臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第384號
原 告 陳丕哲
原 告 楊德雄
共同送達代收人 周月卿
上列2 人
訴訟代理人 洪三財律師
原 告 楊武雄
原 告 楊今玲
被 告 沈大仁
訴訟代理人 林素梅
被 告 陳乖巧
共 同
訴訟代理人 蔡政憲律師
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國109年4月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
坐落新北市○○區○○段000地號土地上，權利人被告沈大仁（登記日期：民國90年1月19日、收件字號：重登字第014190號、登記原因：贈與、權利範圍1/2、設定權利範圍85.95平方公尺。）及權利人被告陳乖巧（登記日期：民國96年12月17日、收件字號：重登字第296441號、登記原因：繼承、權利範圍1/2、設定權利範圍85.95平方公尺。）之地上權應予終止。被告沈大仁、被告陳乖巧應各將前項所示之地上權登記塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔5/10、原告陳丕哲負擔4/10、餘由原告楊德雄負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：
㈠按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未 追加者，視為已一同起訴；法院為前項裁定前，應使該未起 訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1項、第 2項定有明文。本件原告陳丕哲、楊德雄（下稱原告2人）就 其等與楊武雄、楊今玲共有坐落新北市○○區○○段000號 土地（下稱系爭土地）對被告提起之本件塗銷地上權等訴訟 ，並主張：肇於本件起訴關於備一聲明第1項、備二聲明第1
、2項部分，需系爭土地全體共有人共同依民法第833條之1 規定請求法院終止其地上權、定地上權存續期間及依民法第 835條之1第1項規定請求調整地租，前開3項聲明對於系爭土 地其餘共有人即追加原告楊武雄、楊今玲（下稱追加原告2 人）有必須合一確定而應共同起訴，因其等未予理會為由， 依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請命該未起訴之人追加 為原告。經本院於民國108年7月3日將起訴狀繕本送達追加 原告2人，未據其等表明同意追加為原告。再於同年8月12日 發函通知其等就聲請人聲請追加原告一事於函5日內向本院 表示意見，其等於108年8月15日收受後，迄未回覆，認原告 2人前開聲請並無不合，而於108年10月24日裁定命追加原告 2人於5日內追加為原告。追加原告2人於108年10月29日收受 裁定後逾期未為追加聲請，依民事訴訟法第56條之1之規定 ，應視為業已一同起訴，合先敘明。
㈡按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；前項規 定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。 但法律別有規定者，依其規定，民事訴訟法第182條第1、2 項分別定有明文。又民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定 之法律關係是否成立或行政處分是否無效或違法為先決要件 者，始應由認定先決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁 判或決定，以該確定裁判或決定所認定之事實作為民事法院 裁判時認定事實之基礎。若行政爭訟程序之法律關係是否成 立及行政處分是否無效或違法，並非民事訴訟之先決問題， 則民事法院即毋庸停止訴訟程序，而應自行調查審認（最高 法院96年度台抗字第755號裁定參照）。本件被告雖於109年 3月4日具狀表示：本件就地上權之存續期間為何，被告業已 向臺灣高等行政法院，以主管機關為被告提起訴訟，且原告 為參加人，而本件地上權之登記期限，為本件訴訟之前提法 律關係，故請求於臺灣高等行政法院108年度訴字第1294號 行政訴訟終結前，裁定停止本件訴訟程序等語（見本院卷第 341至342頁），惟本件原告得否訴請被告終止或塗銷本件地 上權登記，本院可依兩造所提證據資料、本件調查證據之結 果，並斟酌雙方當事人之辯論意旨等，依自由心證判斷之， 上開被告與新北市三重地政事務所間另案訴訟事件之裁判結 果如何，並不影響本院之判斷，是被告聲請本院裁定停止本 件訴訟程序，核無必要，先予敘明。
