臺灣士林地方法院民事判決 107年度訴字第1747號
原 告 何明亮（兼何添丁之承受訴訟人）
何雅玲（兼何添丁之承受訴訟人）
何瓊美（兼何添丁之承受訴訟人）
何雅淑（兼何添丁之承受訴訟人）
何雅慧（兼何添丁之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 洪文浚律師
被 告 蔣友平
訴訟代理人 翁顯杰律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國109 年4 月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表「占用部分」欄附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ部分所示之增建物拆除騰空，並將所占用土地返還原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬伍仟肆佰柒拾肆元，及自民國一百零七年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百零七年七月九日起至交還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍仟叁佰陸拾貳元。
被告應將如附表「占用部分」欄附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示之增建物拆除騰空，並將所占用之土地返還原告何明亮。被告應給付原告何明亮新臺幣貳仟伍佰肆拾伍元，及自民國一百零七年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百零七年七月九日起至交還前項土地之日止，按月給付原告何明亮新臺幣陸拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰壹拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾陸萬伍仟肆佰柒拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告何明亮以新臺幣壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆萬肆仟元為原告何明亮供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告何明亮以新臺幣玖佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟伍佰肆拾伍元為原告何明亮供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法 第255 條第1 項第2 款、第5 款定有明文。查原告起訴時， 原係以何添丁、何明亮、何雅慧3 人為原告，並聲明：「（ 一）被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號公寓（ 下稱系爭00號公寓）屋頂平台上之增建物（實際面積及位置 待測量後確認）拆除騰空，並將屋頂平台返還給原告及其他 全體共有人。（二）被告應將系爭00號公寓公共樓梯通往屋 頂平台之一樓門鎖及坐落臺北市○○區○○段○○段000 地 號（下稱系爭000 地號土地）上之圍牆（實際面積及位置待 測量後確認）拆除，並將一樓騎樓空間返還原告及其他全體 共有人。（三）被告應給付原告新臺幣（下同）677,576 元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。（四）被告應自起訴狀繕本送達之翌日 起至履行第1 、2 項聲明完畢止，按月給付原告11,576元。 （五）被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號房屋 （下稱系爭00號房屋）屋頂平台上之增建物（實際面積及位 置待測量後確認）拆除騰空，並將占用之前開房屋頂樓平台 返還原告何明亮。（六）被告應給付原告何明亮17,279元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息。（七）被告應自起訴狀繕本送達之翌日起 至履行第1 項聲明止，按月給付原告何明亮295 元。」嗣於 民國108 年11月4 日追加系爭00號公寓1 樓房屋之公同共有 人何雅淑、何雅玲、何瓊美為原告，並於109 年4 月13日之 言詞辯論期日當庭變更聲明為如後所示，核其追加原告何雅 淑、何雅玲、何瓊美3 人為原告部分，乃就必須合一確定之 訴訟標的追加其原非當事人之人為當事人，就變更訴之聲明 部分則係屬請求之基礎事實同一，與上開規定均相符，應予 准許。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第168 條固有明文。又承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，民事訴訟法第175 條另有明文。查本件起訴 時之原告何添丁於本件訴訟繫屬後之107 年12月18日死亡， 而其繼承人即原告何明亮、何雅慧、何雅淑、何雅玲、何瓊 美均已具狀聲明承受訴訟，有何添丁之死亡證明書、繼承系
