臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第519號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 張念
選任辯護人 王正明律師（法律扶助律師）
被 告 盧竹
選任辯護人 林欣誼律師（法律扶助律師）
李昶欣律師（法律扶助律師）
被 告 陳富智
選任辯護人 蘇書峰律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第3451號、108 年度偵字第4643號、108 年度偵緝
字第234 號），本院判決如下：
主 文
張念共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年拾月；沒收部分併執行之。
張念被訴於民國一０八年二月三日、一０八年二月五日販賣第二級毒品部分均無罪。
盧竹共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。盧竹被訴於民國一０八年二月三日販賣第二級毒品部分無罪。陳富智明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實 及 理 由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
一、陳富智明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥，依法不得 轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108 年 2 月3 日下午7 時57分前某時許，在嘉義市仁愛路與興業西
路口之萊爾富超商內，將數量不詳之甲基安非他命（無證據 證明已達純質淨重10公克以上）交付與葉承儫，而以此方式 轉讓甲基安非他命予葉承儫。葉承儫復於108 年2 月3 日下 午7 時57分許撥打行動電話叫在萊爾富超商外等候並已先支 付價金新臺幣（下同）2,000 元之謝長銘進來，再將甲基安 非他命交付與之，以此方式販售甲基安非他命給謝長銘（葉 承儫此部分所涉販賣毒品犯行，業經臺灣高等法院臺南分院 108 年度上訴字第1102號判決判處有期徒刑1 年8 月）。二、葉承儫因謝長銘於108 年2 月17日上午11時56分許來電表示 欲向其購買甲基安非他命，葉承儫旋於同日上午11時59分許 以LINE通訊軟體撥電話給張念所持用門號0901－053998號手 機內設定之LINE帳號（暱稱N .S）表示有人要購買3,000 元 之甲基安非他命，欲向張念購買後加以轉賣，遂與張念相約 在嘉義市大雅路貴族牛排對面軍營圍牆旁碰面，張念竟與盧 竹共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡 ，先由盧竹駕駛車牌號碼00－0000號搭載張念於108 年2 月 17日中午12時許，在嘉義市大雅路貴族牛排對面軍營圍牆旁 與葉承儫碰面，張念並在盧竹所駕駛之車內交付葉承儫甲基 安非他命1 包後，葉承儫表示待其售出拿到款項後再給付價 金，經盧竹表示其趕時間無法等待，葉承儫遂表示張念等人 可尾隨其後，即可較快取得前開3,000 元之價金，語畢，盧 竹即駕駛車牌號碼00－0000號車輛搭載乘坐於副駕駛座之張 念，尾隨在葉承儫所駕駛車牌號碼000 －0000號車輛後方， 至嘉義市垂楊路與和平路口。嗣葉承儫藉開車前往與謝長銘 交易之時機，在車上從中抽取相當500 元數量之甲基安非他 命獲利，再於108 年2 月17日中午12時45分許，在前開路口 交付上開甲基安非他命轉賣與謝長銘，並收取3,000 元，繼 而在鄰近前開路口之路旁，由葉承儫將前開收取之3,000 元 交付給坐在駕駛座之盧竹，盧竹再轉交張念，張念與盧竹即 以前開方式共同販賣甲基安非他命給葉承儫（葉承儫此部分 所涉販賣毒品犯行，業經臺灣高等法院臺南分院108 年度上 訴字第1102號判決判處有期徒刑1 年8 月）。三、張念基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 持用門號0901－053998號手機於108 年4 月19日下午9 時45 分起至同日下午10時49分止，持續與溫益賢所持用之門號09 63－285893號手機聯繫碰面地點後，於108 年4 月19日下午 11時許，在嘉義市民權路合作金庫旁之洗衣店，由張念販賣 甲基安非他命1 包與溫益賢，並向溫益賢收取1,000 元價金 ，而以前開方式販賣甲基安非他命。嗣經張念於108 年4 月 29日上午11時10分許同意警方搜索後，在其身上扣得手機1
支（含門號0901－053998號晶片卡1 張）。四、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義市政府警察局移送 暨偵查起訴。
