臺灣新竹地方法院民事判決 108年度簡上字第106號
上 訴 人 徐茂鑑
訴訟代理人 徐明鈺
徐明炎
被 上訴人 徐筆霖
訴訟代理人 姜震律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國108年10月2日
本院竹北簡易庭108年度竹北簡字第179號第一審判決不服提起上
訴，本院於民國109年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣新竹縣○○鄉○○○段000000地號土 地（下稱系爭土地）為兩造與其他共有人共有，作道路用地 供通行使用，惟上訴人未經其他全體共有人同意，無權占用 系爭土地如原審判決附圖所示紅色實線部分面積21平方公尺 、A部分面積1平方公尺、B部分面積1平方公尺，侵害被上訴 人及其他全體土地共有人之所有權，又依本院107年度重訴 字第23號分割共有物事件於民國107年2月2日勘驗測量筆錄 所載，系爭土地道路附近有1層磚造倉庫，為上訴人搭蓋使 用，此為上訴人於該案不爭執而自認，且係該件判決理由所 認定之事實，是該等地上物確屬上訴人所有，爰依民法第 767條第1項、第821條規定提起本件訴訟等語。並聲明：上 訴人應將坐落系爭土地如原審判決附圖所示紅色實線部分面 積21平方公尺之一層磚造矮房建物、A部分面積1平方公尺之 小水槽、B部分面積1平方公尺之小水槽拆除，並將該土地返 還被上訴人及全體共有人。
二、上訴人則以：原審判決附圖所示紅色實線建物為70幾年前由 兩造曾曾祖父所建造，屬全體繼承人公同共有，該未保存登 記建物之事實上處分權不屬於上訴人，又本院107年度重訴 字第23號案件於107年2月2日至現場履勘測量時，上訴人訴 訟代理人徐明炎當時在場就算有說該建物是上訴人的，也無 法證明此為上訴人之財產等語，資為抗辯等語，並聲明請求 駁回其訴。
三、原審判決認定，系爭土地為兩造與其他共有人共有，上訴人 所有如原審判決附圖所示紅色實線部分面積21平方公尺之一 層磚造矮房建物、A部分面積1平方公尺之小水槽、B部分面 積1平方公尺之小水槽乃無權占用系爭土地，且本院107年度
重訴字第23號分割共有物事件107年2月2日勘驗測量筆錄已 記載上開建物為上訴人所有，上訴人空言辯稱系爭建物已經 70幾年，係兩造曾曾祖父所建造，屬全體繼承人公同共有， 上訴人無事實上處分權云云，未舉證以實其說，不足採信。 並據此判決上訴人將坐落系爭土地如原審判決附圖所示紅色 實線部分面積21平方公尺之一層磚造矮房建物、A部分面積1 平方公尺之小水槽、B部分面積1平方公尺之小水槽拆除後， 將該土地返還被上訴人及全體共有人，並依職權宣告假執行 。
四、上訴人對原審判決聲明不服，其上訴理由除與原審之陳述相 同者外，另主張略以：兩造先祖遺留三個豬舍，分家後如原 審判決附圖所示紅色實線建物為上訴人分得之豬舍，此建物 並非上訴人所興建，應為三房所共有，上訴人並無事實上處 分權等語，並聲明：原判決廢棄，被上訴人之訴及假執行之 聲請駁回。被上訴人之抗辯除與原審相同外，另略以：原審 判決附圖所示紅色實線建物為上訴人所興建之豬舍，A、B部 分為附屬於豬舍之水槽，為上訴人所有，且本件上訴人之訴 訟代理人於本院107年度重訴字第23號分割共有物事件107年 2月2日履勘測量時亦明確表示原審判決附圖所示紅色實線建 物為上訴人所有，則上訴人確實有事實上處分權等語，資為 抗辯。並聲明請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
(一)新竹縣○○鄉○○○段000000地號土地（即系爭土地）為兩 造及其他共有人共有。
(二)原審判決附圖所示紅色實線面積21平方公尺之一層磚造矮房 建物、A部分面積1平方公尺小水槽、B部分面積1平方公尺小 水槽目前坐落在系爭土地上。
六、得心證之理由：
(一)被上訴人主張系爭土地為兩造及其他共有人共有，而原審判 決附圖所示紅色實線面積21平方公尺之一層磚造矮房建物、 A部分面積1平方公尺小水槽、B部分面積1平方公尺小水槽目 前坐落在系爭土地等情，業據提出系爭土地登記謄本、現場 照片為佐（見原審卷第21至25頁），並經原審會同兩造至現 場勘驗，及囑託新竹縣新湖地政事務所就上開地上物占用系 爭土地之位置及面積進行測量屬實，有本院勘驗測量筆錄、 新竹縣新湖地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷 第53至55頁、第101至103頁），上情且兩造所不爭執，堪信 該部分事實為真。
(二)按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上 處分權之人，方有拆除之權限；請求拆屋返還土地之訴，除