統表、戶籍資料及聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第58 至61、74、75頁），應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：系爭00號公寓為坐落系爭000 地號土地 之2 層樓建物，其中，系爭00號公寓1 、2 樓原分別為訴外 人何李春子及被告所有，嗣何李春子於101 年1 月24日死亡 後，原告等人因繼承何李春子而為系爭00號公寓1 樓之公同 共有人；系爭00號房屋及所坐落臺北市○○區○○段○○段 000 地號土地（下稱系爭457 地號土地）則均為原告何明亮 所有。而系爭00號公寓屋頂平台部分、1 樓騎樓空間原應由 系爭00號公寓之全體區分所有權人即兩造共有，詎被告竟擅 自在系爭00號公寓屋頂平台加蓋如附表「占用部分」欄附圖 編號Ｆ部分所示之違章建物而無權占用系爭00號公寓之屋頂 平台，並超越建築線而有外推之情形，其範圍如附表「占用 部分」欄附圖編號Ｃ、B 部分所示之雨遮、陽台；被告復在 系爭00號公寓通往屋頂平台之公共樓梯出入口及1 樓騎樓部 分，以外推圍牆之方式增建如附表「占用部分」欄附圖編號 Ａ部分所示之大門而占用騎樓空間並裝上門鎖，嚴重妨礙全 體住戶之消防及逃生公共安全，亦妨害原告等人自由進出、 使用該屋頂平台，已對原告等人之所有權造成侵害。又被告 於系爭00號公寓屋頂平台增建之違章建築另已越界侵占原告 何明亮所有系爭00號房屋之屋頂平台空間，自已無權占用原 告何明亮所有系爭457 地號土地之上空。爰依民法第767 條 第1 項、第821 條規定，請求被告將上開增建建物拆除，並 將所占用系爭000 地號土地部分返還原告及其他全體共有人 、將所占用系爭457 地號土地部分返還原告何明亮；另依民 法第179 條、土地法第97條、第105 條規定，就被告以附表 「占用部分」欄附圖編號A 、C 、F 部分所示增建物占用系 爭00號公寓屋頂平台、1 樓騎樓空間部分，及以附表「占用 部分」欄附圖編號E 部分所示增建物占用系爭23地號土地部 分，分別請求被告給付原告最近5 年相當於租金之不當得利 等語。並聲明：（一）被告應將系爭00號公寓3 樓增建物如 附表「占用部分」欄附圖編號F 、C 、B 部分所示增建物拆 除騰空，並將占用之屋頂平台（含附圖編號F 、C 、B ）所 示占用系爭000 地號土地返還原告及其他全體共有人。（二 ）被告應將系爭00號公寓公共樓梯通往屋頂平台之1 樓樓梯 大門即如附表「占用部分」欄附圖編號A 部分所示增建物拆 除，並將附圖編號A 部分所占用之系爭000 地號土地返還原 告及其他全體共有人。（三）被告應給付原告627,689 元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分
之5 計算之利息。（四）被告應自起訴狀繕本送達之翌日起 至履行第1 項、第2 項聲明完畢止，按月給付原告10,723元 。（五）被告應將系爭00號公寓2 樓增建物即如附表「占用 部分」欄附圖編號D 部分，及同棟3 樓屋頂平台上如附圖編 號E 部分所示之增建物拆除騰空，並將占用之系爭457 號土 地返還原告何明亮。（六）被告應給付原告何明亮5,085 元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。（七）被告應自起訴狀繕本送達之翌日 起至履行第5 項聲明完畢止，按月給付原告何明亮122 元。 （八）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭00號公寓係在公寓大廈管理條例施行前即已 建築完成，依公寓大廈管理條例第55條第2 項但書規定，得 不受同條例第7 條第2 款關於走廊或樓梯不得為約定專用部 分之限制，且無民法第799 條規定之適用，而系爭00號公寓 1 、2 樓為獨立建物，並無樓梯相通，1 樓建物無從獨上2 樓建物屋頂平台，故可知屋頂平台興建之始即歸2 樓建物專 有使用，嗣並由2 樓房屋原所有權人蔡詩祥於屋頂平台增建 而與2 樓房屋相通，且系爭00號公寓1 樓於60年12月7 日由 原告之被繼承人何李春子登記取得所有權後，何李春子即以 圍牆占有使用1 樓法定空地之土地，而被告於99年4 月14日 取得2 樓房屋之所有權，當時即已有屋頂平台增建物、騎樓 各設有1 、2 樓之獨立出入口，迄何李春子於101 年1 月24 日死亡為止，40餘年來，1 、2 樓房屋所有權人雙方對於上 開情狀均未表示任何意見，互不干涉他方之使用、收益，當 認1 、2 樓房屋所有權人間有默示之分管契約存在，原告因 繼承而取得1 樓房屋之所有權，自應承繼此一分管事實，故 原告請求拆除系爭00號公寓屋頂平台及2 樓獨立出入口，當 無理由。另該騎樓出入口作為1 、2 樓獨立出入口迄今已50 餘年，自不生妨害消防安全或公共逃生之虞，且系爭00號公 寓非屬供公眾使用之建築物，故其屋頂平台依原有設計本非 供設置避雷針或逃生避難之用，而僅係純供住宅使用之頂層 ，況原告實際上根本未居住於系爭00號公寓1 樓，是原告請 求被告拆除上開增建部分顯有違民法第148 條誠信原則而為 權利濫用。再者，系爭00號公寓2 樓房屋之陽台、雨遮並不 影響1 樓建物之使用，難謂侵害他共有人之權益。退步言之 ，縱認被告應負無權占有之責，惟系爭00公寓1 樓房屋所有 權人長期占用1 樓法定空地部分面積29.3平方公尺，被告就 此亦得請求相當於租金之不當得利共計597,647 元，並與原 告所請求之金額主張互為抵銷等語置辯。並答辯聲明：（一 ）原告之訴駁回。（二）如受不利益之判決，願供擔保，請
