臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度訴字第284號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 黃祐庭
選任辯護人 吳偉豪律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4332號、第4895號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。附表編號一、二不得易服社會勞動之罪部分，應執行有期徒刑貳年。 犯罪事實
一、甲○○明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ） 為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，氯二甲基卡西酮 （Chlorodimethylcathinone 、CDMC）為毒品危害防制條例 所列管之第四級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制 藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，屬藥事法第20條第 1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓， 仍竟基於販賣第三、四級毒品及轉讓偽藥兼第三、四級毒品 之犯意，以行動電話下載之通訊軟體作為聯絡工具，於附表 所示之時間、地點，以附表所示之代價，將附表所示之摻有 氯甲基卡西酮、氯二甲基卡西酮成分之咖啡包販賣或轉讓予 附表所示之人。嗣經警循線查獲並分別自甲○○、吳語宸處 扣得前開I PHONE 行動電話1 支，現金新臺幣（下同）2,20 0 元、內含氯甲基卡西酮、氯二甲基卡西酮成分之毒品咖啡 包2 包（驗前總毛重16.88 公克、驗前總淨重14.08 公克、 驗餘總淨重13.01 公克）等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局少年警察隊移送臺灣宜蘭地方檢察署 檢察官偵查起訴。
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦
定有明文。本案檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程 序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，迄 於言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌本案證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，前述相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規 定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告甲○○就附表所載販賣毒品、轉讓偽藥之事實， 於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵4332號卷 第6-11頁、14-16 頁、133-134 頁、聲羈卷第19-25 頁、 第181-184 頁、第186-187 頁、第244 頁、偵字第4895號 卷第20-21 頁、本院卷第21-23 頁、第82頁、第146 頁） 、核與證人曾昱勳、吳語宸於警詢及偵查中證述之情節相 符（見偵4332號卷第121-127 頁、第194-195 頁、第219 -221頁、第229-230 頁、他字卷第30-31 頁），並有宜蘭 縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表3 份（見偵4332 號卷第17-22 頁、第23-29 頁、偵4895卷第42-47 頁）、 被告與證人曾昱勳（LINE）、蘇○豪（微信）、吳語宸（ LINE）通訊軟體對話紀錄截圖（見偵4332號卷第98-120頁 、第129 頁、第188-192 頁）在卷可參，另扣案毒品咖啡 包2 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果以：2 包 編號A 、B ，驗前總毛重16.88 公克、驗前總淨重14.08 公克，隨機抽取編號B 鑑定，檢視內含棕綠色粉末，淨重 7.16公克，取1.07公克鑑定用罄，餘6.09公克，檢出微量 第三級毒品氯甲基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮等 成分，測得氯二甲基卡西酮純度約6 ％，依據抽測純度值 ，推估編號A 和B 均含氯二甲基卡西酮之驗前總純質淨重 約0.84公克等情，此有內政部警政署刑事警察局民國108 年7 月31日刑鑑字第1080073790號鑑定書1 份在卷可查（ 見偵4332號卷第135 頁），復有I PHONE 行動電話1 支、 現金2,200 元等物扣案可佐，足見被告前揭任意性自白核 與事實相符，得採為認定事實之依據。
（二）起訴書誤載部分，業據到庭公訴檢察官於本院行準備程序 時以言詞更正如下：①起訴書附表編號2 販賣對象原記載 「蘇○豪」更正為「曾昱勳」、販賣地點原記載「全美旅 社803 號房」更正為「全美旅社802 號房」；②起訴書附
表編號3 販賣時間原記載「108 年6 月30日上午7 時許」 更正為「108 年7 月30日上午7 時許」（見本院卷第72頁 、第81-82 頁）。另證人曾昱勳於警詢及偵查中均證稱如 附表編號2 所示時地，係以1,000 元向被告購買2 包毒咖 啡包等語（見偵字第4332號卷第221 頁、第229 頁），再 被告於本院審理時供稱：販賣給曾昱勳的毒咖啡包1 包賣 500元時我獲利100元，賣1包600元時我獲利200元等語（ 見本院卷第146頁）。足見被告該次以1,000元代價販賣毒 品咖啡包之數量為2包乙節應屬真實，起訴書此部分記載 販賣數量為1包應有誤，爰均併予更正之。
（三）被告所為上開販賣毒品犯行，業經其供認在卷，且被告於 本院審理時坦認1 包獲利100元或200元，已如前述，足認 被告確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告主觀上具有 營利之意圖，至屬灼然。