應以現占有該物之人為被告外，尚須現在占有該物之人有事 實上之處分權，否則要不得本於物上請求權，對之請求拆屋 並返還土地（最高法院102年度台上字第2053號判決、臺灣 高等法院88年度上字第630號判決意旨參照），是土地所有 人訴請拆除地上物及返還土地者，應以對該地上物有拆除權 之人為對象。經查：
１、兩造均為本院107年度重訴第23號分割共有物訴訟之當事人 ，該案於107年2月2日會同兩造至現場履勘土地現況時，業 經到場當事人確認系爭土地道路附近有一層樓磚造建物，該 建物為上訴人搭蓋使用，並經到場之上訴人訴訟代理人徐明 炎、徐明鈺當場簽名確認無誤，有勘驗測量筆錄可參（見原 審卷第65至67頁），上訴人復自承前案該勘驗筆錄所記載道 路旁附近一層磚造建物即為本件爭執之建物（見本院卷第 132頁），足見前案上開勘驗筆錄所載之一層樓磚造建物， 即為坐落系爭土地如原審判決附圖所示紅色實線建物，則上 訴人於前案即已自承該建物為其所有及為其所使用一節，堪 以認定。再查，原審判決附圖所示A、B所示小水槽之位置緊 鄰該紅色實線建物，此據兩造提出照片足憑（見本院卷第 136頁、第145至151頁），兩造復均自承紅色實線建物原作 為豬舍使用等情（見本院卷第132至133頁），則由該2小水 槽與原豬舍之位置緊鄰之情狀觀之，被上訴人所辯原審判決 附圖所示A、B小水槽為該豬舍餵豬放置餿水所用一情，應與 實情相符，則上開2小水槽與原豬舍本體同屬一人所有，應 堪認定，從而，被上訴人所辯原審判決附圖所示紅色實線建 物及A、B之小水槽均為上訴人所有，應屬有據。２、上訴人雖主張上開建物及地上物為兩造曾曾祖父早年所興建 ，於分家前即已存在，並非其個人所興建，且上開建物未辦 保存登記，其無法取得所有權等情，並提出62年、80年、91 年空照圖為佐（見本院卷第153至155頁）。惟按未經保存登 記之建物，雖因無法辦理所有權移轉登記，依民法第758條 規定，其所為讓與所有權之法律行為並不發生所有權移轉之 效力，受讓人無法取得該不動產建物之所有權，但受讓人與 讓與人間如無相反之約定，通常應認為讓與人已將其對該不 動產建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定同此見解），則未辦理保存登記之建 物雖無法登記，仍可透過移轉占有或分割取得事實上處分權 ，是縱上訴人主張原審判決附圖所示紅色實線建物於分家前 即已存在一節為真，然上訴人既已自承分家後該豬舍係分給 上訴人，其後亦係由上訴人實際使用（見本院卷第132頁） ，即足認分家後上訴人已取得上開建物及地上物之事實上處
分權，揆諸上揭說明，事實上處分權人即上訴人自有拆除上 開建物及地上物之權限，則被上訴人以上開建物及地上物之 事實上處分權人即上訴人為本件請求之對象，於法自無不合 ，上訴人主張其無權拆除上開建物及地上物，即非可採。(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項 前段及中段、第821 條分別定有明文。又按以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在 之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無 權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理 由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨可資參照）。 查上訴人為原判決附圖所示紅色實線建物及附圖所示A、B小 水槽之事實上處分權人，業如前述，上訴人就其有何占用系 爭土地之合法權源，未能提出任何證據以實其說，應認其所 有之上開建物及地上物無權占用系爭土地，則被上訴人基於 系爭土地所有權人之地位，訴請上訴人拆除上開建物及地上 物後，將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，即屬有據 。
七、綜上所述，被上訴人為系爭土地之共有人，而上訴人所有如 原審判決附圖所示紅色實線一層建物及A、B部小水槽無權占 用系爭土地，原審判決認上訴人應拆除上開建物及地上物後 ，將該土地返還被上訴人及系爭土地全體共有人，並依職權 宣告假執行，於法即無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋 庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 林南薰
法 官 林麗玉
法 官 林宗穎
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 嚴翠意