貳、證據能力之說明：
一、證人葉承儫之警詢筆錄，業經被告張念、陳富智之辯護人爭 執其證據能力；另被告張念之警詢筆錄，亦據被告盧竹之辯 護人爭執其證據能力，因證人葉承儫之警詢筆錄對於被告張 念、陳富智而言，以及被告張念之警詢筆錄對於共犯盧竹而 言均屬審判外之陳述，且經核均未具有可信之特別情況，應 認均無證據能力。
二、關於本案被告盧竹於108 年4 月29日警詢、檢察官訊問及本 院羈押訊問時所為供述之任意性：
（一）被告盧竹固辯稱：警詢及偵查中雖沒有刑求逼供，但是有 誘導及有翻張念的筆錄給我看，警察當時問我有無販賣毒 品，我當下說沒有，他就翻開被告張念的筆錄並跟我說她 都承認有販賣並有說到我，用這樣來跟我說，如果我再說 謊的話，等一下就會被收押不會出來了。警察這樣講後， 我很害怕，所以當下我有承認等語（見本院卷三第15頁） 。而被告盧竹之辯護人則以：警察並無決定收押禁見之權 限，卻誤導被告盧竹，以「若自白坦承犯罪，即可不用收 押禁見」等語，利誘、詐騙被告盧竹自白，且亦持張念之 筆錄欺騙、恫嚇被告盧竹，使被告盧竹心理意志受壓制而 為反於真實陳述，被告盧竹之自白已不具備任意性與真實 性，該警詢筆錄不具證據能力，不得為證據；又108年4月 29日警詢、偵訊與羈押庭之時間分別為16時19分、19時33 分、22時30分，被告盧竹受訊（詢）問時間緊湊，是警詢 階段不正方法造成被告盧竹心理壓制狀態，延續至後續偵 查庭及羈押庭，則此不正方法延伸效力之自白，亦應排除 其證據能力等語。
（二）惟查：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。如被告之自 白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之 程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因 其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之 法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他 事實而為調查（最高法院23年上字第868 號判例意旨參照 ）。另所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員 以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他
不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之 方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成 違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第 2210號判決參照）。至受訊問之被告究竟出於何種原因坦 承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認 ，或係未遭不正方式對待而係考量是否能獲輕判或免遭羈 押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為 受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難 顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、 逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行 ，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。
⒉本院於109 年3 月27日當庭勘驗被告盧竹於108 年4 月29 日警詢之錄影光碟，其勘驗結果詳如當日勘驗筆錄所載（ 見本院卷三第60至65頁），被告盧竹於警詢過程中，並無 被告盧竹上開所指不正取供情形，亦無受到強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不當方法迫其非基於自由意 識而為陳述之情，且警方詢問過程中就葉承儫、張念關於 108 年2 月17日3,000 元交付何人之陳述，亦給予被告盧 竹陳述意見，被告盧竹就此也有說明「其實當時狀況我不 太記得了」等語（見本院卷三第61、63頁），另被告盧竹 最後於補充意見時，更表示「但說我共同販賣這個，我不 太承認罪」等語（見本院卷三第65頁），並無被告盧竹所 述因受警方之誘導而認罪之情事。