（四）綜上，本案事證明確，被告販賣第三、四級毒品、轉讓偽 藥犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）、氯二 甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone 、CDMC）分別為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 、4 款所列管之第三 級及第四級毒品，依法不得販賣。而上開藥品均經行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品， 除依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1 款 所稱未經核准擅自製造之偽藥。再毒品危害防制條例第8 條第3 項、第4 項之轉讓第三、四級毒品及藥事法第83條 第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等毒品或藥品之規 定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元 以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級 毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以 下罰金）及同條第4項轉讓第四級毒品罪之法定本刑（1年 以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金）為重，本案被告 就附表編號3所示之轉讓第三、四級毒品之行為，除該當 藥事法第83條第1項之罪，亦構成毒品危害防制條例第8條 第3、4項之罪，依重法優於輕法之法理，自應適用藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
（二）核被告就附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 、4 項之販賣第三、四級毒品罪。就附表編號
3 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。本案被 告如附表編號1、2於販賣前所持有之氯甲基卡西酮及氯二 甲基卡西酮尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上 ，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面 解釋，本屬不罰，自無與本案所成立之販賣第三級毒品偽 藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。另被告如附表 編號3持有偽藥之行為，與轉讓行為為實質上一罪之階段 行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適 用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第 4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁 藥、偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有上 開偽藥及禁藥之低度行為，皆不另予處罰，附此敘明。公 訴意旨認被告如附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例 第8條第3、4項之轉讓第三、四級毒品罪，尚有未洽，理 由詳如前述，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院業於 審理時告知變更後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪名（ 見本院卷第139頁），並使被告及其辯護人為答辯、辯護 ，爰依法變更起訴法條。被告就附表編號1、2所為同時販 賣第三、四級毒品，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以販賣第三級 毒品罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，時地不同，應予 分論併罰。
（三）又販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非 故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予未成年人，自不 構成故意對其犯罪之情事，自無兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項加重其刑之適用，況被告販賣前開毒 品咖啡包予證人曾昱勳，然證人曾昱勳係89年1 月11日生 ，於本案購毒時已滿18歲，此有個人戶役政資料查詢結果 1 份在卷，公訴意旨同有誤解。另毒品危害防制條例第9 條第1 項（販賣毒品予未成年人加重其刑）雖於109 年1 月15日修正公布，依同條例第36條規定自公布後6 個月施 行。然新法既尚未施行，本案尚無比較新舊法適用之問題 ，均附此敘明。
（四）減輕事由：
1.犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵 審中就附表編號1 、2 所示販賣毒品罪，均已自白犯罪， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 2.被告遭檢警查獲後，供出毒品來源，因而查獲其販賣之上
手莊子桓，經警方調查後，就莊子桓涉犯販賣毒品罪嫌部 分，移送臺灣宜蘭地方檢察署偵辦並經本院108 年度訴字 第298 號判決在案，有宜蘭縣政府警察局109 年3 月9 日 警少字第1090009811號函暨所附案件移送書、本院判決書 各1 份（見本院卷第103-121 頁、第125-133 頁）在卷可 稽，故被告本案所犯附表編號1 、2 所示犯行，符合毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定，爰均遞減輕其刑。 3.就被告所為附表編號3所示轉讓偽藥部分，其雖於偵審中 自白犯行，並有供出其毒品來源之情形，然藥事法並無如 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項偵審自白、供出上 游得減輕其刑之規定，基於法律適用之完整性與不可割裂 性，本院就被告所犯之轉讓禁藥犯行部分，無從依上揭規 定減輕其刑。
（五）辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度等語，惟按 刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例 意旨參照），查本案被告販賣毒品犯行2次，已非偶然為 之，對社會治安造成之危害非輕，其販賣毒品罪部分刑度 經以偵審自白、供出毒品來源之規定減輕刑度後，最低度 法定刑與被告犯行相比，客觀上難謂有情輕法重而足以引 起一般同情之情況，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用 餘地，是辯護人上開請求，難認可採，併予敘明。（六）爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖己利 ，漠視法令禁制而販賣毒品及轉讓偽藥犯行，顯見被告法 紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精 神障礙與性格異常，且造成人民生命健康受損之成癮性及 危險性，非惟戕害國人身體健康，亦對社會治安構成潛在 性危險，所為應予非難；兼衡被告犯後坦承犯行，尚有悔 意，犯罪所得利益2,200 元、販賣毒品2 次、轉讓毒品1 次，暨其自陳高中肄業之智識程度、在餐廳工作、月收入 3 萬多元、離婚、育有1 名子女之家庭經濟生活狀況等一 切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑，以資懲儆。暨 斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之 必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公 平正義之理念，爰依法就被告附表編號1 、2 所示販賣第 三級毒品2 罪（不得易服社會勞動之罪），酌定其應執行 之刑如主文所示。