准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）經查，系爭000 地號土地原為訴外人何李春子與被告所共 有，應有部分比例為各1/2 ，系爭00號公寓則為坐落系爭 000 地號土地之2 層樓公寓，於55年10月18日辦理建物所 有權第一次登記，其1 樓部分為原為何李春子所有、2 樓 部分為被告所有，嗣何李春子死亡後，原告等人因繼承何 李春子而取得系爭00號公寓1 樓房屋及所坐落系爭000 地 號土地（應有部分1/2 ）之所有權；系爭00號房屋及所坐 落系爭457 地號土地則均為原告何明亮所有等情，有系爭 456 、457 地號土地之土地所有權狀、土地登記謄本、系 爭00號公寓1 樓及系爭00號房屋之建物所有權狀、建物登 記謄本、訴外人何李春子及何添丁之繼承系統表、戶籍謄 本、何添丁之死亡證明書等證在卷可稽（見本院107 年度 士調字第314 號卷【下稱士調卷】第12、13、18至20、38 至48頁，本院卷第30至33、35、57至61頁），堪認屬實， 合先敘明。
（二）原告請求拆除增建物部分：
1.按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附 屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，98年1 月23日 修正前民法第799 條前段定有明文。又大樓之屋頂平台， 乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為 區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共 同部分，依修正前民法第799 條規定，應推定為大樓各區 分所有人之共有；區分所有之公寓大樓，所有權之客體， 可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一 部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分 割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓 之公用部分，依修正前民法第799 條規定，應推定為大樓 各區分所有人之共有（最高法院84年度台上字第2683號、 85年度台上字第2389號判決意旨參照）。準此，系爭00號 公寓屋頂平台自應為全體區分所有權人即兩造所共有。被 告辯稱該屋頂平台興建之始即歸系爭00號公寓2 樓建物專 有使用云云，核非可採。
2.再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之 協定，依民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同 協議訂定之；共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖 有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益 ，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物 之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧
他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益 ，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803 號判例、89年度台上字第585 號判決參照）。另按所有人 對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。各共有 人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。 但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民 法第767 條第1 項前段、第821 條定有明文。再按以無權 占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取 得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號 民事判決要旨可資參照）。查：
