竹縣│寶山鄉 │大雅│ │137 │7,388.06 │10分之2 │郭慧娟 │
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