臺灣基隆地方法院刑事判決 109年度易字第162號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 余三兆
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑
（108 年度毒偵字第2083號），本院審查之後認為不宜採用簡易
判決處刑程序（本院109 年度基簡字第331 號），便改依通常程
序進行審理，並判決如下：
主 文
余三兆無罪。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹參參捌公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收銷燬之。扣案之吸食器壹組沒收之。
理 由
一、檢察官起訴的犯罪事實及罪名：
甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 出第二級毒品的其中一種，若未經過特別許可，依法不得持 有、施用。但被告余三兆主觀上想要施用第二級毒品甲基安 非他命，於民國108 年12月2 日晚間9 時左右，在他當時位 在基隆市暖暖區源遠路的住處內，將甲基安非他命置入吸食 器內，再加熱燒烤那個放有毒品的吸食器，因加熱過程中會 使毒品產生煙霧，被告余三兆就透過吸食器的輔助，方便他 去吸取含有毒品成分的煙霧，以這個方式施用第二級毒品甲 基安非他命1 次。檢察官經過偵查後，認為被告余三兆涉嫌 犯了毒品危害防制條例第10條第2 項所規定的施用第二級毒 品罪，於是向法院聲請簡易判決處刑。
二、有關本案適用的法律說明：
㈠若只有被告自白是唯一證據的話，就應該要判決無罪： 刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第155 條第 2 項、第301 條第1 項分別規定：犯罪事實應該要依證據來 認定，如果沒有證據足以證明，就不能認定有犯罪事實；如 果要認定被告犯罪的話，被告的自白不能是唯一的依據，仍 然應該調查其他必要的證據，以確認被告的自白是不是與真 實相符；再者，沒有證據能力（也就是沒有資格可以當成證 據）的證據、沒有在法院審判過程中經過合法調查的證據， 法院是不能拿來當成判斷的依據；如果不能證明被告犯罪的 話，就要在判決中宣告無罪。換言之，如果一個案件當中除
了被告自己承認之外，其他的證據都因為違法而失去當成證 據的資格，或是沒有經過法庭當中的合法調查，而不能當成 法院在認定事實的時候拿來參考的證據，等於唯一的證據就 只剩下被告的自白，這個時候法院就只能判被告無罪。 ㈡法院發現證據的取得涉及違法搜索時，對於證據所應該考量 的事項：
最高法院93年台上字第664 號判例意旨提到：刑事訴訟法第 158 條之4 規定了：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之 認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，也就是說 ，刑事訴訟是為了要確定國家對被告究竟有沒有刑罰權，為 了確保證據可以呈現在法庭，也確保犯法的人會受到刑罰的 執行，在訴訟程序進行的過程中，雖然會有採取一些法律上 的強制手段的必要性，但這些強制手段當中的「搜索」、「 扣押」反過來說也都侵害了被搜索、被扣押的人他們的隱私 權及財產權，如果為了國家追訴犯罪這個目的，就可以無限 制地去搜索、扣押，甚至可以不擇手段去做，等於沒有在保 障人權；而國家必須要維持法律程序是正當在進行的、司法 是純正不扭曲的，以及偵查手段必須是合法的等等這些目的 ，因而在肩負這些刑事程序的公務員就不能任意違背法律規 定的程序進行搜索、扣押，也就是法律上理所當然的；可是 如果一旦遇到違法搜索、扣押，不管情節輕重，就把因而取 得的證據一概排除，而認為這些證據失去了當成證據的資格 ，這樣子對於以發現真實為目的的刑事訴訟程序來說，又未 必恰當，反而可能因為造成有人可以逍遙法外，這樣子又顯 然是一般人都無法接受的，也會傷及刑事審判原本要達到的 公平正義這個目的；因此遇到違法搜索、扣押取得的證據， 除了法律另外有規定之外，法院在個案當中必須要考慮人權 保障與公共利益之間的均衡，考量下列提及的8 點。