㈢本件追加原告2人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告2人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：
㈠先位部分：
⑴原告2人及追加原告2人（共4人，下合稱原告）為系爭土 地之所有權人（陳丕哲應有部分1/2、楊德雄應有部分1/1 0、楊武雄應有部分1/5、楊今玲應有部分1/5），系爭土 地於38年間由系爭土地之前所有權人楊慶水設定未定期限 之地上權於訴外人陳墩英，並於39年12月1日完成設定登 記，約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用， 並作為門牌號碼為台北縣○○鄉○○村000號建物之建築 基地，該建物現編門牌號碼為新北市○○區○○○路000 號（下稱系爭建物）。嗣前述地上權及系爭建物，輾轉由 被告2人取得並辦妥移轉登記（地上權(下稱系爭地上權) 部分：①權利人沈大仁(登記日期：90年1月19日、收件字 號：重登字第014190號、登記原因：贈與、權利範圍1/2 、設定權利範圍85.95平方公尺)。②權利人陳乖巧(登記 日期：96年12月17日、收件字號：重登字第296441號、登 記原因：繼承、權利範圍1/2、設定權利範圍85.95平方公 尺)。系爭建物部分：①權利人沈大仁(登記日期：90年1 月19日、登記原因：贈與、權利範圍1/2)。②權利人陳乖 巧(登記日期：96年12月17日、登記原因：繼承、權利範 圍1/2)。）。
⑵承前系爭地上權設定目的及約定使用方法為供地上權人興 建房屋作住家使用，並作為系爭建物建築基地。惟被告等 竟將系爭建物出租予他人營利使用，據聞每月收租金額達 新臺幣（下同）10萬餘元，已違反系爭地上權設定之目的 及約定使用方法，經原告予以阻止，被告仍繼續為之，原 告自得依民法第836條之2第1項、第836條之3規定終止系 爭地上權，原告除於起訴前已為終止通知（包含以原證6 存證信函通知，及107年3月間以口頭通知）外，另再以起 訴狀繕本送達被告為終止地上權之通知。即系爭地上權至 遲於起訴狀繕本送達被告時，業經原告合法終止，故原告 2人自得本於民法第767條、第821條規定提起本件先位之 訴請求被告塗銷系爭地上權之登記，並將系爭建物如附圖 所示A、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告2人及其 他全體共有人。
⑶又因系爭地上權終止後，被告占用系爭土地無合法權源， 且受有相當於租金之不當得利。原告2人自得依民法第184 條第1項、第185條、第179條規定，請求被告返還相當於 租金之不當得利。衡以系爭建物前方面臨雙向馬路，附近 有診所、銀樓、通訊行、冰店、便利商店等各式商店，鄰
近菜市場，旁有蘆洲分局派出所，除往來公車頻繁外，距 捷運三民高中站約700公尺，經濟活動、生活機能、交通 狀況均佳；參酌系爭建物乃供商業使用，租金收益不受土 地法第97條限制，被告除於另案坦承系爭建物先前出租每 月租金6萬元外；依原告2人提出實價登錄資料可悉，附近 建物出租金額每坪達4,524元，被告於本件訴訟中既無正 當理由，拒不提出相關租約，依民事訴訟法第345條第1項 規定，應認原告2人主張被告出租系爭建物每月租金達10 萬6,947元（78.16*0.3025*4,524=106,947）一節為真等 情，認本件原告2人請求以系爭地上權設定面積85.95平方 公尺，按公告現值5%計算相當於租金之利得（相當於月租 金6萬7,424元(188,269*85.95*5%/12*=67,424)。）應屬 合理。即原告陳丕哲部分，每月得向被告請求相當於租金 利得為3萬3,712元（67,424*1/2=33,712）；原告楊德雄 則為每月6,742元（67,424*1/10=6,742）。 ⑶併為聲明：
①被告應將系爭地上權登記塗銷。
②被告應將坐落系爭土地如附圖所示A、B部分地上物拆除 ，將占用土地騰空返還予原告2人及其他全體共有人。 ③被告應自起訴狀繕本送達翌日（即108年7月16日）起至 返還前項土地之日止，連帶按月給付原告陳丕哲3萬3,7 12元、給付原告楊德雄6,742元。
④原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡第一備位部分：