（1）系爭00號公寓目前確有如附表「占用部分」欄附圖編號C 、E 、F 部分所示之3 樓建物乙節，業經本院會同地政 機關至現場勘測屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可 佐（見本院卷第71、239 頁），且被告就此復未為爭執 ，足認為真實。而系爭00號公寓既登記為2 層樓公寓， 足徵上開3 樓建物均為系爭00號公寓興建完成後所另外 增建之建物，且此部分增建建物與被告所有系爭00號公 寓2 樓房屋相通，此亦為被告所自承，其復陳稱如附表 「占用部分」欄附圖編號C 、E 部分乃經其重新整修之 雨遮等語（見本院卷第289 頁），是已足認被告確為此 部分增建建物之權利人。
（2）又系爭00號公寓1 、2 樓之層次面積均登記為79.98 平 方公尺，此有上開建物登記謄本可資為佐，且系爭00號 公寓興建完成當時，2 樓房屋並無突出於主建物之陽台 等附屬建物存在，1 樓通往2 樓之樓梯空間亦未有外推 而突出於主建物之情形，此有被告所提系爭00號公寓之 建物平面圖及航照圖存卷可稽（見士調卷第62、63頁） ，然系爭00號公寓2 樓房屋經履勘測量結果，現於如附 表「占用部分」欄附圖編號B 、D 部分所示位置卻有突 出於主建物之陽台等附屬建物存在，於1 樓如附表「占 用部分」欄附圖編號A 部分所示位置則有外推通往2 樓 房屋之大門存在，此並有前揭複丈成果圖及現場照片可 資為佐（見士調卷第14至16頁，本院卷第106 至108 頁 ），足見如附表「占用部分」欄附圖編號A 、B 、D 部 分均係嗣後所增建附屬於系爭00號公寓2 樓房屋之建物 。
（3）據上，足認被告確有以如附表所示方式分別占用系爭00
號公寓屋頂平台及系爭000 、000 地號土地之情事，揆 諸前開規定及說明，被告以上開方式占用屬系爭00號公 寓全體區分所有權人共有之屋頂平台、系爭000 地號土 地及屬於原告何明亮所有之系爭457 地號土地，顯已侵 害系爭00號公寓其他共有人對系爭00號公寓屋頂平台及 系爭000 地號土地之權利及原告何明亮對系爭457 地號 土地之權利，被告自應就其占用上開部分係有正當權源 乙節，先負舉證之責。而被告就此所為答辯，無非係以 原告之被繼承人何李春子知悉其有上開占用之事實，卻 長期未表示反對，足認已默示同意被告使用等情為其論 據。惟查：
①所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則 除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外， 不得謂為默示之意思表示。單純之沈默，與默許同意之 意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純 沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意 繼續使用（最高法院29年上字第762 號民事判例、83年 度台上字第237 號民事判決要旨參照）。從而，原告之 被繼承人何李春子縱確有長期對被告以上開方式無權占 用系爭00號公寓屋頂平台及所坐落系爭000 地號土地未 加異議或制止之情事，揆諸前開說明，此亦僅屬單純之 沈默，不生任何法律效果，除有特別情事而依社會觀念 可認為一定意思表示者外，不得謂為其已默示同意被告 繼續使用系爭00號公寓屋頂平台及所坐落系爭000 地號 土地，而被告就其有何「依社會觀念可認為一定意思表 示」之特別情事，復未再為釋明並舉證，是被告辯稱何 李春子有默示同意其使用系爭00號公寓屋頂平台及所坐 落系爭000 地號土地云云，自難認可採。
②再者，證人李素鳳即系爭00號房屋原所有人復到庭證稱 ：伊不知悉系爭00號公寓1 、2 樓所有權人就上開屋頂 平台有無做過約定；伊不知悉系爭00號公寓2 樓房屋及3 樓增建建物有占用到原屬於伊之系爭457 地號土地，伊 從未同意他人以建物占用伊之土地等語（見本院卷第291 頁），是更難認系爭00號公寓1 樓房屋原所有人何李春 子、系爭00號房屋原所有人即證人李素鳳曾同意被告以 附表所示方式分別占用系爭00號公寓屋頂平台及系爭00 號公寓、系爭00號房屋所坐落系爭000 、000 地號土地 。
③此外，被告就其以如附表所示方式分別占用系爭00號公
寓屋頂平台及系爭000 、000 地號土地有何正當權源， 復未能再為釋明並舉證以實其說，則原告依民法第767 條第1 項所有人物上請求權及同法第821 條之規定，請 求被告將如附表所示占用上開部分之增建建物拆除、騰 空，並將所占用系爭00號公寓屋頂平台及系爭000 地號 土地部分返還其他全體共有人即原告等人、將所占用系 爭000 地號土地部分返還原告何明亮，即均屬有據。 3.再參酌公寓大廈屋頂平台之用途一般作為火災之避難場、 電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、 共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物， 影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途 或性質，自非合法（最高法院88年度台上字第2207號民事 判決參照）。而原告於系爭00號公寓屋頂平台增建如附表 「占用部分」欄附圖編號C 、E 、F 部分所示之增建物， 不僅破壞系爭00號公寓之原始設計及整體外觀美感，且嚴 重妨礙其他區分所有人原得利用屋頂作為冷暖房用設備、 共同天線等目的使用之權利，依上說明，應認上開屋頂平 台所增建之建物已變更屋頂之使用性質，逾越屋頂平台之 設置目的及通常使用方法，且對於全體共有人之權利已構 成侵害，原告為全體共有人之利益，自得本於所有權請求 除去其妨害，難認有何權利濫用之情事，附此敘明。（三）原告請求不當得利部分：