⑴違反 法律所規定的程序的程度如何？⑵當事人違反法律所規定的 程序時，他的主觀意圖是不是明知還故犯？⑶違反法律所規 定的程序當時的狀況是不是有甚麼緊急或不得已？⑷這樣子 違法所造成的侵害，對犯罪嫌疑人或被告來說，究竟哪些權 益受到影響？影響的程度又如何？⑸這件事情所涉及犯罪的 危險程度或實際造成的危害如何？⑹如果在這個個案中否定 了這些違法搜索、扣押到的證據可以當成證據的資格，是不 是未來可以預防再有人採取類似違法手段取得證據？⑺偵審 人員如果不要採取違法的手段去搜索、扣押，依法進行的話 ，是不是也一定能夠發現同樣的證據？⑻這些違法取得的證 據是不是對被告在刑事訴訟當中造成的不利情形又如何？簡
單來說，即使搜索、扣押的程序違法，也不見得這個違法搜 索、扣押所得到的證據就絕對不具有當成證據的資格，法院 在這當中還是必須要仔細去衡量許多因素，才能決定。 ㈢法律上對於夜間搜索住宅的限制：
刑事訴訟法第146 條第1 項、第2 項也規定了：有人居住或 看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經 住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者， 不在此限；於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。不 過，刑事訴訟法第146 條第2 項的規定不是說只要有記明事 由，就可以夜間進入人家家裡搜索；這裡的規定是要求執行 的人員在筆錄上要記載明確，這樣子才能夠在事後對這次夜 間搜索他人住宅的行為進行審查，看是不是真的符合法律規 定可以搜索的例外情形。
三、檢察官的主張：
檢察官認為被告涉嫌在前述時間、地點犯毒品危害防制條例 第10條第2 項的施用第二級毒品罪，所依憑的證據是：⑴被 告在警察詢問以及檢察官偵訊時都自白犯罪；⑵臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告、 基隆市第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（被告採尿送 去檢驗之後，確實呈現安非他命、甲基安非他命的陽性反應 ）；⑶勘察採證同意書；⑷扣案之第二級毒品甲基安非他命 1 包（驗餘淨重0.1338公克）、吸食器1 組；⑸交通部民用 航空局航空醫務中心109 年1 月15日航藥鑑字第0000000 號 毒品鑑定書（扣案的白色結晶確實具有甲基安非他命成分） 。
至於卷內雖然另有證人（也就是警察到被告住處搜索當時在 現場的人）曹秋芬接受警察詢問時所製作的筆錄，但檢察官 並沒有拿來當成本案的證據；本院看過證人曹秋芬的筆錄內 容（本院審判時有將這份筆錄提示給檢察官及被告進行調查 ），確實也跟本案毫無關係，所以也沒有必要多作討論。四、對於警察在108 年12月3 日到被告住處進行搜索的這件事， 本院認為是違法搜索，扣到的證物都不具備當成證據來使用 的資格，原因如下：
㈠基本事實：
由卷附本院108 年度聲搜字第520 號搜索票（票上有被告余 三兆的簽名，可以參見偵卷第45頁）、基隆市警察局第三分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（首頁的「執行之依據」 欄中，唯一勾選的選項是「出示搜索票實施之」，可以參見 同卷第47頁至第51頁），以及當天到場執行搜索的員警羅晉 鴻、陳冠宇、王愛榮等人在本院訊問時的證述（可以參見本
