臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度簡上字第8號
上 訴 人 呂金蘭
訴訟代理人 林芳榮律師
視同上訴人 呂溪河
被上 訴 人 羅仲元
法定代理人
兼下 一 人
訴訟代理人 羅欣慧
法定代理人 劉弘為
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108 年12
月10日本院朴子簡易庭108 年度朴簡字第99號第一審判決提起上
訴，經本院合議庭於民國109 年4 月22日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主 觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同 ，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法 即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之 當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主 義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固 非法所禁止。惟關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告 勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅， 且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟 法第448條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解 為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位 之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之 訴即生移審效力。第二審認為先位之訴無理由時，即應就備 位之訴（包括主觀、客觀預備之訴）加以裁判（最高法院98 年度台上字第1486號判決同此意旨）。本件被上訴人於原審 先位聲明求為命上訴人呂金蘭應將坐落嘉義縣○○鄉○○段 000 ○0 地號土地（下稱系爭土地）如嘉義縣朴子地政事務 所民國108 年6 月25日土地複丈成果圖（即附圖）編號A 所 示面積0.002936公頃之鐵皮造雨遮及編號B 所示面積0.0070 05公頃之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮建物）拆除，並應將該部分 土地返還予被上訴人及全體共有人；備位聲明求為命視同上
訴人呂溪河應將系爭鐵皮建物拆除，並應將該部分土地返還 予被上訴人及全體共有人。原審判決被上訴人先位之訴勝訴 ，上訴人呂金蘭提起上訴，則備位之訴，縱未經原審裁判， 於上訴人呂金蘭合法上訴時，亦生移審之效力，倘本院認為 先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判，合先敘明。二、視同上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張及本院主張：系爭土地為被上訴人 與訴外人呂樟、呂險、呂逢、呂永源、呂陳雪、呂勝富、呂 郭秀桃、呂明欣、呂三元、李呂玉女、呂玉雪、葉怡芳、呂 坤俊（下稱呂樟等13人）、視同上訴人等人所共有，被上訴 人於106 年10月30日取得系爭土地權利範圍18分之1 ，並於 106 年11月7 日登記完成。上訴人非系爭土地之共有人，且 未經被上訴人及全體共有人之同意，擅自在系爭土地上興建 如系爭鐵皮建物，上訴人並無任何占有系爭土地之法律權源 ，屬無權占有。再者，系爭鐵皮建物倘若認定係視同上訴人 所有，然視同上訴人係於108 年9 月20日取得系爭土地應有 部分18分之1 ，而系爭鐵皮建物於107 年興建，當時視同上 訴人非系爭土地之共有人，且未取得系爭土地全體共有人之 同意，亦為無權占有，被上訴人自得請求其拆除系爭鐵皮建 物。被上訴人爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，並 為先位聲明：上訴人應將系爭土地上系爭鐵皮建物拆除，並 應將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人。備位聲明： 視同上訴人應將系爭土地上系爭鐵皮建物拆除，並應將該部 分土地返還予被上訴人及全體共有人。