按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返 還其利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占用他人 土地者，通常可享有相當於租金之利益，土地所有權人得 請求占用人返還（最高法院61年台上字第1695號判例要旨 可資參照）。故無權占有人顯係無法律上之原因而受利益 ，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不 當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利 益。查：
1.系爭00號公寓屋頂平台及系爭000 、000 地號土地遭被告 以附表所示方式無權占用等情，既如前述，揆諸前揭說明 ，原告就此依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金 之不當得利，自屬有據。
2.再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息百分之10為限。土地法第97條第1 項定有明文 。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須 斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之 經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決 定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院
68年台上字第3071號判例意旨可資參照）。而土地法第97 條第1 項所謂之土地總價額，依同法施行法第25條之規定 ，係指法定地價而言。又土地所有權人依土地法所申報之 地價為法定地價。土地法第148 條規定亦有明文，故土地 法第97條第1 項所謂之土地總價額，即指該土地之申報地 價。準此：
（1）本院參酌前揭規定及說明，並審酌系爭土地鄰近學校、 超市、便利商店以及捷運站，交通及生活機能均屬便利 ，以及被告上開占用行為均係作為居住使用等情，有勘 驗筆錄及Google地圖列印資料附卷可參（見本院卷第71 頁，士調卷第24頁），認以所占用系爭000 、000 地號 土地之申報地價年息百分之5 計算相當於租金之不當得 利，應屬適當。
（2）又被告就本件相當於租金之不當得利計算方式，除對原 告主張按申報地價年息百分之10計算部分爭執過高，而 認應以年息百分之1 計算外，其餘關於原告主張以公告 地價百分之80為申報地價，並按申報地價一定比例與被 告占用面積、占用日數及原告就系爭土地應有部分比例 之乘績作為計算方式乙節，則均不爭執（見本院卷第258 頁），是依此方式計算：
①就被告以附表「占用部分」欄附圖編號A 、C 、F 部分 所示增建物占用系爭00號公寓屋頂平台、1 樓騎樓所示 土地部分，原告5 人得請求被告自起訴時即107 年6 月 15日起回溯5 年計算相當於租金之不當得利應為313,537 元【計算式：〔29,200元/ 平方公尺×80% ×（2.58+11 .1+84.4 ）平方公尺×5%×1/2 ×（2+199/365 ）〕+ 〔35,300元/ 平方公尺×80% ×（2.58+11.1+84.4）平 方公尺×5%×1/2 ×2 〕+ 〔32,800元/ 平方公尺×80% ×（2.58+11.1+84.4）平方公尺×5%×1/2 ×166/365 〕＝313,537 元，小數點以下4 捨5 入】，原告得請求 被告自起訴之翌日即107 年6 月16日起至騰空返還此部 分所占用土地之日止，按月計算相當於租金之不當得利 則應為5,362 元【計算式：32,800元/ 平方公尺×80% ×（2.58+11.1+84.4）平方公尺×5%×1/2 ×1/12＝5,3 62元，小數點以下4 捨5 入】。
②就被告以附表「占用部分」欄附圖編號E 所示增建物占 用系爭23地號土地部分，原告何明亮得請求被告自其104 年1 月15日登記取得系爭23地號土地之日起至起訴時即 107 年6 月15日止相當於租金之不當得利應為2,545 元 【計算式：（29,200元/ 平方公尺×80% ×0.56平方公
尺×5%×351/365 ）+ （35,300元/ 平方公尺×80% × 0.56平方公尺×5%×2 ）+ （32,800元/ 平方公尺×80% ×0.56平方公尺×5%×166/365 ）＝2,545 元，小數點 以下4 捨5 入】，原告何明亮得請求被告自起訴之翌日 即107 年6 月16日起至騰空返還此部分所占用土地之日 止，按月計算相當於租金之不當得利則應為61元【計算 式：32,800元/ 平方公尺×80% ×0.56平方公尺×5%× 1/12＝61元，小數點以下4 捨5 入】。