⒊復佐以證人即承辦本案之嘉義市政府警察局警察大隊偵一 隊偵查佐陳坤助於本院審理時具結證稱：108 年4 月29日 當時詢問被告盧竹的警詢筆錄是我與陳坤清一起製作，看 職名章蓋這樣，應該是我問的，我就是依筆錄的問題跟他 的回答做紀錄而已；在製作筆錄之前，沒有跟盧竹說要承 認他有販賣毒品，否則到檢察官那邊可能會被聲請羈押等 類似的話，也沒有叫盧竹按照購毒者證人葉承儫的筆錄來 陳述；我們不會把嫌疑人的筆錄給另一個嫌疑人看，盧竹 的部分，是依葉承儫敘述的來問他，一件案件我們在處理 就是依證人或是共犯的陳述，我們來問嫌疑人等語（見本 院卷三第118 至120 頁），而證人陳坤助上開證述情節， 核與前揭本院勘驗警詢錄影光碟之勘驗筆錄，尚無未合， 堪認被告盧竹於警詢之過程均未遭受不正方法詢問。（三）依上，被告盧竹於警詢中承辦員警既未以不正方法使其為 不實供述，已如前述，參以被告盧竹於本院審理時亦稱： 檢察官沒有對我刑求，也沒有誘導，那時候我是按照我的
意思講等語（見本院卷三第16頁），自難認被告盧竹於檢 察官應訊及本院羈押時有受到心理強制而為不實陳述。從 而，被告盧竹於108 年4 月29日檢察官面前應訊及本院羈 押訊問時所為之供述，其自由陳述意志並未受妨礙，亦無 不正自白延伸之情，該供述應係出於任意性，且其自由之 陳述（關於108 年2 月17日該次部分）與事實相符（詳後 敘），自具有證據能力，被告盧竹及其辯護人上開所指情 節，均無足採取。
三、本判決其餘所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之 人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告張念、盧竹 、陳富智及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據使用， 或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見 本院卷一第138 至141 頁），本院審酌該等證據作成時之情 況，認為適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、關於被告陳富智轉讓禁藥甲基安非他命與葉承儫（即犯罪事 實一）部分：
（一）訊據被告陳富智固坦承有於犯罪事實一所載時間、地點與 葉承儫碰面之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他 命之犯行，並辯稱：我這次去萊爾富是要跟葉承儫討錢， 再拿給陳善佑云云。其辯護人則以：⑴監視器經當庭勘驗 不能直接看到被告陳富智有把物品交給葉承儫的畫面或動 作，另二人接觸的時間有23秒，如果要交易毒品不需要這 麼長的時間。且葉承儫上次庭期證述有說是警察要他這麼 講的，所以葉承儫在偵查中證述是不可信的，本件沒有足 夠證據證明被告陳富智轉讓禁藥。本件的實情是被告陳富 智跟葉承儫有金錢的糾紛，當天被告陳富智去葉承儫住處 找葉承儫，剛好在萊爾富便利商店看到葉承儫在裡面，所 以進去質問葉承儫為何沒有把催收的帳款拿回來，這一切 都跟葉承儫的證述相符。⑵另外，為何葉承儫跟謝長銘相 約在超商並叫謝長銘在超商外面等，可能是因為葉承儫要 先把毒品放在超商的貨架上，而不是要等人把毒品拿過來 ，可由以下二點說明：①葉承儫有證述到他先把毒品放在 貨架上，再叫謝長銘去貨架上拿毒品。②葉承儫上次證述 ，也說他沒有跟謝長銘說要等朋友來，只是要謝長銘在超 商外面等，所以謝長銘說有人拿毒品給葉承儫這件事有可 能是謝長銘自己的想法而已。⑶綜上，被告陳富智並沒有 拿東西或毒品給葉承儫。至於葉承儫在偵查中會說被告陳 富智拿毒品給他，可能是想要因為供出上游而獲得減刑才 謊稱被告陳富智拿毒品給他，故本件證據不足證明被告陳
富智有犯罪等語為被告陳富智辯護。
（二）經查：
⒈被告陳富智有於108 年2 月3 日下午7 時57分前某時許， 在嘉義市仁愛路與興業西路口之萊爾富超商內，將數量不 詳之甲基安非他命交付與葉承儫後隨即離去，葉承儫復於 108 年2 月3 日下午7 時57分許撥打行動電話叫在萊爾富 超商外等候並已先支付價金2,000 元之謝長銘進來，再將 甲基安非他命交付與之，以此方式販售甲基安非他命給謝 長銘等情，業據證人葉承儫於偵查中結證：108 年2 月3 日晚上8 點，在萊爾富監視器拍到拿（甲基）安非他命給 我的人就是陳富智等語明確（見1980偵卷第300 頁），復 經證人謝長銘於本院審理時證稱：108 年2 月3 日當天本 來在葉承儫租屋處樓下碰面，在那裡跟葉承儫說要買2,00 0 元，先給他2,000 元，之後我們同時騎機車出來一起到 達萊爾富，葉承儫就叫我在（萊爾富）外面等他，他進去 裡面，我覺得等了差不多15分鐘左右，陳富智才到達，葉 承儫差不多在戴安全帽的人（即陳富智）離開之後，才打 電話叫我進去，他在裡面的桌子上拿給我甲基安非他命， 我拿著就離開等語屬實（見本院卷二第168 至169 、176 至177 、170 至171 頁），且有本院勘驗萊爾富超商店內 監視錄影畫面之勘驗結果筆錄（見本院卷一第219 至220 頁）暨錄影畫面擷取照片13張（見本院卷一第226 －1 至 226 －7 頁）及葉承儫與謝長銘於108 年2 月3 日下午7 時57分許之通訊監察譯文（見1980偵卷第31頁）在卷可稽 。此部分之事實，應堪認定。