院109 年度基簡字第331 號卷第59頁至第69頁），以下的事 實是可以確定的：基隆市警察局第三分局所屬的警察羅晉鴻 、陳冠宇、王愛榮等人在108 年12月3 日晚間9 時15分至50 分之間，持本院核發的108 年度聲搜字第520 號搜索票到被 告余三兆當時所住的基隆市○○區○○路00巷00號房屋，該 房屋是余三兆所住的地方，也就是他的住宅，以出示搜索票 執行搜索的方式，向被告余三兆表明後，進入該屋內執行搜 索，並扣到第二級毒品甲基安非他命1 包、吸食器1 組等物 。
㈡本案有夜間搜索的情形：
刑事訴訟法第100 條之3 第3 項明確規定了：「稱夜間者， 為日出前，日沒後」，同法第146 條第4 項則規定在搜索、 扣押住宅的時候所指的「夜間」，就依「日出前、日沒後」 的規定來解釋；再參考中華民國交通部中央氣象局網站上每 日天文現象所示108 年12月3 日的資訊，當天日出是早上6 時23分、日落是下午5 時4 分（可以參見本院109 年度基簡 字第331 號卷第51頁至第52頁），所以執行搜索當天的下午 5 時4 分以後，在法律上就算是「夜間」了。而由上述搜索 扣押筆錄上所記載的執行搜索時間是晚間9 時15分至50分之 間（可以排除鐘錶誤差的情形，就算再怎麼誤差，也不可能 會差到4 個小時以上，換言之，實際開始執行搜索的時間絕 對不可能在下午5 時4 分之前），本院也可以認定：當天警 察是在夜間執行搜索。
㈢法律原則上禁止夜間搜索住宅：
前面已經提過，刑事訴訟法第146 條第1 項規定不能在夜間 搜索住宅，依照該規定，除非有經過居住在該住宅內的人、 管理或看守該住宅的人或其代表的同意，或是在執行當下有 甚麼急迫的情形，才能在夜間搜索住宅；由法律特別對於夜 間搜索住宅這件事情加以限制的這個制度上存在的事實，又 參照憲法關於人權保障的條文中特別有保障人身自由、居住 自由與安寧等等權利的規定，因此為了避免政府濫權搜索扣 押，造成個人隱私權及財產權受到侵害，對於刑事訴訟法關 於搜索、扣押等強制處分的規定，自然不能隨便作出對執法 人員有利的擴張解釋，這樣子執行刑事訴訟程序的公務人員 才不會違法進行搜索、扣押，不然對於人權保障就有可能會 不夠周全，甚至會架空這些保障人權的規定，所以刑事訴訟 法第146 條第1 項的例外情形都應該嚴格解釋，必須要獲得 當事人自願、明確表現出來的同意才能算數，而不包括當事 人只是保持沉默、單純沒有表明反對的意思（不能只因為當 事人沒有明確說出反對的意思，就當成他已經同意了；不然
因為一般人往往不清楚法律的規定，尤其不知道執法人員也 有可能是違法在執行公務，在這種情形下當然可以拒絕的這 種權利），不然的話，執法人員往往就不會告訴被執行的當 事人他們在法律上有哪些權利可以主張，當事人就會任憑執 法人員處置，無限制地擴大執法人員不依法執行公務的空間 ，反而原本法律上限制執法人員、保障一般人隱私權及財產 權的制度就形同虛設（可以參照最高法院108 年度台上字第 2254號判決意旨）。
㈣本案並不符合法律容許夜間搜索的例外情形： ⒈之前已經提過，這件搜索的唯一執行依據就是本院的搜索票 ，而且卷內也沒有任何關於被告余三兆或與他同住在那個住 宅內的人有簽署任何同意搜索的文件，經本院問過當天執行 搜索的警察，也都說這件就是單純執行搜索票而已（可以參 見本院109 年度基簡字第331 號卷第59頁至第69頁），所以 可以確定並沒有刑事訴訟法第146 條第1 項所規定經過當事 人同意的例外情形。
⒉依照本案執行的搜索票上面記載的執行有效期間是：108 年 11月30日上午8 時起至12月4 日夜間24時止，就算警察在10 8 年12月3 日當晚沒有執行搜索票，隔天白天的時間還是可 以繼續執行，也不是已經到最後一刻非執行不可的時候，不 能算有甚麼急迫的情形；更何況證人也就是當天去執行搜索 的警察王愛榮來做證的時候也說：在執行有效期間的那幾天 都有人會去被告他家看一下狀況，當天被告余三兆都在家， 他們是在那邊等到被告余三兆要出門才動手出示搜索票要執 行（可以參見本院109 年度基簡字第331 號卷第61頁至第63 頁），證人羅晉鴻也在本院訊問的時候作證說：有等一段時 間，看到被告余三兆要出門的時候就出示搜索票（可以參見 同卷第66頁），由上述情形，也很難說究竟有甚麼急迫的情 況非得要拖到那個時間點才執行不可。簡單來說，明明可以 早一點就去執行，不用拖到晚上才去，這個案件又不是說有 甚麼急迫的情形－非得在那個時候執行不可，不然就會有甚 麼危害－所以也看不出符合刑事訴訟法第146 條第1 項關於 急迫情形的例外。