二、上訴人則以下列情詞置辯：
㈠依系爭鐵皮建物之房屋稅繳款書所載納稅義務人登記為視同 上訴人，可知系爭鐵皮建物為視同上訴人所有，並非上訴人 所有。又上訴人之兒子劉沛倫為弱智兒，精神不正常，因與 上訴人同住在系爭鐵皮建物，誤以為系爭鐵皮建物為上訴人 所有，才會在嘉義縣政府違建管理單位派員稽查時說是上訴 人所有。系爭鐵皮建物既非上訴人所有，上訴人自無權對系 爭鐵皮建物是否拆除表示意見或為提出訴願等行為，不得僅 因聽信劉沛倫不實之陳述及上訴人未為表示意見或為提出訴 願等行為，即推定系爭鐵皮建物為上訴人所有，原審判決認 事用法自有不當，亦違背法令。
㈡視同上訴人於被上訴人對其提告刑事竊佔罪時，已坦承系爭 鐵皮建物供居住之事實，且被上訴人亦認系爭鐵皮建物為視
同上訴人所有，才會對視同上訴人提刑事竊佔土地之告訴， 足見系爭鐵皮建物為視同上訴人所有。又系爭土地原係視同 上訴人之兄呂福來與其他共有人共有，為家族共有土地，視 同上訴人係繼承呂福來（91年5 月28日死亡）所有系爭土地 之應有部分，因不知有繼承之事，遲至108 年9 月20日始辦 理繼承登記。而系爭鐵皮建物係建在視同上訴人祖厝地，為 家族默認分管使用數十年之土地位置，係合法使用系爭土地 ，非無權占有，被上訴人經拍賣取得系爭土地持分，依法應 承受其前手，接受家族默認於分管位置所建之系爭鐵皮建物 ，而無權主張拆除。
三、視同上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述，惟於原審答辯：其原來之舊房子於颱風來時被掀走 ，慈善會有來幫忙蓋過1 次，1 年後，房子又被颱風掀走。 後來視同上訴人按原本拆掉房屋舊址再為興建，系爭鐵皮建 物為上訴人之女兒及其他姪女一起出資幫視同上訴人翻修系 爭鐵皮建物，即一半借，一半出資等語。
四、原審為被上訴人先位聲明全部勝訴之判決，上訴人不服提起 上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地為被上訴人、視同上訴人及呂樟等13人共有。 ㈡系爭土地上有如附圖所示系爭鐵皮建物。
㈢系爭鐵皮建物於107 年間颱風後興建。
六、被上訴人先位主張上訴人興建系爭鐵皮建物，未經系爭土地 全體共有人同意，無權占用系爭土地部分，請求上訴人拆除 系爭鐵皮建物，返還占有系爭土地部分予全體共有人；備位 主張倘認系爭鐵皮建物為視同上訴人所興建，其亦未經全體 共有人同意而占用，屬無權占用，請求視同上訴人拆除系爭 鐵皮建物，返還占有系爭土地部分予全體共有人等情，則為 上訴人所否認，並以前詞置辯。是以，本件所應審究之爭點 為：㈠系爭鐵皮建物為何人所興建？何人有事實上處分權？ ㈡系爭鐵皮建物占用系爭土地是否為無權占有？㈢被上訴人 請求上訴人或視同上訴人拆除系爭鐵皮建物有無理由？等項 。經查：
㈠「系爭鐵皮建物為何人所興建？何人有事實上處分權？」部 分：
⒈被上訴人主張系爭鐵皮建物為上訴人所興建乙節，業據提出 嘉義縣違章建築補辦手續通知單（108 年3 月6 日嘉府經違 字第1080034740號）及嘉義縣違章建築拆除裁處書（108 年 4 月24日嘉府經違字第1080066886號）為證（見原審卷第27
、97頁）。觀諸前開補辦手續通知單及拆除裁處書所載違建 物之違建情形及照片即為系爭鐵皮建物，違建行為人記載為 上訴人。又經原審發函詢問嘉義縣政府前開裁處書認定違建 行為人為上訴人之依據，嘉義縣政府於108 年8 月14日以府 經使字第1080165042號函覆：「說明：二、經查旨揭裁處書 所記載之違建行為人呂金蘭，係本府違建管理單位之稽查員 於現場稽查時，由呂金蘭之子劉沛倫於現場告知該違建係屬 其母呂金蘭所有作為依據，且後續本案之嘉義縣違章建築補 辦手續通知單與旨揭裁處書其送達證書亦皆由其子劉沛倫代 收」等語，並檢附送達證書、通知單和裁處書到院（見原審 卷第109 至117 頁），可見系爭鐵皮建物為人舉報後，經嘉 義縣政府違建管理單位派稽查員至現場稽查，在場之劉沛倫 表明為上訴人所有，其後嘉義縣政府依此作成前開補辦手續 通知單及拆除裁處書，並向上訴人送達，均由上訴人之子劉 沛倫收受。衡情倘系爭鐵皮建物非為上訴人所有、興建，則 其子劉沛倫豈有向到場稽查人員表明為上訴人所有之理。況 上訴人於收受前開補辦手續通知單及拆除裁處書後，均未曾 向嘉義縣政府表示其非為違建行為人或為建物所有人，或由 實際興建人或所有人向嘉義縣政府表明、更正，此有悖於一 般人民受行政機關為錯誤認定後，積極提起相關澄清、救濟 之常情，益徵上訴人為系爭鐵皮建物之實際興建人並有其所 有權。至上訴人雖抗辯劉沛倫係弱智、精神有問題，故亂說 話、誤認，其所為陳述不足採信云云，並提出衛生福利部朴 子醫院109 年4 月21日診斷證明書為證（見本院卷第135 頁 ）。然前開診斷證明書之診斷為「已知生理狀況引起的非特 定精神疾病」，既未載明「非特定精神疾病」所指為何，亦 未看出劉沛倫過往就醫紀錄，實難以此認定劉沛倫有弱智， 或因精神疾病致無法為真實陳述之情形，是上訴人前開抗辯 ，應不足採。
