臺灣南投地方法院民事判決 108年度簡上字第83號
上 訴 人 黃興宗
被上訴人 南投縣政府
法定代理人 林明溱
訴訟代理人 張國楨律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國108 年
6月21 日本院南投簡易庭107 年度投簡字第567 號第一審民事簡
易判決提起上訴，本院於109 年4 月22日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴 訟法第446 條第1 項定有明文，而依同法第436 條之1 第3 項規定，前開條文於簡易訴訟第二審程序亦有準用。又訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款後段定有明文。本件上訴人於原審起訴請求：被上 訴人應自民國106 年10月12日起至回復原狀返還土地與上訴 人之日止，按年給付上訴人新臺幣（下同）4,140 元（見原 審卷第249 頁）。嗣於108 年10月3 日本院準備程序期日， 將聲明變更為：被上訴人應自106 年10月12日起至回復原狀 返還土地與上訴人之日止，按年給付上訴人3,140 元（見本 院卷第67頁）。上訴人上開訴之變更，核屬減縮應受判決事 項之聲明，依首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人部分：
㈠上訴人於原審起訴主張：
坐落南投縣○○鄉○○段00000 地號之土地（下稱系爭土地 ）為上訴人所有，詎被上訴人未經上訴人同意，無權占用系 爭土地，在其上興建如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日 期107 年11月29日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A 所示 、面積69平方公尺之溝渠（下稱系爭溝渠），致上訴人之所 有權受到侵害，被上訴人並因此受有相當於租金之不當得利 。上訴人爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條之 規定提起本件訴訟，並於原審聲明：被上訴人應將系爭土地
上之系爭溝渠拆除，並將占用部分之土地返還予上訴人；被 上訴人應自106 年10月12日起至返還前項土地之日止，按月 給付上訴人4,140 元。
㈡上訴人於本院補充陳述：
系爭溝渠為人工興建，用以排放民生廢水之人造溝渠，並非 被上訴人所稱之野溪，被上訴人辯稱其就系爭溝渠僅有整治 權而無管理權，實乃推託之詞，並非可採，因為整治權與管 理權二者密不可分，倘有整治權就必然有管理權，不可能單 有整治權而無管理權。倘認系爭溝渠確有防洪治水之功效而 應存在，被上訴人理應依法辦理徵收為是，而非無權占用私 人土地；倘認系爭溝渠已不具防洪治水之功效，被上訴人更 應拆除系爭溝渠，將系爭土地回復原狀，才不會對上訴人之 所有權造成侵害。
二、被上訴人部分：
㈠被上訴人於原審辯以：
系爭溝渠因屬野溪，故並非歸由被上訴人管轄，上訴人就系 爭溝渠僅有整治權而無管理權。因系爭溝渠於89年之前便已 存在，而被上訴人內部又查無相關興建資料，難認系爭溝渠 為被上訴人所建，故上訴人請求被上訴人拆除系爭溝渠並給 付相當於租金之不當得利，均屬無據等語資為抗辯。並於原 審聲明：上訴人於原審之訴駁回。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈因為系爭溝渠並非被上訴人所建，被上訴人自然無權將其拆 除，雖則系爭溝渠之建造機關目前尚屬不明，但建造單位於 建造之初，衡情必會取得土地所有權人之同意方得為之，不 致發生無權占用私人土地之情事。上訴人迄未就系爭溝渠為 被上訴人所興建乙節，盡其舉證責任，上訴人之主張自屬無 據。
⒉參照證人於原審之證述，系爭溝渠可能早於60年代就已存在 ，係興建用以供不特定之公眾排水使用，而於設立之初，土 地所有權人並無阻止之情事，迄今未曾中斷。是以系爭溝渠 設置後，已因存在年代久遠而時效完成，成立公用地役關係 ，系爭土地所有權人便因此受到限制，其行使權利不得違反 供公眾使用之目的，排除他人之使用，否則即構成權利之濫 用。
⒊縱認上訴人請求被上訴人將系爭溝渠回復原狀，並返還占用 土地之主張為有理由，但上訴人請求相當於租金之不當得利 亦屬過高，應予酌減。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，為上訴人全部敗訴之判 決。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄；被上訴
人應將系爭土地上之系爭溝渠拆除回復原狀，並將占用部分 之土地返還予上訴人；被上訴人應自106 年10月12日起至返 還前項土地之日止，按月給付上訴人3,140 元。被上訴人則 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠上訴人於106 年10月12日經拍賣取得系爭土地之所有權。 ㈡系爭土地上有如附圖編號A 所示、面積69平方公尺之系爭溝 渠。
五、兩造爭執事項