⒊接續先前的說明，由開始執行的時間是晚間9 時15分的這個 事實，也可以知道不符合刑事訴訟法第146 條第3 項所說的 從日間就開始執行的話，可以繼續執行到夜間的這個例外。 ⒋刑事訴訟法第147 條列了3 款情形，是可以在夜間依然去搜 索的處所：⑴現在假釋中的受刑人所居住或使用的地方；⑵ 旅店、飲食店或一般人在晚上都可以進出的場所，在這些地 方還在開放的時段之內；⑶用來當作賭博、妨害性自主或妨
害風化等犯罪行為的地方。而本案搜索的地點是被告余三兆 住的地方，從臺灣高等法院被告前案紀錄表當中的記載，可 以知道余三兆不是正在假釋中的受刑人，所以不符合第1 款 的例外規定；被搜索的房屋不管是依被告自己所說，還是當 天去執行搜索的基隆市警察局第三分局所屬的警察羅晉鴻、 陳冠宇、王愛榮等人在本院訊問時作證的內容（可以參見本 院109 年度基簡字第331 號卷第59頁至第69頁），就只是單 純的住宅而已，不是拿來營業的店面，也沒有任何跡象顯示 那間房屋內有拿來從事賭博、妨害性自主、妨害風化等等犯 罪行為，自然也不符合該條第2 款或第3 款的例外情形。 ㈤執行的員警應該知道這是違法在夜間搜索住宅： ⒈前面關於禁止夜間搜索住宅的規定，是法律明文規定，尤其 對警察來說，刑事訴訟法是偵查案件必須遵循的基本法令， 自然是警察的本職學能，執行的員警既然是警察，又是在處 理刑事案件的偵查，對於這些法律已經有的明文規定自然不 能說不知道。
⒉本件搜索票上，票面印有「注意事項」，區分為12點，其中 注意事項第6 點的文字是：「有人居住或看守之住宅或其他 場所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或 可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限」，也就 是把刑事訴訟法第146 條第1 項的文字抄錄在搜索票上；就 算執行的警察一時疏忽了法律規定，但既然要執行搜索票， 上面記載的事項（搜索票上會記載有效期間、執行對象、執 行地點等等，警察執行搜索票時自然不能拿搜索甲處所的搜 索票去乙處所執行搜索，也不能在搜索票有限期間已經過了 之後還拿去執行）就應該要注意，以免弄錯了會貽笑大方， 搜索票上的注意事項既然也將不得夜間搜索的法律條文抄錄 上去，執行的警察更不能說他們不知道有這項規定。 ㈥本件搜索也不構成合法例外的無令狀搜索：
⒈就法律上的原則來說，搜索是要有經過法官審查並簽名核發 的搜索票才能進行的，為的是要保護人民不會遭受到執法人 員無故、恣意的搜索、扣押，但因案件偵辦過程中，搜索往 往也具有急迫性與突襲性的需求，難免會有來不及聲請法院 核發搜索票的時候，因此刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索 、第131 條規定緊急搜索、第131 條之1 規定同意搜索，就 算是法律規定的例外情形，在符合這些規定的情況下，沒有 搜索票還是可以進行合法的搜索、扣押；附帶搜索的範圍限 制在被告或嫌犯身上、隨身攜帶的物品、搭乘的交通工具及 可立即伸手觸及的處所，超出這個範圍一樣算是違法搜索； 緊急搜索則是在搜捕被告、嫌犯或為了發現並逮捕現行犯的
時候，允許可以例外闖入他人住宅或其他處所，但這是為了 找「人」，而不是找「物」，如果沒有搜索票而採用緊急搜 索的方式去找「物」，同樣算是違法搜索（可以參考最高法 院96年度台上字第5184號判決意旨）。