⑴倘認原告2人先位之訴無理由，因系爭地上權未定有期限 ，自39年12月1日登記至今已近70年多，系爭建物為12年 間建造之老舊煉瓦造平房，早已超過其耐用年限，並有礙 都市之更新及發展；又系爭地上權於設定當初約定使用目 的為供地上權人興建房屋作住家使用，今被告將系爭建物 出租他人營利，已使地上權成立之目的不存在，若系爭地 上權繼續存在，顯有礙於系爭土地之經濟利用價值及所有 權人之利益，原告亦得再依民法第833條之1規定，請求法 院判決終止系爭地上權。另不問系爭地上權存續期間之登 記有無被告所稱錯誤，原告2人等既於系爭地上權完成登 記後方移轉取得系爭土地應有部分，原告2人等自受土地 法第43條規定之保護。即系爭地上權存續期間，仍應以土 地登記簿記載為準，屬未定有期限之地上權。系爭地上權 既應經法院判決終止，原告2人自得依民法第767條、第82 1條規定請求被告將已經終止之系爭地上權登記塗銷，並 將系爭土地如附圖所示A、B部分地上拆除，將占用土地返
還原告2人及其餘全體共有人。
⑵又於系爭地上權經法院判決應終止後，被告占用系爭土地 無合法權源，且受有相當於租金之不當得利。原告2人自 得依民法第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被 告返還相當於租金之不當得利。爰以同前計算方式請求被 告連帶按月給付原告陳丕哲3萬3,712元；給付原告楊德雄 6,742元。
⑶併為聲明：
①系爭地上權應予終止。
②被告應將系爭地上權登記塗銷。
③被告應將坐落系爭土地如附圖所示A、B部分地上物拆除 ，將占用土地騰空返還予原告2人及其他全體共有人。 ④被告應自系爭地上權終止日起至返還前項土地之日止， 連帶按月給付原告陳丕哲3萬3,712元、給付原告楊德雄 6,742元。
⑤原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢第二備位部分：
⑴再退步言之，倘系爭地上權現尚未達應予終止程度，系爭 地上權仍有存續之必要，因系爭地上權存在已逾70年，且 地上權成立之目的已不存在，則原告得依民法第833條之1 規定，請求法院審酌系爭土地位於新北市蘆洲區中心，市 況繁榮，經濟價值高；系爭建物則已近百年，屋況老舊， 安全性更差，容任其繼續使用有礙都市之更新及發展，不 利系爭土地開發。系爭建物後方更雜草叢生，藏污納垢， 恐有治安虞慮等情，予以酌定系爭地上權之存續期間1年 。
⑵又被告前手僅繳付追加原告楊武雄地租每年1萬200元，且 數10年未曾調整。然系爭土地附近日益繁榮、商業活動熱 絡，被告將系爭房地出租他人之租金已高達每月10萬多（ 每年超過120萬元），足見系爭地上權每年租金僅1萬200 元，對原告顯失公平，則原告自得依民法第835條之1第1 項規定，請求法院衡酌上情，按系爭土地之公告現值年息 5%調整系爭地上權每年租金為80萬9,086元。 ⑶併為聲明：
①請准就系爭地上權，定其存續期間為1年。
②系爭地上權之每年地租應自被告收受起訴狀繕本時（即 108年7月15日）起調整為80萬9,086元。三、被告抗辯：
㈠先位部分：被告否認原告4人（含原告2人及追加原告2人） 於起訴前、後曾依民法第836條之3規定共同對被告為終止系
爭地上權之意思表示，故原告2人以系爭地上權已經原告合 法終止為由，提起先位之訴，本於民法第767條、第821條規 定請求被告塗銷系爭地上權之登記，並將系爭建物如附圖所 示A、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告2人及其他全 體共有人。及以系爭地上權經原告合法終止後，被告占用系 爭土地無合法權源，且受有相當於租金之不當得利為由，本 於民法第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被告返 還原告2人相當於租金之不當得利，均無理由。 ㈡備一、二部分：
⑴被告固於108年12月12日言詞辯論期日就原告主張：系爭 地上權設定目的為供地上權人興建房屋作住家使用，並作 為系爭建物建築基地一節，表明不爭執。但當時系爭建物 雖一部供店面使用，仍有一部供住宅使用，故應未違反地 上權設定目的及約定使用方法。況嗣後被告已將系爭建物 收回，未再出租他人，系爭建物於109年1月13日言詞辯論 期日前已確實恢復全部供住宅使用。另肇於民法第836條 之2規定係於99年修法時始新增，關於地上權設定之目的 及約定使用方法，於38年間系爭地上權申請時，舊法並無 相關規定，應認系爭地上權設定之初，並無限制使用方法 。
