臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第1373號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳金宗
選任辯護人 張崇哲律師
黃瑋俐律師
被 告 蔡文瑞
選任辯護人 黃俊昇律師（法律扶助律師）
被 告 吳泓毅
選任辯護人 蘇書峰律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2583、2593、3064、5709、5970、5971號），本院
判決如下：
主 文
乙○○、丁○○、甲○○各犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及沒收）。丁○○應執行有期徒刑柒年玖月。甲○○應執行有期徒刑捌年伍月。
犯罪事實
一、海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一 、二級毒品，均不得持有、施用或販賣。乙○○、甲○○、 丁○○均明知海洛因或甲基安非他命不得持有、施用或販賣 ，竟仍分別為以下行為。
二、乙○○與詹貴森共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，二人先後以乙○○所申設之門號0000000000號行動 電話，於民國107年9月30日凌2時35分、43分許，與陳永明 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日、時48 分許，由乙○○駕車搭載詹貴森，至彰化縣田尾鄉福生巷土 地公路旁，由陳永明交付現金新臺幣（下同）3000元予乙○ ○，乙○○再將現金交予詹貴森，詹貴森並將甲基安非他命 1包交予乙○○，乙○○再將之交予陳永明，而乙○○與詹 貴森即以此方式共同販賣第二級毒品。
三、丁○○與詹貴森共同基於販賣第一級毒品之個別犯意聯絡， 先後為下列犯行：
㈠丁○○於107年10月19日下午6時39分許，以其所持用之門號 0000000000號行動電話，與洪敏男所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡後，因詹貴森不願出面交易海洛因，遂由詹 貴森提供其藏放在丁○○住處之海洛因1包，由丁○○於同 日、時42分許，在彰化縣○○鄉○○路0段000號丁○○住處 ，交付該海洛因1包予洪敏男，並向洪敏男收取價金1000元 ，之後再將現金1000元轉交給詹貴森，而丁○○與詹貴森即 以此方式共同販賣第一級毒品。
㈡詹貴森於107年9月20日下午3時19分、28分、32分許，以其 所持用之門號0000000000號行動電話，與張道宴所持用之門 號0000000000號行動電話聯絡後，因詹貴森不願出面交易， 遂由詹貴森提供海洛因1包，再由丁○○於同日下午5時35分 許，前往彰化縣永靖鄉永興路全家超商旁，交付該海洛因1 包予張道宴，並向張道宴收取價金1000元，之後再將現金 1000元轉交給詹貴森，而丁○○與詹貴森即以此方式共同販 賣第一級毒品。
四、甲○○分別為下列犯行：
㈠甲○○基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，於107年12月 17日晚間8時18分許，以其所持用之門號0000000000號行動 電話，撥打電話予丙○○所持用之門號0000000000號行動電 話，再使用LINE通訊軟體聯絡，詢問丙○○是否有意合資購 買海洛因，經丙○○同意後，二人於同日、時30許，共乘自 小客車前往彰化縣永靖鄉永興路附近寺廟，各出資500元， 而由甲○○出面向詹貴森購得海洛因1包後，隨即返回車上 ，與丙○○各自旋以針筒注射之方式施用該海洛因，甲○○ 即以此方式幫助丙○○施用第一級毒品。
㈡甲○○基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，於於108年3月 4日下午6時6分許，使用LINE通訊軟體詢問丙○○是否有意 合資購買海洛因，經丙○○同意後，二人於同日晚間7時許 ，共乘自小客車前往上開永興路附近寺廟，各出資500元， 而由甲○○出面向詹貴森購得海洛因1包後，隨即返回車上 ，與丙○○各自旋以針筒注射之方式施用該海洛因，甲○○ 即以此方式幫助丙○○施用第一級毒品。
㈢甲○○與詹貴森共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於10 7年10月29日上午8時至11時29分許，二人先後以門號000000 0000號行動電話、甲○○復持用門號0000000000號行動電話 ，與戊○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡見面後 ，由詹貴森提供海洛因1包，再由甲○○持該包海洛因，於 同日、時39分許，前往彰化縣彰化市進德路彰化師範大學前 ，交付該海洛因1包予戊○○，並向戊○○收取現金1500元