⒉由被告余三兆的臺灣高等法院被告前案紀錄表在那段期間內 的紀錄來看，被告余三兆當天被搜索時，並沒有涉及其他犯 罪，所以也沒有要進去搜捕被告余三兆的理由；再由被告余 三兆在警察局接受詢問的時候，警察問的問題提到被告余三 兆被逮捕的原因是執行搜索時查獲持有毒品、吸食器（可以 參見偵卷第19頁），更可以證明被告余三兆當時也沒有正在 犯罪等等急迫的情形，換句話說，本件怎麼看都不符合緊急 搜索的要件，更何況警察在事後也沒有依照緊急搜索的規定 進行陳報，可見得完全不符合緊急搜索的情形。 ⒊前面已經提到被告余三兆當天被警察逮捕的原因是在搜索過 程中發現持有毒品、吸食器，換言之，是因為搜索了之後才 逮捕的；但附帶搜索是要先逮捕之後，為了確保執行人員的 安全，並防止被逮捕人趁隙湮滅證據，才例外許可執行的司 法警察在沒有搜索票的情況下進行搜索（可以參照最高法院 96年度台上字第5184號、100 年度台上字第2966號判決意旨 的說明）。所以警察既然是先搜索之後，才發現有足以逮捕 被告余三兆的理由，很顯然也不符合附帶搜索的情形。 ⒋先前也在關於夜間搜索的例外部分有提到過，這件完全沒有 經過當事人同意，所以也不符合同意搜索的例外規定。 ㈦既然可以確認本件搜索違法，且屬於夜間持搜索票搜索住宅 的態樣，依照前面的說明，本院就必須審酌最高法院提示的 8 點，結論是認為不應賦予扣案的證據進入審判的資格，理 由如下：
⒈警察主觀上應該知道持搜索票在夜間強制對他人住宅執行搜 索是違法的，既不是還在天色將暗未暗、還沒有全黑的時候 ，勉強還可以說對當事人影響不大，這件執行的時候已經晚 上9 點多了，應該是多數人要休息的時間，更不用說被告余 三兆的住處內還有其他人也住在那裡（搜索票上另有「徐暖 霧」的簽名，可以參見偵卷第45頁；當天員警另從被告余三 兆住處帶回當時也在場的證人曹秋芬回基隆市警察局第三分 局八堵分駐所製作筆錄，從筆錄內容也看不出證人曹秋芬哪 裡有觸犯刑法或其他特別刑法所規定要處罰的行為，可以參 見偵卷第35頁至第39頁；此外證人王愛榮也在本院訊問時說 ：該處是被告余三兆的阿公阿嬤家，只是被告余三兆也住在 那裡，可以參見本院109 年度基簡字第331 號卷第65頁；被 告余三兆在警詢時則說那是他外祖父母的家，可以參見偵卷
第20頁），本件也沒有甚麼急迫的情形，但這件就是在晚上 去人家家裡強制執行搜索，不只干擾了被告余三兆而已，連 帶同住的其他人也都受到影響，違法的程度很難說只是輕微 而已。
⒉刑法或特別刑法所規範的處罰條文，都有它所要保障的法益 ，但憲法保障的基本人權包含人民居住自由、隱私權及財產 權，同樣也是國家要保障的；簡單來說，犯罪固然應該要依 法處罰，不過不能因為涉及刑罰的條文，就認為這些條文立 法所要保障的利益就一定高於憲法鄭重宣示要維護的基本人 權，不然刑事訴訟法有關禁止違法搜索、扣押，以及對於證 據能力的限制等等規定，不就毫無用處、形同具文。本案夜 間違法搜索住宅，顯然對於被告（及同住之家人）的居住自 由、隱私權及財產權都有侵害，情節也難說有甚麼輕微，如 果排除這些證據的證據能力，將使執法人員日後心生警惕， 更嚴格遵守法定程序，如此對於一般人民的保障將更加周延 ，也能預防日後執法人員心存僥倖、違法取證。 ⒊更不用說本件被告余三兆被起訴的罪名是毒品危害防制條例 第10條第2 項的施用第二級毒品罪，法定本刑是3 年以下有 期徒刑之罪，相較於同條例的其他犯罪而言，實在不是甚麼 重罪；依刑事訴訟法第114 條第1 款的規定，如果是犯這項 罪名的在押被告聲請具保停止羈押，法院還不可以駁回，依 刑事訴訟法第376 條第1 項規定，這個罪名也還不得上訴第 三審，由這些制度上的設計，可以知道被告余三兆涉嫌的罪 名只是輕罪。再加上施用毒品罪的犯罪性質與一般犯罪不同 ，單純施用毒品的行為並沒有危害他人、手段也不至於對他 人產生干擾，而且施用毒品的人，多半有癮，不只是藥物成 癮，也會有心理依賴的效果，犯罪心態跟一般犯罪的情形不 同，反而更應該重視透過醫學或心理上的治療方式來幫助這 些毒品成癮者，所以被告余三兆被起訴的這個施用第二級毒 品案件，對社會造成的危害實際上不大，很難說為了要用這 條罪名關他究竟可以達成甚麼重大的公共利益；何況被告余 三兆在本案發生之前的前科只有施用毒品的案件（可以參考 他的臺灣高等法院被告前案紀錄表），沒有任何財產犯罪的 紀錄，並沒有因為毒癮的關係，需要偷拐搶騙弄錢買毒的情 形，更可以證明被告余三兆施用毒品的犯罪行為，實際上就 是在危害自己，對旁人影響有限。所以，如果為了這樣子還 要法院特地將違法取得的證據，想方設法編理由，來刻意讓 被告余三兆被判有罪，這樣編理由又到底能達成甚麼樣的目 的，反而讓法院放棄原本為了保障人民權利而存在的這個最 基本的存在目的。