⒉被告陳富智及其辯護人雖以前揭之詞置辯。惟查，證人葉 承儫雖於本院審理時證稱：陳富智進去裡面（指萊爾富） 的時候，他是拿陳善佑換過的電話號碼給我；我進去（萊 爾富）時，身上就帶有（甲基）安非他命，我的毒品來源 是之前跟人家拿的；謝長銘到我（家）的樓下，我跟他說 我還要去找別人，你們（指謝長銘他們）去逛一下，我先 上去樓上，等一下我去超商打給你（謝長銘），我去我的 租屋處拿東西，我怎知道我剛去那裡（指萊爾富），一進 去謝長銘還未到，陳富智先到等語（見本院卷二第137 、 139 、161 頁）。惟觀之被告陳富智於警詢、偵訊及本院 準備程序暨審理程序之歷次供述中均未曾提及有如證人葉 承儫前開所證述當日陳富智是拿陳善佑換過的電話號碼給 陳富智之情事，且證人葉承儫前開證述與謝長銘交易毒品 中關於謝長銘何時交付價金、是否與謝長銘一同前往萊爾 富超商等情節，均與證人謝長銘於本院審理時證述情節相
歧異，參之葉承儫販售毒品給謝長銘乙案，業據證人葉承 儫坦承，並經臺灣高等法院臺南分院108 年度上訴字第11 02 號判決在案，此有該判決在卷可查（見本院卷一第265 至268 頁），再佐以證人謝長銘於本院審理時證稱其並不 認識被告陳富智（見本院卷二第177 頁），是證人謝長銘 就其向葉承儫購毒之情節，應無說謊之必要，堪認證人謝 長銘證述應屬可採，而證人謝長銘既於本院審理時證稱， 其已先在葉承儫租屋處樓下交付2,000 元價金，並與葉承 儫一同前往萊爾富，葉承儫要其在萊爾富店外等候，被告 陳富智離開萊爾富後，葉承儫始交付毒品與之，顯見被告 陳富智當時交付葉承儫之物品，應為甲基安非他命無疑， 倘如葉承儫上開於本院審理所述其租屋處尚留有毒品可供 販售，且謝長銘當時也到葉承儫租屋處樓下，葉承儫豈須 讓謝長銘在萊爾富外面等候15分鐘再以電話要謝長銘進來 萊爾富店內交易毒品。況證人葉承儫亦於本院審理時證述 其與被告陳富智已認識幾十年等語（見本院卷二第147 頁 ），可見證人葉承儫於本院審理時就關於被告陳富智部分 之證述，顯係為迴護被告陳富智而變異其證述，自難因證 人葉承儫於本院審理時為上開有利於被告陳富智之證詞， 即遽為有利於被告陳富智之認定。
⒊至公訴意旨認此次係張念事先交付毒品給被告陳富智，並 由陳富智與張念、盧竹、葉承儫共同販賣給謝長銘乙節， 惟依上開卷證資料顯示本次充其量僅能證明證人葉承儫於 向被告陳富智取得甲基安非他命後販售給謝長銘，惟無證 據證明被告陳富智有自葉承儫處取得價金或獲有利益，亦 無證據證明被告陳富智交付毒品給葉承儫，係被告張念、 盧竹所授意或指使或事先交付，也無法證明係被告陳富智 、張念、盧竹與葉承儫共同販賣給謝長銘，附此敘明。（三）從而，此部分事證已臻明確，被告陳富智轉讓禁藥甲基安 非他命給葉承儫之犯行，足堪認定，自應依法論科。二、關於被告張念、盧竹共同販售甲基安非他命與葉承儫（即犯 罪事實二）部分：
（一）訊據被告張念對於上開犯罪事實二所載之犯行於警詢、偵 查及審理中均坦承不諱。被告盧竹亦於偵查及本院準備程 序時坦承不諱，惟於本院審理時改口否認犯罪，僅坦承有 於上開犯罪事實二所載之時間、地點搭載張念前往嘉義市 大雅路貴族牛排對面軍營圍牆旁與葉承儫碰面，當時葉承 儫並有進入其車內，之後即駕車尾隨葉承儫車子收錢等情 ，惟矢口否認有何與張念共同販賣甲基安非他命之犯行， 辯稱：伊不知道張念與葉承儫在車上幹嘛，當時是葉承儫
直接拿錢給張念云云，其辯護人則以：依證人葉承儫於10 9 年1 月15日審理時之證述及張念與葉承儫對話翻拍照片 可知，葉承儫已事先用LINE跟張念講好要拿甲基安非他命 ，而盧竹在駕駛座沒有參與對話，不能排除盧竹主觀上不 知情之可能等語為被告盧竹辯護。
（二）經查：
⒈前揭犯罪事實二所載之事實，迭據被告張念於警詢、偵查 中及本院準備程序暨審理時均坦承不諱（見3452偵卷第97 頁，本院卷一第130 頁，本院卷二第41頁，本院卷三第55 至59頁即張念警詢勘驗筆錄、第145 頁）；被告盧竹亦分 別於偵查及本院準備程序時均坦承不諱（見3451偵卷第14 5 頁，本院卷一第133 、222 頁），經與證人葉承儫於偵 查及本院審理時經具結之證述內容（見1980偵卷第300 頁 ，本院卷二第303 至305 頁）及證人謝長銘於偵查中具結 之證述內容（見1980偵卷第105 至106 頁）互核均屬相符 ，且有張念與葉承儫於108 年2 月17日LINE對話翻拍照片 1 張、同日嘉義市與垂楊路與和平路口監視器錄影畫面翻 拍照片8 張（以上見3123警卷第13頁右上方照片、第57至 58頁反面）、葉承儫與謝長銘間於108 年2 月17日之通訊 監察譯文（見1980偵卷第32頁）、自願受搜索同意書、搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見3451偵卷第81 至89頁），復有被告張念所有之手機1 支（含門號0901－ 000000號晶片卡1 張）扣案可資佐證。