，之後再將現金1500元轉交給詹貴森，而甲○○與詹貴森即 以此方式共同販賣第一級毒品。
㈣因戊○○欲向詹貴森購買海洛因但沒有詹貴森之聯絡方式， 故於107年11月15日凌晨4時42分、凌晨5時1分許，以持用之 門號0000000000號行動電話，撥打電話予甲○○所持用之00 00000000號行動電話，委託甲○○代為向詹貴森聯繫購毒事 宜並約定見面，甲○○即基於幫助他人施用第一級毒品之犯 意，於同日上午5時30分至上午6時許，在彰化縣○○鄉○○ 路○段00號之甲○○住處，向戊○○收取現金1000元，並旋 即前往彰化縣田中鎮某處，向詹貴森取得海洛因後，再返回 上址將海洛因交給戊○○，甲○○即以此方式幫助戊○○施 用第一級毒品。
㈤因戊○○欲向詹貴森購買海洛因但沒有詹貴森之聯絡方式， 故於107年12月19日下午5時58分、晚間7時21分、晚間9時8 分許，以持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話予甲 ○○所持用之0000000000號行動電話，委託甲○○代為向詹 貴森聯繫購毒事宜並約定見面，甲○○即基於幫助他人施用 第一級毒品之犯意，於同日晚間9時38分許，在上址甲○○ 住處，向戊○○收取現金1000元，並旋即前往彰化縣田中鎮 某處，向詹貴森取得海洛因後，再返回上址將海洛因交給戊 ○○，甲○○即以此方式幫助戊○○施用第一級毒品。 ㈥因戊○○欲向詹貴森購買海洛因但沒有詹貴森之聯絡方式， 故於108年1月12日上午8時39分、46分、57分、上午11時39 分、40分、51分、52分、57分、下午1時7分許，以持用之門 號0000000000號行動電話，撥打電話予甲○○所持用之0000 000000號行動電話，委託甲○○代為向詹貴森聯繫購毒事宜 並約定見面，甲○○即基於幫助他人施用第一級毒品之犯意 ，於同日下午2時46分許，在上址甲○○住處，向戊○○收 取現金1000元，並旋即前往彰化縣田中鎮某處，向詹貴森取 得海洛因後，再返回上址將海洛因交給戊○○，甲○○即以 此方式幫助戊○○施用第一級毒品。
理 由
一、證據能力部分：
㈠卷附107年9月20日、10月29日、11月15日（即犯罪事實欄三 ㈡、四㈢、㈣所對應之）通訊監察譯文部分：
⒈按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊 監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後 7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊 監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各罪者，不在此 限。又所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象
或涉嫌觸犯法條不同者。通訊保障及監察法第18條之1第1項 、施行細則第16條之1第1項分別定有明文。準此，執行通訊 監察時，取得原監察對象以外之人之案件內容，或是監察對 象涉犯原核准進行通訊監察時所涉嫌觸犯法條以外之其他法 條之案件時，即其他案件之通訊監察內容，揆諸前揭通訊保 障及監察法第18條之1第1項規定，原則上不得作為證據使用 ，例外於發現後7日內陳報法院並經法院審查認可時，才得 做為證據使用。
⒉實務上固有見解認為：上開通訊保障及監察法第18條之1第1 項，與刑事訴訟法第131條第3項緊急搜索之立法例相仿，均 是規範於執行後一定期限內，陳報或報告法院，由法院審查 合法性；又緊急搜索所扣得之物，縱令未陳報法院或陳報後 經法院撤銷，該扣案物是否得做為證據，仍容許法院於審判 時再為權衡判斷，並不當然予以排除；則另案監聽所得之內 容，較之於緊急搜索，原不具有審查急迫性，甚至無予先行 審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情 形，仍得依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡是否得做為證 據使用云云。
⒊惟按刑事訴訟法第131條第1項、第2項之搜索，由檢察官為 之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司 法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢 察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷 之。又第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院 撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑 事訴訟法第131條第3項、第4項定有明文。觀諸上開規定之 規範模式，實施緊急搜索後，應於實施後3日內陳報或報告 法院，由法院審查合法性。如未陳報法院或陳報後經法院撤 銷，該緊急搜索所扣得之物是否得做為證據，「得」由法院 於審判時再為權衡判斷。準此，刑事訴訟法第131條已於第4 項明定違背法定程序時之法律效果，即未陳報法院或陳報後 經法院撤銷時，扣案物並非當然不得作為證據使用，而容許 法院於審判中權衡之。