⒋如果依照正規程序，本件只是要查施用毒品的案件，被告余 三兆如果確實具有毒癮，自然可以以合法的方式通知被告余 三兆驗尿（從被告余三兆的臺灣高等法院被告前案紀錄表來 看，可以依據毒品危害防制條例第25條第2 項的規定，通知 被告余三兆採驗尿液），驗尿結果一旦呈現毒品代謝物的陽 性反應，自然就可以認定被告余三兆施用毒品的犯罪行為， 不需要這樣大費周章，甚至還違法進行搜索。
⒌總結來說，本件夜間違法持搜索票搜索的執行程序，違法的 程度及造成的影響十分明確，執行人員也不可能不知道這些 被違反的規定，也沒有不得已或緊急的情形，侵害被告余三 兆及與他同住的其他家人的居住自由、隱私權、財產權，無 端破壞他們夜間生活的安寧，再加上為的不過就是查對其他 人沒有甚麼具體危害的施用第二級毒品的輕罪案件，如果禁 止這些違法取得的證據作為定罪時可以使用的證據，也能防 止未來執法人員再度輕視法律的強制規定，對於人權保障與 執法懲奸之間，應該能達成比較好的平衡狀態，而本件之所 以逮捕被告、採驗尿液，就是因為先有違法搜索的緣故，因 此這個違法搜索對於被告余三兆之所以會被起訴這件施用毒 品案件，是最根本的原因。雖然如果不這樣進行的話，目前 扣案的第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重：0.3080公克， 淨重：0.1340公克，驗餘淨重：0.1338公克）可能會因為被 告余三兆再次施用毒品，就把這剩下的最後一丁點毒品給用 掉而無法查獲、沒收銷燬，但這也就是說，如果沒有這次的 違法搜索，根本也不會查到這包毒品，當然也就不能以現行 犯的身分逮捕被告余三兆，或採驗他的尿液；不管有沒有扣 到這包毒品，一旦認定被告余三兆吸毒的案件有罪，持有毒 品的罪也會被吸毒的罪吸收掉，不會另外單獨認為是一個罪 ，所以有沒有扣到這包毒品，其實影響一點兒也不大，更不 可能因而就讓違法搜索可以找到甚麼好的理由，讓法院衡量 之下要例外承認這些違法扣押的證據具有可以當成證據調查 的資格。
㈧因此，基隆市第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣 案的第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重：0.1338公克 ）、吸食器1 組、扣押現場的採證照片、扣押物的照片這些 東西都是違法搜索直接取得的證據，都不具有證據能力，不 能拿來當成認定被告有罪的證據。警察將扣案的毒品送去交 通部民用航空局航空醫務中心鑑定，因此卷內有該中心出具 的109 年1 月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書；因為 這份毒品鑑定書存在的前提是扣案的毒品，而本院又認為扣 案的毒品不能當成本案證明被告有罪的證據，基於這個被排
除掉的證據所衍伸出來的這份毒品鑑定書自然也不能當成證 明被告有罪的證據。
五、被告余三兆接受員警採尿以及在接受員警詢問及檢察官偵訊 時承認有吸毒的自白也都不能當成證據：
㈠當天逮捕被告余三兆的合法性有問題：