⒉被告盧竹及其辯護人固以前詞抗辯，惟觀之被告盧竹自己 已於偵查中供稱：「（檢察官問：108 年2 月17日你有開 車載張念跟在葉承儫後面，等葉承儫與藥腳交易後，就由 葉承儫將買毒品款項由你轉交給張念3 千元？）是。我知 道葉承儫是要把買毒品的錢交給張念，至於是葉承儫直接 拿3 千元給張念，或是我拿給張念，我忘了，當時是我開 車載張念沒錯。」、「（檢察官問：所以108 年2 月17日 你有載張念與葉承儫為毒品交易？）是，我知道是毒品交 易。」、「（檢察官問：108 年2 月17日當天你是先載張 念到大雅路貴族牛排，和葉承儫碰面，之後張念把安非他 命拿給葉承儫？）是。我都有看到經過。」等語（見3451 偵卷第145 頁），且於本院二次準備程序時均為認罪之表 示（見本院卷一第133 、222 頁），被告盧竹既已坦承於 108年2月17日當日其開車載張念與葉承儫碰面，有看到張 念交付毒品甲基安非他命給葉承儫，也知道葉承儫與藥腳 交易後，要把毒品的錢交給張念無訛，可見證人葉承儫於 本院審理時證稱：當時張念拿甲基安非他命給我之後，我
原本請他們原地等我，等我甲基安非他命脫手後拿到錢， 再拿來給他們，但盧竹說趕時間，這樣會來不及，我就說 不然你跟著我們後面，這樣你們會比較快拿到錢，因為盧 竹跟我都開車，我下車直接把3,000 元拿給駕駛座那邊， 盧竹沒有跟我說什麼，他也知道我要拿給張念，不然我跟 盧竹不熟，幹嘛拿錢給他等語之證述（見本院卷二 第304 至305 頁）並非憑空虛構，且張念在車上交付甲基安非他 命給葉承儫後，張念與盧竹既然急著要拿款項而尾隨葉承 儫車後，則葉承儫自其駕駛座下車交付同在駕駛座之盧竹 ，顯然與常情並無違背，其證稱當日係將毒品價金交付盧 竹乙情，應屬可信。被告盧竹及其辯護人辯稱盧竹對於張 念與葉承儫當日在車上交付毒品並不知情，且非由盧竹收 取直接價金之辯解，顯非可採。
（三）按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇 須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於 行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者， 亦無礙於共同正犯之成立，尤不以曾自該共同犯罪行為中 獲得任何利益為必要。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取 毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部 分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負 共同販賣毒品罪責，是就毒品之實際交付係構成販賣毒品 罪之重要核心行為（最高法院100 年度台上字第6329號判 決意旨參照）。本件被告張念於108 年2 月17日販賣第二 級毒品給葉承儫之事實，為被告盧竹所明知，且其等之交 易過程被告盧竹亦始終在場，盧竹復明知葉承儫所交付之 款項係當日葉承儫在車上向張念購買毒品之所得進而親自 收受，而參與實行販賣毒品罪之犯罪構成要件以內之行為 ，分擔犯罪行為之實行，自與張念成立共同正犯，堪可認 定。至於公訴意旨認此次係被告張念、盧竹與證人葉承儫 販賣毒品甲基安非他命給謝長銘乙節，惟據證人葉承儫於 本院審理時證稱：他們不是跟我共同賣給謝長銘，我是跟 他們買，再轉手賣給謝長銘等語（見本院卷三第307 頁） ，復與被告張念於本院準備程序時供稱：我是要賣給葉承 儫，他要賣給誰我不知道，我不知道葉承儫會從中拿500 元的量等語（見本院卷一第130 頁）相合，足認被告張念 、盧竹並無與證人葉承儫間就該次葉承儫販售給謝長銘甲 基安非他命之犯行有犯意聯絡及行為分擔之共同犯罪行為 ，公訴意旨認被告張念、盧竹與葉承儫共同販賣給謝長銘
，顯有誤會，附此敘明。
（四）再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式， 賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品 純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益； 而販賣第二級毒品之罪則屬於最輕本刑為有期徒刑七年之 重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作 ，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之 人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法 辦之危險之理，經查，被告張念於本院審理時供稱：我有 賺到一些毒品可以施用等語（見本院卷三第148 頁），是 被告張念前揭販賣甲基安非他命給葉承儫之行為，確有牟 利之意圖，應堪認定。故而，被告盧竹就上開販賣甲基安 非他命犯行，既於張念交付甲基安非他命給葉承儫時在場 ，且有經手收取毒品買賣價金之犯罪構成要件行為，就其 犯行而言，自與張念同屬共同正犯，已如前述。復參諸被 告張念就上開販賣犯行既有營利意圖，是被告盧竹顯係與 張念共同基於營利之意圖而販賣甲基安非他命犯行，至為 明確。