⒋反之，通訊保障及監察法第18條之1第1項明定，另案監聽所 得之內容原則上不得作為證據使用，只有在符合但書規定， 即在依規定陳報法院並經法院認可後，才例外得作為證據， 並無如刑事訴訟法第131條第4項規定賦予法院於審判時得再 次衡量證據能力之餘地。而相類之立法模式可參照刑事訴訟 法第158條之2規定：「違背第93條之1第2項、第100條之3第 1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之 陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自
白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法 警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時 ，違反第95條第1項第2款、第3款或第2項之規定者，準用前 項規定。」足見刑事訴訟法第158條之2規定，其立法模式亦 採取違背法定程序所取得之自白，原則上不得作為證據使用 ，只有在符合第1項但書規定（即「違背非出於惡意，且該 自白或陳述係出於自由意志者」），才例外得作為證據使用 ，而未賦予司法機關逕依同法第158條之4規定再次衡量證據 能力之餘地。從而，通訊保障及監察法第18條之1第1項另案 監聽規定，與刑事訴訟法第131條之立法模式顯然不同，反 而與同法第158條之2之立法模式一致。
⒌細究通訊保障及監察法第18條之1第1項之立法過程，草案第 18條之1原規定：「違反本法規定所取得之內容或所衍生之 證據，於審判或其他程序中，均不得採為證據」，提案委員 吳宜臻並說明另案監聽所得之內容無證據能力。嗣經法務部 列席說明另案監聽內容如一律不作為證據使用將不利於犯罪 偵查等等後，委員因而將第18條之1提案內容修正如現行法 ，並於協商時列席說明：「不管是符合通保法第五條至第七 條的規定，即使你拿到監聽票，你也不可以在其他的案件用 ，也不可以拿來作為其他刑事案件的證據。違法取得的更不 要講，根本不具有證據能力。關於能否作為他用途以及證據 能力的部分，也在本次修法確立了原則。」此後即三讀通過 等情，有立法院公報第103卷第8期院會紀錄可參。足見立法 者原提案另案監聽所得之內容，一律不得作為證據使用，並 未設有例外規定，之後在協商過程中，才修正為原則不得作 為證據，例外在陳報法院認可後，才得做為證據使用。 ⒍綜上，從文義解釋及歷史解釋出發，均可知通訊保障及監察 法第18條之1第1項規定係採取原則無證據能力、例外有證據 能力之立法模式，僅有在符合「陳報法院並經法院認可」之 情形，另案監聽內容才能例外做為證據使用，否則即應一律 排除其證據能力。而上開規定既已明確規範另案監聽之法律 效果，法院即應遵循「原則無證據能力、例外有證據能力」 之法律規定，無從再援引刑事訴訟法第158條之4規定而「復 活」其證據能力。
⒎是查，卷附107年9月20日、10月29日、11月15日（即犯罪事 實欄三㈡、四㈢、㈣所對應）之通訊監察譯文，前者為員警 依本院107年聲監續字第599號、後二者為員警依據107年聲 監字第899號通訊監察書，實施通訊監察後取得之內容，又 該等通訊監察書之監察對象為詹貴森、戊○○，而非被告丁 ○○、甲○○，此觀諸該等通訊監察書之記載甚明（見第00
00000000號警卷第45至46、553至554頁）。且就被告丁○○ 、甲○○所涉各該犯罪部分，均未經檢察官向法院聲請認可 等情，此有彰化縣警察局109年4月10日彰警刑字第10900264 73號函及所附職務報告、本院電話洽辦公務紀錄單各1件存 卷可參（見本院卷二第49至53頁）。揆諸前揭規定，該等通 訊監察內容及譯文，自不得做為本案證據使用。 ㈡以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告乙○ ○、甲○○、丁○○及各該辯護人於本院審理時，均未爭執 證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復 經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均 得作為證據使用。
二、得心證之理由：
訊據被告乙○○、丁○○均坦白認罪，被告甲○○對於犯罪 事實四㈠、㈡、㈣至㈥部分均坦白認罪，惟矢口否認有犯罪 事實四㈢所示共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒有和詹 貴森共同販賣，當天是我去向詹貴森購買海洛因的時候，戊 ○○打電話給詹貴森要購買海洛因，詹貴森要我順便拿海洛 因給戊○○，沒有提到要收錢的事，之後我拿海洛因給戊○ ○，戊○○把錢拿給我，我當天就趕快拿錢給詹貴森等語。 辯護人則為被告甲○○辯護，略以：被告甲○○和詹貴森沒 有犯意聯絡，應僅成立幫助販賣等語。經查：