⑵再者，依系爭地上權設定聲請書記載存續期間為自38年11 月14日起永久租用，可認系爭地上權非未定有期限，而係 以永久為期存續期間，故原告依民法第833條之1規定提起 備一、二形成訴訟，請求法定判決終止系爭地上權（備一 聲明第1項）或酌定系爭地上權存續期間為1年（備二聲明 第2項），並無理由。退步言之，縱認系爭地上權未定有 期限，以系爭建物之使用狀況良好，且可再經修繕保存， 而被告仍持續依設定地上權目的利用房屋，並繳納租金， 亦無達終止系爭地上權程度或酌定僅餘1年存續期間之必 要。
⑶另系爭建物除基於系爭地上權設定得合法占有使用系爭土 地如附圖所示A、B部分，同時基於租賃契約關係合法占有 使用系爭土地如附圖所示A、B部分，此觀系爭地上權聲請 書記載「永久租用」可明（依民法第425條、第426條之1 規定(適用或類推適用)，租賃契約關係仍存續於原告與被 告間。）。是原告2人以系爭地上權經法院判決終止後， 被告即無權占用系爭土地如附圖所示A、B部分為由，本於 民法第767條、第821條規定請求被告將系爭建物如附圖所 示A、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告2人及其他 全體共有人。及以系爭地上權終止後，被告占用系爭土地
無合法權源，且受有相當於租金之不當得利為由，本於民 法第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被告返還 原告2人相當於租金之不當得利，均無理由。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告為系爭土地之所有權人（陳丕哲應有部分1/2、楊德雄 應有部分1/10、楊武雄應有部分1/5、楊今玲應有部分1/5） ，系爭土地於38年間由系爭土地之前所有權人楊慶水設定未 定期限地上權予訴外人陳墩英，並於39年12月1日完成設定 登記，約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用， 並作為系爭建物（建築完成日期：12年7月1日）之建築基地 。嗣系爭地上權及系爭建物，輾轉由被告2人取得並辦妥移 轉登記（系爭地上權部分：⑴權利人沈大仁(登記日期：90 年1月19日、收件字號：重登字第014190號、登記原因：贈 與、權利範圍1/2、設定權利範圍85.95平方公尺)。⑵權利 人陳乖巧(登記日期：96年12月17日、收件字號：重登字第 296441號、登記原因：繼承、權利範圍1/2、設定權利範圍 85.95平方公尺)。系爭建物部分：⑴權利人沈大仁(登記 日期：90年1月19日、登記原因：贈與、權利範圍1/2)。⑵ 權利人陳乖巧(登記日期：96年12月17日、登記原因：繼承 、權利範圍1/2)）等情，並有系爭土地登記謄本（即原證1 、2）、系爭建物登記謄本（詳原證3、4）在卷可佐。 ㈡系爭建物前於本院107年度訴字第2549號排除侵害等事件（ 下稱另案）經法院協同當事人於108年3月18日至現場施行勘 驗時，林素梅（即被告沈大仁之配偶）在場陳稱：系爭建物 原出租他人使用，租金每月6萬元。現無出租他人，由林素 梅與原承租人合夥開設服裝店使用等語。嗣經本院於108年9 月23日至現場勘驗結果，系爭建物則仍供經營服飾店使用等 情，並有另案108年3月18日勘驗筆錄（詳原證9）、本院勘 驗筆錄（詳本院卷第125頁）、現場照片（詳本院卷第53、 133頁）附卷可佐。
㈢原告提出存證信函及回執（詳原證6，內容略以：茲受原告 委稱系爭地上權…。惟被告將系爭建物自行或出租他人營利 使用，已違反系爭地上權設定目的，經本人等阻止仍繼續為 之…為此委請貴律師代為發函通知被告立即停止營利行為， 並於106年10月30日前至貴事務所，坦誠洽談終止及塗銷系 爭上權事宜…。）、行政訴訟起訴書（詳本院卷第317至327 頁）；被告提出系爭地上權登記申請書（詳本院卷第367至 373頁），形式均為真正。
五、先位部分：
㈠按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定， 應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人 者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權 行使之不可分性。被上訴人既主張系爭房屋，乃上訴人夫婦 與沈某夫婦四人以台北菸廠職工身分共同承租居住，則其終 止權之行使即應向該四人為之，果僅對上訴人一人為終止租 約之意思表示，尚難謂為已生終止租約之效力（最高法院64 年台上字第2294號裁判意旨參照）。