（五）綜上所述，足證被告張念、盧竹上開自白，應無瑕疵，且 與事實相符，並有相關證據足以佐證，其等上開自白自足 資為其論罪科刑之依據，另被告盧竹事後於本院審判期日 始辯稱其不知情，顯為卸責之詞，不足採信，被告張念、 盧竹前揭共同販售甲基安非他命與葉承儫，均堪認定，俱 應依法論科。
三、關於被告張念單獨販賣甲基安非他命與溫益賢（即犯罪事實 三）部分：
（一）訊據被告張念對於犯罪事實三所載單獨販賣甲基安非他命 與溫益賢之犯行，業於本院審理時坦承不諱（見本院卷三 第146 、148 頁），核與證人即購毒者溫益賢於警詢、偵 查及本院審理時之證述內容相符（見3451偵卷第179 至18 0 、212 至213 頁，本院卷二第56、60至62、68、70至72 頁），並有本院108 年聲監字第133 號通訊監察書（見31 23警卷第135 頁至反面）、被告張念與證人溫益賢108 年 4 月19日下午9 時45分起至同日下午10時49分止之通訊監 察譯文、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表附卷可稽（見3451偵卷第67至69、81至89頁），復有 被告張念所有之手機1 支（內含門號0901－053998號晶片 卡1 張）扣案可資佐證，足認被告張念自白與事實相符， 堪可採信。
（二）又被告張念於本院審理時供稱：我有賺到一些毒品可以施 用等語（見本院卷三第148 頁），是被告張念前揭販賣甲 基安非他命給溫益賢之行為，確有牟利之意圖，應堪認定 。
（三）從而，本案被告張念單獨販賣甲基安非他命與溫益賢事證 明確，其此部分之犯行洵堪認定，自應依法論科。肆、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科5 百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布 施行，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為， 若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品 達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其 刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於 毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優 於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度台上字第2210 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定 ，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由 行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達 一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第 二級毒品：淨重10公克以上。…」。經查，被告陳富智本案 轉讓給葉承儫之甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可 資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂 之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規 定之淨重10公克之數量；且證人葉承儫並非未成年人，此觀 之葉承儫之年籍資料即明，是本件並無法定加重事由，依法 條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。
二、所犯罪名：