㈠犯罪事實欄二部分：
⒈此部分犯罪事實，訊據被告乙○○於偵訊及本院審理中均坦 承不諱（見第2583號偵卷第315、447至448頁、第3064號偵 卷第339至340頁、第34號聲羈卷第23頁、聲羈更一卷60至63 頁、本院卷二第143頁），核與證人陳永明於警詢及偵查中 之證述相符（見第0000000000號警卷第886至887頁、第2583 號偵卷第294、299頁），並有本院107年聲監字第755號通訊 監察書（監察對象：被告乙○○，門號：0000000000號）、 通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表各 1件（陳永明指認詹貴森、被告乙○○）、監視器畫面翻拍 照片2張、車輛詳細資料報表1件在卷可稽（見第0000000000 號警卷第134至135、140、163、896至899、905至906頁）， 是被告乙○○上開自白應與事實相符，可以採信。 ⒉證人陳永明雖於警詢、偵查中稱被告乙○○與詹貴森所販賣 之物為安非他命等語。惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀 安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署 管制藥品管理局93年11月2日管檢字第093000010499號函參 照）。從而，依據國內查獲安非他命類毒品之現況觀之，足 見本案被告乙○○與詹貴森共同販賣之第二級毒品應為甲基
安非他命，併此敘明。
㈡犯罪事實欄三部分：
此部分犯罪事實，訊據被告丁○○於偵訊及本院審理中均坦 承不諱（見第3064號偵卷第347至348頁、第5971號偵卷第37 至39頁、第62號聲羈卷第14至15頁、本院卷二第143至144頁 ），核與證人洪敏男、張道宴於警詢及偵查中之證述相符（ 見第0000000000號警卷第124至125、151至152、198至199、 202至203頁、第2583號偵卷第378至380、382至385、388至 389頁），並有通聯調閱查詢單3件、指認犯罪嫌疑人紀錄表 2件（洪敏男、張道宴指認詹貴森、被告丁○○）、監視器 翻拍照片2張、洪敏男所使用之車牌號碼0000-00號車輛詳細 資料報表、張道宴所使用之車牌號碼000-000號車行紀錄、 車輛詳細資料報表、本院107年聲監字第754號通訊監察書及 通訊監察譯文（監察門號：0000000000號，期間107年9月25 日至同年10月24日，即犯罪事實三㈠所在期間內）各1件（ 見第0000000000號警卷第51、435至437、451、835至837、 844、846至847、858、1040至1045頁、第0000000000號警卷 第227頁），是被告丁○○上開自白應與事實相符，可以採 信。
㈢犯罪事實欄四㈠、㈡、㈣至㈥部分：
訊據被告甲○○於偵查及本院審理中均坦承不諱（見第2593 號偵卷第301至303頁、373至376、378、417至419、427至42 9、431頁、本院卷二第144至147頁），核與證人丙○○、戊 ○○於警詢、偵查及本院審理中之證述相符（見第00000000 00號警卷第186至187、209至214、339至340、345至347頁、 第2593號偵卷第281至284、339至341、407至409、359至363 、374至377、429至431頁、本院卷二第73至80頁），並有扣 案SAMSUNG牌行動電話1支（序號：000000000000000、00000 0000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），以及本院 108年聲搜字165號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各1件、蒐證照片6張、扣案物照片2張、指 認犯罪嫌疑人紀錄表3件（被告甲○○指認詹貴森；丙○○ 指認被告甲○○；戊○○指認詹貴森、被告甲○○）、本院 107年聲監字1035號通訊監察書及通訊監察譯文（監察對象 ：被告甲○○，門號：0000000000號，期間：107年11月22 日至12月21日，即犯罪事實欄四㈠、㈤所在期間內）、本院 107年聲監續字960號通訊監察書及通訊監察譯文（監察對象 ：被告甲○○，門號：0000000000號，期間：107年12月21 日至108年1月19日，即犯罪事實欄四㈥所在期間內）、通聯 調閱查詢單3件、監視器畫面翻拍照片、丙○○所使用之車
牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表、行車資料、現場查證 照片、被告甲○○與丙○○間之LINE對話翻拍照片各1件在 卷可稽（見第0000000000號警卷第41至44、50至61、83至85 、93、123、216至219、237、306、349至355、357、第5970 號偵卷第35頁、第0000000000號警卷第1082頁），是被告甲 ○○上開自白應與事實相符，可以採信。