3.再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。查，原告等人所公同共有系爭00 號公寓1 樓房屋之側邊另亦有加蓋圍牆而占用兩造所共有 系爭000 地號土地面積15.01 平方公尺之情形，此有前揭 勘驗筆錄及臺北市士林地政事務所108 年6 月4 日之土地 複丈成果圖存卷可查（見本院卷第71、93頁），且原告等 人就占用上開土地有何正當權源，復未為敘明並舉證以實 其說，自屬無權占有，是被告就此部分自亦得本於所有權 對原告等人請求相當於租金之不當得利，惟原告就此業已 主張時效抗辯（見本院卷第305 頁），是被告就此僅得自 請求時即107 年7 月12日行使抵銷抗辯時起（見士調卷第 52頁）回溯5 年計算相當於租金之不當得利，就此，依前 述不當得利計算方式計算結果，其金額應為：48,063元【 計算式：〔29,200元/ 平方公尺×80% ×15.01 平方公尺 ×5%×1/2 ×（2+172/365 ）〕+ 〔35,300元/ 平方公尺 ×80% ×15.01 平方公尺×5%×1/2 ×2 〕+ （32,800元 / 平方公尺×80% ×15.01 平方公尺×5%×1/2 ×193/36 5 ）＝48,063元，小數點以下4 捨5 入】。而兩造間就原 告所負此部分48,063元之債務，及被告所負前開返還不當 得利313,537 元之債務，乃互負給付種類相同之債務，並 均屆清償期，是被告主張以其所負前開返還不當得利之債 務與原告所負此部分債務相互抵銷，自屬有據，則抵銷後 ，原告得向被告請求返還不當得利之餘額為265,474 元【 計算式：313,537 元-48,063 元＝265,474 元】。四、綜上所述，（一）原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告將如附表「占用部分」欄附圖編號A 、B 、C 、F 部分所示之增建物拆除騰空，並將所占用土地返還 原告及其他全體共有人；以及，依民法第767 條第1 項前段 規定，請求被告將如附表「占用部分」欄附圖編號Ｄ、Ｅ部 分所示之增建物拆除騰空，並將所占用之土地返還原告何明 亮，均有理由，應予准許。（二）原告依民法第179 條規定
，請求被告給付原告等人265,474 元、給付原告何明亮2,54 5 元及其遲延利息，暨均自起訴狀繕本送達之翌日即107 年 7 月9 日起至騰空返還所占用土地之日止，按月給付原告等 人5,362 元、按月給付原告何明亮61元，為有理由，應予准 許，逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決 結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告 ，就原告勝訴部分核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔 保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁 回而失所附麗，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
民事第五庭 法 官 趙彥強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
書記官 呂子彥
附表：
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│編│增建建物所在位置 │占用部分（附圖編號及占│占用土地 │ 占用面積 │
│號│ │用情形） │ │（平方公尺）│
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│1 │系爭00號公寓1 樓處│附圖編號Ａ（系爭21號公│系爭456地號土地 │2.58 │
│ │ │寓2樓大門） │ │ │
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│2 │系爭00號公寓2 樓處│附圖編號Ｂ（系爭21號公│系爭456地號土地 │2.71 │
│ │ │寓2 樓陽台） │ │ │
│ │ ├───────────┼────────┼──────┤
│ │ │附圖編號D （系爭21號公│系爭457地號土地 │0.18 │
│ │ │寓2樓增建建物） │ │ │
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│3 │系爭00號公寓屋頂平│附圖編號Ｃ（系爭21號公│系爭456地號土地 │11.10 │
│ │台處 │寓屋頂平台增建建物之雨│ │ │
│ │ │遮） │ │ │
│ │ ├───────────┼────────┼──────┤
│ │ │附圖編號E （系爭21號公│系爭457地號土地 │0.56 │
│ │ │寓屋頂平台增建建物之雨│ │ │
│ │ │遮） │ │ │
│ │ ├───────────┼────────┼──────┤
│ │ │附圖編號F （系爭21號公│系爭456地號土地 │84.40 │
│ │ │寓屋頂平台增建建物） │ │ │
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