（一）核被告陳富智就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告陳富智本案轉讓前持有禁藥甲基 安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持 有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條 競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥 罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防 制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁 藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有禁藥甲基安非 他命之低度行為，是否為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問 題（最高法院98年度台上字第5362號判決同此看法）。至 於公訴意旨認為被告陳富智係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，已如前述， 惟因此部分之社會基本事實同一，復經本院依法告知變更 罪名，而無礙被告陳富智訴訟防禦權之行使（見本院卷三 第112 頁），爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條 予以審理。
（二）核被告張念就犯罪事實二、三所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告盧竹就犯罪 事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告張念、盧竹前揭販賣甲基安非他命前 所持有之行為皆為販賣行為所吸收，均不另論罪。被告張 念與盧竹就犯罪事實二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均應論以共同正犯。另被告張念本案所犯2 次販賣甲 基安非他命之犯行，犯意各別、行為亦殊，應分別論罪處 罰。
三、刑之加重部分：
（一）被告陳富智前因施用毒品案件，經本院以106 年度嘉簡字 第521 號判處有期徒刑4 月確定；復因施用毒品案件，經 本院以106 年度嘉簡字第1499號判處有期徒刑4 月確定。 上揭2 案接續執行，於107 年6 月30日徒刑執行完畢出監 ，此有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於 5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本 院審酌被告陳富智前案為施用毒品犯行，再為本案轉讓禁 藥犯行，已從自身施用者變成轉讓禁藥之散播者，足認其 具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之事由，再兼衡被告權 益及公共利益之維護，認其仍應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
（二）被告盧竹前因施用毒品案件，經本院以107 年度嘉簡字第 555 號判處有期徒刑5 月確定，於107 年11月5 日徒刑易
科罰金執行完畢，此有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按，其於5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯。本院審酌被告盧竹於犯本案前已因上揭施用 毒品犯行，經本院判決確定並執行完畢，竟仍不知警惕， 未遠離接觸毒品，進而為本案罪刑更重之販賣毒品犯行， 足見前案之罪責及處罰未達矯正被告盧竹之行為、預防再 犯之目的，認對其加重並無致被告盧竹罰逾其罪之罪刑不 相當情形，故就被告盧竹本案所犯部分，應依刑法第47條 第1 項規定，加重其刑（惟就法定本刑為無期徒刑部分， 依法不得加重）。
三、刑之減輕部分：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵 查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾 經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程式法，其最重要 之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵 查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述 均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（1 次以 上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（1 次以上），解