㈣犯罪事實欄四㈢部分：
⒈被告甲○○供承：107年10月29日我去向詹貴森購買海洛因 的時候，戊○○打電話給詹貴森要購買海洛因，詹貴森要我 順便拿海洛因給戊○○，之後我拿海洛因給戊○○，戊○○ 把錢拿給我，我當天拿錢轉交給詹貴森等語（見第2593號偵 卷第418、428頁、本院卷二第145頁）。核與證人戊○○證 稱：我在107年10月29日上午8時8分許打電話給詹貴森，要 向他購買海洛因；我於同日上午10時33分許，撥打電話給甲 ○○，要向他購買1000元的海洛因；我於同日上午10時40分 許撥打電話給詹貴森，詹貴森表示甲○○也在他的租屋處、 甲○○會拿毒品出來跟我交易，我表示要買1500元的海洛因 ；我於同日上午11時7分、24分、29分許，撥打詹貴森的電 話，但接電話的都是甲○○，我說我在師範大學門口等，甲 ○○叫我等一下；最後一通通話結束後約10分鐘，甲○○抵 達彰化師範大學門口，我將1500元現金交給甲○○，甲○○ 將海洛因1包交給我等語相符（見第0000000000號警卷第205 至208頁、第2593號偵卷第403至407頁），並有扣案之上開 SAMSUNG牌行動電話1支，以及監視器畫面翻拍照片2張在卷 可稽（見第0000000000號警卷第71頁）。足見戊○○先向詹 貴森表示欲購買毒品，經詹貴森應允並約定見面後，由詹貴 森提供海洛因1包，而由被告甲○○聯繫戊○○見面，並出 面交付海洛因1包予戊○○，及收取價金1500元。 ⒉被告甲○○雖辯稱其沒有與詹貴森共同販賣海洛因之犯意聯 絡云云。惟被告甲○○亦坦承知悉戊○○聯絡詹貴森之目的 是要買海洛因等語（見本院卷二第145頁），足見被告甲○ ○主觀上明確認知詹貴森之目的是在販賣海洛因，其仍參與 交付毒品予購毒者、收取及轉交價金等行為，是被告甲○○ 顯然有參與詹貴森販賣毒品之故意甚明，則被告甲○○空言 否認犯行，顯與其實際參與行為不符，不足採信。 ㈤按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機 無涉；且實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自 販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又刑法上之共 同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為要件；而關於正犯、幫
助犯之區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，縱 以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，苟所分擔者係犯罪構成 要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的 意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。 就販賣毒品而言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收 取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一 旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院108年 台上字第3138號判決意旨參照）。經查，被告乙○○就犯罪 事實二部分，被告丁○○就犯罪事實三㈠、㈡部分，被告甲 ○○就犯罪事實四㈢部分，各有參與送交毒品、收取價金之 販賣毒品構成要件行為，且被告三人主觀上均明知詹貴森交 付毒品、收取價金之目的在於販賣毒品，揆諸前揭說明，被 告三人就各該犯行，均應與共犯詹貴森成立共同正犯，而非 僅為幫助販賣或施用毒品。
㈥綜上所述，被告甲○○上開辯解洵無足採。本案事證明確， 被告乙○○、丁○○、甲○○各該犯行，均可認定，應予論 罪科刑。
三、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一 、二級毒品，均不得非法持有、施用或販賣。核被告乙○○ 、丁○○、甲○○所為，各係犯如附表所示之罪。至於起訴 書論罪法條雖有下列情形：
⒈公訴意旨雖認為被告甲○○就犯罪事實欄四㈠、㈡之犯行， 均成立毒品危害防制條例第7條第1項之引誘他人施用第一級 毒品罪。惟按毒品危害防制條例第7條所稱之引誘，係指以 勾引或誘導之方法，使原無施用毒品意思之人因而施用毒品 之謂（最高法院96年度台上字第1143號判決意旨參照）。查 被告甲○○如犯罪事實欄四㈠、㈡所示犯行，均是由被告甲 ○○先詢問丙○○是否合資購買海洛因後，二人再共同出發 尋找藥頭而合資購買海洛因。則被告甲○○並非以備妥海洛 因、針筒等方式以勾引他人施用海洛因，是被告甲○○此二 次犯行並不該當引誘他人施用第一級毒品，而均應成立幫助 他人施用第一級毒品罪。則檢察官論罪法條尚有未洽，惟因 二者之社會基本事實同一，且經列為爭點進行調查（見本院 卷一第203頁），而給予檢察官、被告甲○○、辯護人主張 、辯論之機會，已充分保障雙方攻擊防禦權，故爰依刑事訴 訟法第300條規定，變更起訴法條。