⒉上訴人另抗辯系爭鐵皮建物為視同上訴人所興建，其僅是借 住其中云云。查視同上訴人於原審雖主張系爭鐵皮建物為其 所興建云云，然查視同上訴人於108 年8 月27日審理時以證 人身分具結證稱：（問：這間房子【即系爭鐵皮建物】民國 幾年蓋的？）107 年。（問：叫誰來蓋？）叫村里的人來蓋 。（問：107 年蓋這間錢誰出的？）外孫出的，我沒有房子 可以住，…（問：蓋房子的錢誰出的？）呂金蘭的女兒，她 拿錢借給我蓋的等語（見原審卷第129 至130 頁）。復經追 加為被告後，其於108 年9 月24日審理時陳稱：（問：你蓋 房子是外孫出錢？）我外孫出資，呂金蘭的女兒就是我姪女 算是外孫。我有好幾個姪女，有外姪女，也有內姪女，她們
一起出資幫我翻房子，我有一半借，一半出資等語（見原審 卷第171 頁），可見視同上訴人就系爭鐵皮建物興建資金來 源、方式、何人所出資等節前後所述不一，衡情倘視同上訴 人為實際興建者，豈有就興建資金來源陳述不清楚之理。況 由視同上訴人前開陳述均陳明由上訴人女兒出資等情，衡情 視同上訴人與上訴人女兒為四等旁系血親，並非直系血親， 而系爭鐵皮建物並非便宜之物，倘非上訴人為實際興建者， 豈有無端為視同上訴人出資興建之理。佐以上訴人自陳其與 其子劉沛倫均居住其中等情（見本院卷第75頁），益徵系爭 鐵皮建物為上訴人所興建，是上訴人抗辯系爭鐵皮建物為視 同上訴人所興建云云，尚不足採。至上訴人復抗辯系爭鐵皮 建物之納稅義務人為視同上訴人云云，並提出嘉義縣財政稅 務局補發108 年房屋稅繳款書為證（見本院卷第17頁）。前 開房屋稅繳款書內容僅載課稅房屋坐落在系爭土地，並無法 認定課稅標的為系爭鐵皮建物，難憑此認定房屋稅繳款書係 針對系爭鐵皮建物所為核課。況縱該房屋稅繳款書記載納稅 義務人為視同上訴人，然此僅為行政管制，尚不足以憑此即 認定系爭鐵皮建物即為視同上訴人所有。是上訴人此部分抗 辯，亦不足採。
⒊綜上，系爭鐵皮建物應為上訴人興建、所有，應由上訴人原 始取得系爭鐵皮建物所有權，上訴人對之有事實上處分權。 被上訴人主張系爭鐵皮建物為上訴人所興建，而有事實上處 分權等情，應可採信。
㈡「系爭鐵皮建物占用系爭土地是否為無權占有？」部分： 系爭鐵皮建物為上訴人所興建、所有，業經認定如前；又系 爭土地為被上訴人、視同上訴人及呂樟等13人共有，為兩造 不爭執，是上訴人並非系爭土地共有人。再者，上訴人亦無 證據證明係經由系爭土地全體共有人同意，或有正當權源在 系爭土地上興建系爭鐵皮建物，則被上訴人主張上訴人是無 權占有的事實，應屬有理。
㈢「被上訴人請求上訴人或視同上訴人拆除系爭鐵皮建物有無 理由？」部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又各共有 人對於第三人得請求就共有物之全部，為本於所有權之請求 。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同 法第821 條亦有明文。查上訴人所興建所有之系爭鐵皮建物 無權占有系爭土地部分，已如前述，依上開說明，被上訴人 請求上訴人應將坐落於系爭土地上，其有事實上處分權之系
爭鐵皮建物拆除，並返還所占用土地予被上訴人及其他全體 共有人，自屬有據。
七、復按主觀或客觀預備之訴，於先位之訴有理由時，毋庸再就 備位之訴為裁判。則被上訴人前開先位之訴請求為有理由， 業如前述，故其備位之訴即請求視同上訴人將系爭鐵皮建物 拆除，將系爭土地返還被上訴人及其他全體共有人部分，依 前開說明，無論合法與否，本院自毋庸再予審究。八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定 ，請求上訴人將系爭鐵皮建物拆除，並應將該部分土地返還 予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。故原 審判決論事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
十、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
民事第二庭審判長法 官 洪挺梧
法 官 呂仲玉
法 官 陳威憲
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 陳雲平