㈡原告主張：系爭地上權已經原告（共4人）依民法第836條之 2第1項、第836條之3規定對被告2人為終止意思表示而合法 終止一節。既為被告所否認，按諸前開裁判意旨，自應由原 告就原告（含原告2人及追加原告2人，共4人）曾依民法第 836條之3規定共同向被告2人為終止系爭地上權意思表示之 利己事實，負舉證之責。關此部分固據原告提出存證信函及 回執（詳原證6）為佐，然細譯原證6存證信函內容，至多僅 能認原告曾經委任律師阻止被告將系爭建物繼續供營利使用 ，並不能認原告已對被告為終止意思表示。蓋存證信函中除 未表明原告係以存證信函終止系爭地上權之意旨外，更邀約 被告至律師事務所洽談終止等事宜，自難單執前開書證提出 推認原告已以原證6存證信函送達向被告為終止系爭地上權 意思表示。另原告主張：原告4人曾於107年3月間共同以口 頭向被告為終止意思表示一節，則未據原告提出任何證據為 佐，難認屬實。至起訴狀繕本送達被告，則既僅原告2人對 被告所為意思表示（原告2人並未主張亦未提出證據證明其 等已獲追加原告2人授權，得代理追加原告2人依民法第836 條之3規定向被告為終止意思表示。），該繕本之送達被告 ，自亦不生原告4人共同為終止意思表示之意。 ㈢綜上，原告既不能證明原告（4人）已共同依民法第836條之 3規定對被告為終止地上權之通知。則原告2人以，系爭地上 權已經原告合法終止為由，依民法第767條、第821條規定請 求被告塗銷系爭地上權之登記，及將系爭建物如附圖所示A 、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告2人及其他全體共 有人。及以系爭地上權經原告合法終止後，被告占用系爭土 地無合法權源，且受有相當於租金之不當得利為由，依民法 第184條第1項、第185條、第179條規定，請求被告應自108 年7月16日起至返還占用土地之日止，連帶按月給付原告陳 丕哲3萬3,712元、給付原告楊德雄6,742元，自均無理由， 應予駁回。原告2人先位之訴既經駁回，其假執行之聲請自 失所附麗，應併駁回。
六、備一部分：
㈠原告主張：系爭地上權未定有期限，自39年12月1日登記至 今已近70年多，系爭建物為12年間建造之老舊煉瓦造平房， 早已超過其耐用年限，並有礙都市之更新及發展；又系爭地 上權之設定目的及約定使用方法為供地上權人興建房屋作住 家使用，今被告將系爭建物出租他人營利，已使地上權設定 目的及約定使用方法不合，若系爭地上權繼續存在，顯有礙 於系爭土地之經濟利用價值及所有權人之利益，原告爰依民 法第833條之1規定，請求法院予以終止系爭地上權。至系爭 地上權存續期間之登記有無被告所稱錯誤，原告2人等既於 系爭地上權完成登記後方移轉取得系爭土地應有部分，原告 2人等應受土地法第43條規定之保護，系爭地上權存續期間 ，仍應以土地登記簿記載為準，屬未定有期限之地上權等情 。
⑴按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起 見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇 許在未有第三人取得權利前，以登記原因無，效或得撤銷 為塗銷登記之請，求若至已有第三人本於現存之登記而為 取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損 害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對 於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根 據（最高法院41年台上字第323號裁判意旨參照）。查系 爭地上權關於存續期間之記載既登記為「自38年11月14日 起無定」（詳原證1、2）；承前述原告2人及追加原告楊 今玲又均係本於現存之登記取得權利而為新登記（各基於 買賣、贈與為登記原因），不問系爭地上權申請登記時究 否存在地政機關登記錯誤情事，依土地法第43條規定被告 均不能對原告2人為登記錯誤之抗辯，至多僅涉得否依土 地法第68條規定求償。是以，本件原告2人主張：其等應 受土地法第43條規定之保護，本件系爭地上權存續期間， 仍應以土地登記簿記載為準，認屬未定有期限之地上權一 節，應屬有據。