⒉公訴意旨另認為被告丁○○就犯罪事實欄三㈡、被告甲○○ 就犯罪事實欄四㈢之犯行，各同時成立毒品危害防制條例第 4條第1項之運輸第一級毒品罪。惟按所謂「運輸」毒品，係
指本於運輸意思而搬運輸送毒品而言，倘有此意圖，一有搬 運輸送之行為即成立犯罪，不以從國外輸入國內，或從國內 輸出國外，抑或為他人轉運輸送為限；其在國內運輸，或為 自己轉運輸送者亦包括在內。且縱係運送供己施用之毒品， 倘有運輸之主觀犯意，亦應成立運輸毒品罪。雖零星夾帶或 短途持送供自己施用之毒品，得斟酌實際情形依持有毒品罪 論科。但此係指無運輸毒品之意圖而單純持有毒品而言，並 非謂凡零星夾帶或短途持送毒品，不問其犯意如何均概論以 持有毒品罪（最高法院107年度台上字第2209號判決意旨參 照）。查被告丁○○、甲○○就各該犯行，均是因與共犯詹 貴森共同販賣海洛因，而各由被告丁○○、甲○○負責將海 洛因交予購毒者，足見被告丁○○、甲○○主觀目的在於共 同販賣海洛因，並因此短程攜帶海洛因前去與購毒者見面， 是被告丁○○、甲○○顯然均無運輸之主觀犯意，自不該當 毒品危害防制條例第4條第1項之「運輸」，而各僅成立同條 項之販賣第一級毒品者。準此，公訴意旨認為被告丁○○、 甲○○各該犯行同時成立毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣、運輸第一級毒品罪，其中論列「運輸」部分雖有未洽， 然此屬毒品危害防制條例第4條第1項同條項內行為態樣之更 正，仍屬實質上一罪，只需就公訴意旨認定未洽部分予以敘 明更正即可，毋庸變更起訴法條或為無罪之諭知，併此敘明 。
㈡被告乙○○就犯罪事實二部分，被告丁○○就犯罪事實三㈠ 、㈡部分，被告甲○○就犯罪事實四㈢部分，與共犯詹貴森 間各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈢被告三人各次持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，各為其販賣或幫助施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。再另被告丁○○、甲○○所犯各罪間，犯意 各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於前開規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當
之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照。經查，被 告乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以10 2年度訴字第716號判決判處有期徒刑3年6月確定，於106年3 月31日假釋付保護管束，於107年2月6日保護管束期滿未經 撤銷，視為執行完畢；被告丁○○前因施用毒品案件，經本 院以104年度審訴字第764號判決判處有期徒刑6月確定，於 105年5月18日易科罰金執行完畢；被告甲○○前因公共危險 案件，經本院以102年度易字第787號判決有期徒刑5月確定 ，於103年9月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1件在卷可按（見本院卷二第171至172、193至194、 191至192頁），則被告三人於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均符合刑法第47 條第1項累犯規定。且本院審酌被告三人各經執行完畢，竟 仍再犯本案販賣第一、二級毒品、或幫助施用第一級毒品之 重罪，足認其等刑罰反應力薄弱。從而，本案不因累犯之加 重致被告三人所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使 其等人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定 ，核無前揭解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23 條比例原則」之情形，是除法定刑為死刑、無期徒刑部分外 ，均應加重其刑。