三、沒收：
（一）販賣第三級毒品部分：
1.刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部 分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並 非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院 100 年度台上字第842 號判決意旨參照）。查被告就附表 編號1 、2 所示販賣毒品所得分別為1,200 元、1,000 元 ，共計2,200 元，屬被告本案犯罪所得之財物，應依前揭 規定於被告所犯各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。 2.扣案之I PHONE 行動電話1 支，係被告用以與證人曾昱勳 聯繫販賣毒品犯行所用之物，業據被告所坦承，復有前引 之通訊軟體LINE對話截圖在卷可參，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收。
（二）轉讓偽藥部分：
1.扣案內含氯甲基卡西酮及氯二甲基卡西酮等成分之毒品咖 啡包2 包（驗前總毛重16.88 公克、驗前總淨重14.08 公 克、驗餘總淨重13.01 公克），係其於本案所轉讓予證人 吳語宸之偽藥，亦據被告、證人吳語宸陳述明確，核屬違 禁物，均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收（盛裝上 開毒品之包裝，因與所盛裝之毒品無法析離，應整體視為 查獲之毒品，一併沒收之）。至於上開毒品因鑑驗而耗損 部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
2.扣案之I PHONE 行動電話1 支，係被告用以與證人吳語宸 聯繫轉讓偽藥犯行所用之物，業據被告坦承在卷，應依刑 法第38條第2 項之規定，於被告所犯轉讓禁藥罪項下宣告 沒收。
（三）至卷內其餘扣案物品，尚無證據證明與本案犯行相關，爰 均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，經檢察官黃育仁到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第三庭審判長 法 官 郭淑珍
法 官 游欣怡
法 官 楊心希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二
十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱淑秋
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────┬─────┬────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編號│販賣對象│時間 │地點 │販賣或轉讓毒品種類│販賣金額與情形（單│罪名、宣告刑及沒收│
│ │ │ │ │ │位：新臺幣） │ │
├──┼────┼─────┼────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 1 │曾昱勳 │民國 108年│宜蘭縣員山鄉宜蘭│摻有第三級毒品氯甲│甲○○以1,200 元代│甲○○販賣第三級毒│
│ │ │6 月10日下│縣立殯葬管理所停│基卡西酮、第四級毒│價售予曾昱勳左揭毒│品，處有期徒刑壹年│
│ │ │午4 時12分│車場 │品氯二甲基卡西酮成│品。 │捌月。 │
│ │ │許 │ │分之咖啡包2 包 │ │扣案之IPHONE行動電│
│ │ │ │ │ │ │話壹支、犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │ │臺幣壹仟貳佰元均沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
├──┼────┼─────┼────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 2 │曾昱勳（│108 年 6 │宜蘭縣宜蘭市和睦│摻有第三級毒品氯甲│甲○○以1,000 元代│甲○○販賣第三級毒│
│ │起訴書誤│月 25 日凌│路32號全美旅社80│基卡西酮、第四級毒│價售予曾昱勳左揭毒│品，處有期徒刑壹年│
│ │載為蘇○│晨 1 時許 │2號房（起訴書誤 │品氯二甲基卡西酮成│品。 │捌月。 │
│ │豪，業經│ │載為803號房，業 │分之咖啡包2 包（起│ │扣案之IPHONE行動電│
│ │檢察官當│ │經檢察官當庭更正│訴書誤載為1 包，應│ │話壹支、犯罪所得新│
│ │庭更正）│ │） │予更正） │ │臺幣壹仟元均沒收。│
├──┼────┼─────┼────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 3 │吳語宸 │108 年 6月│宜蘭縣礁溪鄉北門│摻有第三級毒品氯甲│甲○○無償轉讓左揭│甲○○犯藥事法第83│
│ │ │30日上午7 │巷 34 號 │基卡西酮、第四級毒│毒品予吳語宸。 │條第1 項之轉讓偽藥│
│ │ │時許（起訴│ │品氯二甲基卡西酮成│ │罪，處有期徒刑肆月│
│ │ │書誤載為10│ │分之咖啡包 2 包 │ │。 │
│ │ │8年7月30日│ │ │ │扣案之IPHONE行動電│
│ │ │上午7時許 │ │ │ │話壹支、內含氯甲基│
│ │ │，業經檢察│ │ │ │卡西酮及氯二甲基卡│
│ │ │官當庭更正│ │ │ │西酮等成分之毒品咖│
│ │ │） │ │ │ │啡包貳包（驗前總毛│
│ │ │ │ │ │ │重拾陸點捌捌公克、│
│ │ │ │ │ │ │驗前總淨重拾肆點零│
│ │ │ │ │ │ │捌公克、驗餘總淨重│
│ │ │ │ │ │ │拾参點零壹公克）均│
│ │ │ │ │ │ │沒收。 │
└──┴────┴─────┴────────┴─────────┴─────────┴─────────┘