⑵又按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍 內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真 ，以之為裁判之基礎（最高法院26年上字第805號裁判意 旨參照）。查原告主張：系爭地上權設定目的及約定使用 方法為供地上權人作為基地興建房屋作住家使用一節，業 據被告於本院108年12月12日言詞辯論期日自認屬實，依 民事訴訟法第279條第1項規定，原告前開主張應逕認為真 。雖被告嗣後翻異，改稱：系爭地上權並無設定目的及約 定使用方法等語。然為原告所不同意，被告單執：現行民
法第836條之2為99年間始新增條文，所謂「自宅自住」係 登載於「建築改良物情形填報表」，非登載於他項權利聲 請書中等由。又與民事訴訟法第279條第3項自認撤銷之構 成要件不合（被告所舉前開事由均係其自認時已知並已存 之事實，故不能認被告係基於錯誤而為自認。），本院自 應以前述已經被告自認事實作為本件裁判之基礎。至民法 第836條之2規定「前項約定使用方法，非經登記，不得對 抗第三人。」係指地上權有約定使用方法者，其約定需經 登記，方能發生足以對抗第三人之物權效力。本件被告自 認系爭地上權設定目的及約定之使用方法為供興建建物供 住宅使用，雖因未據登記不發生足以對抗第三人之物權效 力，但於兩造間仍生債權拘束力。申言之，民法第833條 之1所稱「地上權成立之目的」，本不以經登記具物權效 力之目的及約定為限，尚包含僅具債權效力之目的約定， 差別僅在已登記者具對世效之物權效力，未登記者基於債 之相對性僅當事人受其約定之拘束，附此敘明。 ⑶復按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成 立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上 權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況 等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1 定有明文。承前述，系爭地上權並未定有期限，存續期間 迄原告提起本訴止，已近70年；併被告於原告提起本訴前 即將系爭建物提供他人或自行經營商鋪使用（有另案108 年3月18日勘驗筆錄(詳原證9)、本院勘驗筆錄(詳本院卷 第125頁)、現場照片(詳本院卷第53、133頁)附卷可佐。 ），確已違反兩造間就系爭地上權設定目的及約定使用方 法；再參酌系爭建物（磚造）於12年7月1日完成建築，迄 原告提起本訴止已近96年，屋內裝潢、設備非供通常住宅 使用（詳本院卷第307至311頁，被告提出終止營利使用後 照片，除於屋內擺設活動之書桌、床鋪等外，並無相關廚 房、衛浴等固定設備。）；及民法第836條之3規定賦予土 地所有權人於地上權人未依設定目的及約定方法使用土地 時，土地所有權人經阻止後有得隨時終止地上權之權利等 情，認原告依民法第833條之1規定提起本件形成之訴，請 求法院判決終止系爭地上權，為理由，應予准許。系爭地 上權既經本院判決應予終止，則原告2人本於民法第767條 、第821條規定請求被告將已經終止之系爭地上權登記塗 銷，自為有理由，應併准許。
㈡原告主張：系爭地上權經合法終止及塗銷登記後，系爭建物 已無法律上原因繼續占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分
等情，為被告所否認，應由被告就所辯：其等係本於租賃契 約關係合法繼續占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分之利 己事實，負舉證之責。
⑴按租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出 租人為地上權之登記，民法第422條之1定有明文，土地法 第102條規定亦同此意旨。申言之，承租人向土地所有人 租地建屋，嗣復設定地上權登記，不過加強租賃關係而已 ，兩者本可並存。土地所有人於地上權消滅後，訴請承租 人返還土地時，承租人仍可本於原有租賃契約主張權利（ 此觀最高法院91年度台上字第1831號裁判意旨可明）。