⒉被告甲○○就犯罪事實四㈠、㈡、㈣至㈥所示犯行，均是幫 助他人施用第一級毒品，皆依刑法第30條第2項之規定，按 正犯之刑減輕之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定，須於偵查及審判中 皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基 本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交 易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院103年 度台上字第3956號判決意旨參照）。經查，被告甲○○就犯 罪事實四㈢部分，固然否認有何共同販賣第一級毒品犯行， 惟審究其辯解內容，被告甲○○對於有如上開時地，經共犯 詹貴森交付海洛因並令其轉交予戊○○，之後其交付海洛因 予戊○○，以及戊○○交付價金後其再將價金轉交予詹貴森 等客觀構成要件事實均坦承不諱。更且，被告甲○○對於其 主觀上知悉詹貴森係販賣海洛因予戊○○一事，亦供認無隱 。足見被告甲○○所坦承之主客觀事實，與本院認定之犯罪 事實一致，是被告甲○○僅係就論罪法條有爭執，揆諸前揭 說明，仍應認為被告甲○○就該次犯行，於偵查及本院審理 中均坦承不諱。另外，被告乙○○就犯罪事實二部分，被告
丁○○就犯罪事實三部分，於偵查及本院審理中均坦承不諱 。從而，被告三人就各該犯行，皆符合毒品危害防制條例第 17條第2項規定，均應減輕其刑。
⒋按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「無期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參 照）。經查，被告丁○○就犯罪事實三㈠、㈡部分，被告甲 ○○就犯罪事實四㈢部分，交易金額各僅為1000元、1000元 、1500元，且其等均是依共犯詹貴森之指示而參與本次犯行 ，是審酌被告丁○○、甲○○之販賣次數、價額及參與程度 ，並無證據足以證明其等各為大量走私進口或長期販賣毒品 之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與 大毒梟有重大差異。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期 徒刑，如不論其情節輕重，遽處以上開刑度，自屬情輕法重 ，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是被告丁○○、甲○ ○各該犯行之犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰均依刑法第 59條之規定減輕其刑。
⒌至於辯護人雖為被告乙○○辯護，請求就其販賣第二級毒品 部分，依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟本院審酌被告販 賣第二級毒品犯行，依前揭⒈、⒊所示規定先加重、後減輕 其刑之後，其最低法定刑度僅為有期徒刑3年7月，無法重情 輕之情形，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要。 ⒍從而，被告三人各次犯行均應依法先加後減之，又被告丁○ ○就犯罪事實三㈠、㈡、被告甲○○就犯罪事實四㈢之部分 各再遞減其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加 重）。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因、甲基安非他命均具 有高度成癮性，戒癮不易，其販賣、幫助施用行為危害社會 治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告三人漠視法 令禁制，恣意販賣海洛因或甲基安非他命，或幫助他人施用 海洛因，戕害他人健康，欠缺守法觀念，均應予非難；並斟
酌被告乙○○、甲○○販賣之次數僅1次，被告丁○○販賣 之次數僅2次，販毒金額均在3000元以下，且均是聽從共犯 詹貴森指示之犯罪情節；另考量被告甲○○幫助他人施用毒 品之次數、毒品數量；兼衡被告三人之犯後態度；暨被告乙 ○○自述學歷為國小肄業之智識程度，經營麵攤，已離婚， 育有三名子女，其中一人就讀國中，其中一人為殘障之生活 狀況；被告丁○○自述學歷為高職畢業之智識程度，從事美 髮，已離婚，未成年子女由前妻扶養之生活狀況；被告甲○ ○自述學歷為高職肄業之智識程度，打零工，未婚，需扶養 母親之生活狀況（見本院卷二第148頁）等一切情狀，乃分 別量處如附表主文欄所示之刑，並就被告丁○○、甲○○部 分，各定其等應執行之刑。
㈥沒收部分：
⒈扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（手機序號000000000000000 、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）， 為被告甲○○所有，供其如犯罪事實四㈠至㈥所示犯行撥打 電話或LINE通話聯繫所使用之物（見本院卷二第142頁）。 從而，犯罪事實四㈢部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項，其餘犯行則應依刑法第38條第2項規定，各宣告沒收之 。