被告余三兆是因為被搜到毒品，警察將他當成持有毒品的現 行犯逮捕，這點除了在被告余三兆的警詢筆錄當中可以看到 之外（可以參見偵卷第19頁），依卷內基隆市警察局第三分 局執行逮捕、拘禁告知親友通知書、同分局執行逮捕拘禁告 知本人通知書上也都勾選是依現行犯的規定逮捕（可以參見 偵卷第41頁、第43頁）；同時也可以排除被告余三兆是因為 被通緝或是遭檢察官、法官開立拘票請警察執行拘提而加以 逮捕的情形。除此之外也沒有任何其他證據顯示被告余三兆 當天有甚麼其他可疑的情形，或有犯甚麼其他罪，所以如果 沒有這次的搜索，應該可以確定被告余三兆當天不會被逮捕 。因此回溯來看，被告余三兆其實是基於先有違法的搜索才 會被逮捕（衍伸自違法搜索的後續結果），既然法院已經確 認當天是違法搜索，並否定當天扣得的證據可以拿來對被告 做不利的證據來使用，那麼被告余三兆當天被逮捕的這個行 為，也應該被回溯認定這個逮捕不能算合法。
㈡被告於警詢及檢察官偵訊時的自白不具有當成證據的資格： ⒈如果被告的自由意志是因為先前經過執法人員採用不正方法 對待之後而受到影響，不管採用不正方法對待的人是不是就 是後來詢問他的人，也不問被告是不是就是那個被不正方法 對待的直接當事人，同樣也不以是不是在同一地點被不正方 法對待，只要延續這些不正方法之下會影響被告的自由意志 的話，被告雖然接著自白犯罪，但被告的這個自白就應該認 為不是基於他可以自我決定、自我負責的地位來作出的自白 ，這樣才能符合憲法上要求法律程序要實質正當的這個基本 條件；如果被告先前受到不正方法影響，精神上感受恐懼、 壓迫等等，不利於被告自身維持正常思考與人格的狀態，而 且有事實可以認為延續到後面即使已經沒有受到不正方法對 待時，仍然在精神上處於這種狀態，這時候被告即便自白犯 罪了，這時候的自白還是一樣不能承認具有當成證據的資格 （可以參照最高法院95年度台上字第3025號判決意旨）。 ⒉當天晚上強行以行使公權力、執行搜索為理由進入被告余三 兆的住處執行搜索後，又因為找到疑似違法的東西而逮捕被 告；對於任何人來說，晚上在自己家中應該是要能夠安心休 息的地方，不料突然被陌生人進入家中，翻找東西，就已經 破壞原本的安寧狀態了，還加上搜東西搜一搜之後又被逮捕
，因而遭到限制自由，違反意願被帶去派出所接受詢問，這 樣的情境對任何人來說都會是令人緊張、驚恐的經驗。以本 案來說，對被告余三兆住處的搜索、對被告余三兆本人的逮 捕，合法性都已經有疑慮了，可以想見被告余三兆當時因為 住居被侵犯、人身自由被控制，所承受的自然可以說是不當 的壓力，因此被告搜索當天夜間在警局接受詢問、在拘留室 過夜後隔天繼續接受員警詢問，乃至於搜索隔天下午被送往 臺灣基隆地方檢察署接受檢察官訊問的過程（被告余三兆於 108 年12月4 日下午4 時32分經檢察官當庭諭知請回，可以 參見偵卷第85頁；換言之，從前一天的晚間9 時15分遭警出 示搜索票進入家中搜索，在派出所拘留室過夜，一直到隔天 下午，被告余三兆有約19個小時多的時間處在人身自由遭到 限制的狀態下），都同樣處在這個不當的壓力下，沒有中斷 過。所以被告余三兆在這緊接的過程中所說的話，都很難認 為是出自於他的自由意志，依照刑事訴訟法第156 條第1 項 規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法……得為證據」，因此 被告余三兆在遭到違法搜索當天及隔天所作的筆錄，都不能 當成證據。
㈢被告遭到逮捕之後簽署的自願同意接受採尿的聲明，不能認 為是出自被告真摯的同意：
⒈採尿這件事情牽涉到人體排泄物的採取，為了防止弊端，往 往在採尿的過程中必須接受他人的監督，以確認採取的樣本 確實出自於被採驗的人，這可以說是對人性尊嚴影響非常大 的一件事；也因為正常人大體上都不太願意讓人監管自己的 排泄過程，因此如果不是有甚麼必要（例如為了要進行醫學 、治療上的檢驗，由專業的醫護人員來執行），很難想像有 人會樂於讓人採尿。而如果是在當事人不願意的狀態下強制 採尿，執行採尿的人所做的那些具體動作，對被採尿的人來 說，心理上是否可以承受，更會讓人對此有所懷疑。 ⒉卷內有一份「勘察採證同意書」（可以參見偵卷第55頁）， 上面記載執行時間是108 年12月3 日晚間10時25分、執行單 位是基隆市警察局八堵分駐所（應該有漏寫了「第三分局」 ），告知事項上則寫了「執行人員已依規定出示身分證件， 並告知下列事項：執行理由：因毒品防制條例案，有實施勘 察採證之必要。勘察範圍：其他：尿液。同意人確實瞭解上 述告知內容並出於自願同意：余三兆（簽名或蓋章）」。即 便如此，這份文書是否真的表示被告是在完全可以自我決定 、自我負責的情況下，基於他自己的自由意志簽署的，或許 還有可以深究的地方。