被 告抗辯：被告之前手係基於與原告前手間租地建屋契約關 係，占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分，於12年7月1 日完成系爭建物興建；再延至39年12月1日完成地上權設 定登記一節，業據提出他項權利登記聲請書（存續期間記 載「永遠租用」）及附件（建物改良情形填報表）為佐； 並核與原告提出系爭土地登記謄本（詳原證1、2）、系爭 建物登記謄本（詳原證3、4）相符；參酌原告提出行政訴 訟起訴書（詳本院卷第317至327頁）所載系爭土地設定另 4筆地上權登記申請書，就存續期間之約定，有載為「永 遠借用」、「永久租用」二種不同情形，可認系爭土地於 38年間起分區設定地上權予地上物所有人時，其等非基於 相同法律關係占有使用系爭土地特定部分建築房屋。應認 被告抗辯：系爭建物於完成系爭地上權設定時，乃依他項 權利聲請書所載事由（永遠租用），本於租賃契約關係占 有使用系爭土地如附圖所示A、B部分，為可採信。 ⑵再按，基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律 之安定性。在民法債編修正、於89年5月5日施行前，所成 立未經公證、期限逾5年，或未定期限之不動產租賃契約 ，應無修正民法第425條第2項規定之適用。倘上訴人之先 祖確於日據大正14年間，即與斯時系爭土地共有人全體訂 定（未定期限）租約，且未限定以建屋為其目的。則於該 租約合法終止前，縱被上訴人輾轉於民法第425條修正施 行後之95年7月17日，受讓該土地之所有權。依上開說明 ，仍非無修正前民法第425條（其租賃契約對於受讓人（ 被上訴人）仍繼續存在，即「買賣不破租賃」）規定之適 用（最高法院98年度台上字第764號裁判意旨參照）。復 按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立 約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房 屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃 關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建
房屋之特約而言（最高法院48年台上字第227號裁判意旨 參照）。88年4月21日新增民法第426條之1「租用基地建 築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對 於房屋受讓人，仍繼續存在。」規定，即係參酌前述裁判 意旨予以增訂。基上，依修正前民法第425條買賣不破租 賃規定及最高法院48年台上字第227號裁判意旨，系爭地 上權完成設定登記時，兩造前手間所存租地建屋租賃契約 關係，對於系爭土地之繼受人（即原告）、系爭建物之受 讓人（即被告）仍繼續存在。
⑶原告又未提出其餘反證證明前述租賃契約關係已經合法終 止，則被告抗辯：縱系爭地上權經法院判決應予終止，系 爭建物仍得本於原租賃契約關係繼續占有使用系爭土地如 附圖所示A、B部分，自屬有據。
㈢承前，系爭建物既本於租賃契約關係得繼續占有使用系爭土 地如附圖所示A、B部分。則原告2人以系爭建物無權占用系 爭土地為由，依民法第767條、第821條規定請求被告將系爭 建物如附圖所示A、B部分拆除後，將占用土地騰空返還原告 2人及其他全體共有人。及依民法第184條第1項、第185條、 第179條規定，請求被告應自系爭地上權終止之日起至返還 占用土地之日止，連帶按月給付原告陳丕哲3萬3,712元、給 付原告楊德雄6,742元，自均無理由，應予駁回。 ㈣綜上所述，原告本於民法第833條之1規定提起本件形成之訴 ，請求法院判決系爭地上權應予終止；及原告2人本於民法 第767條、第821條規定請求被告將應予終止之系爭地上權登 記塗銷，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據 ，應予駁回。
㈤原告陳明願供擔保，聲請准宣告假執行，經核原告前開勝訴 部分，為形成之訴及命被告為一定意思表示，均不能為假執 行聲請；至原告2人敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗 ，故此部分原告假執行之聲請均應駁回。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，肝瀝 逐一論列說明。
結論，原告先位之訴為無理由，備一之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第2項、第79條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
民事第五庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 傅淑芳