⒊被告余三兆的警詢筆錄當中固然也有他說同意驗尿的記載（ 見偵卷第23頁），但這次的筆錄是在108 年12月4 日中午12 時12分至12時36分製作的，顯然是在驗尿之後的隔天才問的 ，原本本院就已經認為被告余三兆的警詢筆錄因為受到壓力 因而沒有證據能力，這種事後才問的筆錄更不能證明被告余 三兆在驗尿當時（也就是前一晚的10點25分左右）確實有真 摯同意接受採尿。
⒋從被告余三兆的前科資料可以知道被告余三兆有多次施用毒 品被判決有罪的紀錄，所以被告余三兆自然知道再一次同意 驗尿的結果（依照被告余三兆自己的說法，他住處被搜索的 前一天剛施用過毒品，以現有的檢驗技術來說，理論上不會 有甚麼誤差），應該就是會再度被驗出毒品的陽性反應，換 句話說，就是要再多一個刑事案件，以一般人的角度來說， 在明知道會發生這種情形之下，還願意同意讓警察採驗尿液 ，這顯然跟一般人會選擇不要做不利於自己的事情的這種人 性相違背；更不用說被告余三兆當時是先被搜索住家、逮捕 ，不管是人身自由或是居住自由，都已經先被施加一連串的 強制力了，當時被告余三兆還能不能處在為自己的決定自我 負責的狀態，實際上是很有疑問的。再加上被告余三兆在這 時候如果不簽同意書的話，警察很有可能援引刑事訴訟法第 205 條之2 的規定強制對其採尿，以被告余三兆這種多次因 施用毒品被捕的人來說，這類與警方打交道的經驗一定非常 豐富，與其在那邊堅持半天最後還被強制採取尿液，連最後 一點尊嚴都無法保持，不如簽一簽了事，還不至於被弄得太 過難看；如果是出自這樣子的心態，這樣子簽署的同意，還 算是真的同意嗎？在大前提已經無法改變的情況之下，簽署 同意採尿的書面不過只是最後一點維持自己體面的卑微作法 罷了，本院認為，沒有先前的違法搜索、違法扣押、違法逮 捕，被告余三兆不可能陷入這樣子的窘境之中。因此在被告 余三兆人身自由、居住自由接連遭到強制力限制，而對其人 身自由的限制更是持續中的狀態，法院如果還要認為被告余 三兆在此情形下還能心甘樂意地同意採尿，似乎有點太過無 視於人性。
⒌因此，本院認為卷內固然有勘察採證同意書1 紙，但不因而 就足以認為被告余三兆在簽署同意書的當下，確實是在沒有 顧慮、可以自我負責的狀態下簽的，反而像是維持尊嚴的最 後手段，因此這個同意應該要認為是無效的。所以自然基於 無效的同意而採集的尿液也不能認為是可以合法用來作為對 被告余三兆不利的證據方法。而被採集的尿液樣本既然經本 院認為不能作為對被告不利的證據來使用，同理，基於對這
個尿液樣本加以檢驗、鑑定得出的台灣檢驗科技股份有限公 司出具的那份濫用藥物檢驗報告也就是這個尿液樣本的衍伸 證據，自然也不能拿來當成對被告不利的證據在審判中使用 。
㈣本件對被告余三兆的採尿不能適用刑事訴訟法第205 條之2 ：
刑事訴訟法第205 條之2 雖然有規定：司法警察因調查犯罪 情形及蒐集證據之必要，對於拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人 ，可以在違反犯罪嫌疑人的意願下，採取他的尿液。但因為 這條規定的前提在於它適用的對象限於拘提、逮捕到案的犯 罪嫌疑人，違法的拘提、逮捕（這裡所指的「拘提」、「逮 捕」只是俗稱）本身就不能算是刑事訴訟法裡所說的拘提、 逮捕，換言之，只有合法的拘提、逮捕才是這條規定所容許 可以違反當事人意願去採尿的。因為本件很難認為是合法逮 捕，所以本院認為同樣也不能適用刑事訴訟法第205 條之2 的規定來承認逮捕的警察可以違反被告余三兆的意願採取他 的尿液送去鑑定。
㈤綜上而言，被告余三兆在警詢、檢察官偵訊時的自白、被採 取的尿液、尿液鑑定所得的檢驗報告，都因為先前程序的違 法，影響了後續證據取得的過程；雖然警察在逮捕之後所做