上訴人主張系爭溝渠為被上訴人所施作，請求被上訴人將系 爭溝渠回復原狀並返還占用土地，及自106 年10月12日起至 返還前開土地之日止，按年給付上訴人相當於租金之不當得 利3,140 元，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠按「排水依功能及集水區域特性分為下列五種：一、農田排 水：指排洩停滯於農田田面及表土內過剩之水。二、市區排 水：指排洩經依下水道法規劃設置排水設施內之雨水或污水 。三、事業排水：指排洩事業使用後之廢水、污水及水力發 電後之尾水。四、區域排水：指排洩前三款之二種以上匯流 或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者。 但不包括已有主管機關管轄之排水。五、其他排水：指排洩 不屬於前四款之水。前項區域排水依其流經之行政轄區範圍 或所佔比例，區分為中央管、直轄市管及縣（市）管區域排 水。農田、市區及事業排水之管理，由目的事業主管機關依 其法令管理之；其他排水，由各直轄市、縣（市）政府制（ 訂）定自治法規管理之」，排水管理辦法第2 條第1 項定有 明文。
㈡經原審於107 年11月29日會同兩造及埔里地政所測量人員履 勘現場，可知系爭溝渠之上游來自南投縣國姓鄉墘溝村北方 之山林地，中游流經乾峰社區分成二支流，下游流至系爭溝 渠後再匯入烏溪；該野溪上、中、下游均可見人工提防、水 溝蓋等水利整治工程施作等情，有原審勘驗筆錄、履勘照片 數張為證（見原審卷第117 至160 頁），堪認系爭溝渠上游 來自系爭土地北方山坡，應屬野溪河道之一部。而關於系爭 溝渠之水泥整治工程施作情形，依證人即墘溝村前村長陳飛 造於原審審理中之結證稱：「（問：證人曾任何職？何時居 住於墘溝村？）答：我是墘溝村前村長，任期為83年至91年 ，後面就沒有再擔任村長。民國74年8 月左右。」、「（問 ：系爭溝渠何時興建？何人施作？）村裡記事沒有紀錄，我 擔任村長只有兩任，我任內就存在，我不知何人及何時所興
建。」、「（原告問：我去拜訪村長，村長有提及水溝經擴 建，證人擔任村長任內水溝是否經擴建？）答：並沒有經過 擴建，原告可能有誤會，建商協調時有談到系爭溝渠上段比 較小、下段比較寬，所以建商建議下段應可以縮減，不用這 麼大。…後來經過協調建商就把溝渠之柱子拆除。」、「（ 問：協調時是否提及溝渠為何人所興建？）答：沒有，只有 提及溝渠不得興建建物。」等語明確；證人即墘溝村現任村 長田基堯於原審審理中結證以：「（問：對系爭溝渠建造工 程是否瞭解？）我60幾年國小時就有系爭溝渠，當時系爭溝 渠並不大，現在目前溝渠是變寬，我印象是在921 地震前變 寬…由何人施作系爭溝渠我並不清楚…」、「（原告問：系 爭溝渠通常情況而言，是否為被告所施作？）答：這溝渠是 野溪，有可能是水利署或被告，我並不清楚。」等詞，固可 推知系爭溝渠兩側之人工堤防至遲於60年間即已存在，且其 寬度或於80幾年間有所變動，但無法確定是否為被上訴人興 建。惟據臺灣南投農田水利會108 年10月1 日投農水管字第 1080006325號函復內容：「經查旨揭位置非位屬本會灌溉排 水範圍內，爰非屬本會所設置之溝渠」（見本院卷第65頁） ；經濟部水利署108 年9 月18日經水地字第10853243950 號 函復內容：「系爭溝渠非位於中央管河川區域內、非位於中 央管區域排水設施範圍，亦非位於一般性海堤區域範圍內， 爰無涉本署暨所屬之防洪構造設施，非屬本署或所屬所設置 之溝渠」（見本院卷第29頁），可知系爭溝渠不在臺灣南投 農田水利會灌溉排水範圍內，猶非屬中央管區域排水設施範 圍或一般性海堤區域範圍內，被上訴人並否認屬其所公告之 縣管排水範圍內，此外亦無證據顯示系爭溝渠係供排洩經依 下水道法規劃設置排水設施內之雨水或污水、排洩事業使用 後之廢水、污水及水力發電後之尾水，堪認不屬排水管理辦 法第2 條第1 項第1 款至第4 款所指農田、市區、事業、區 域排水，而應歸類於同條項第5 款之其他排水，依同條第3 項後段規定由各直轄市、縣（市）政府制（訂）定自治法規 管理之，當屬被上訴人管理之其他排水設施。是上訴人雖無 法舉證證明系爭溝渠係由被上訴人所興建施作，然系爭溝渠 既屬被上訴人所管理之其他排水設施，對系爭溝渠即有事實 上處分權，被上訴人辯稱只有整治權而無管理權等語，並無 理由。
㈢按成立公用地役關係之要件為：⑴供不特定之公眾使用所必 要。⑵於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶ 經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期 間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能
知其梗概（司法院釋字第400 號解釋理由書意旨參照）。再 按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共 用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以 登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土 地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之 目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698 號判 決要旨參照）。又既成道路之使用既係公法上之公用地役關 係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存 續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（ 最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。經查：系 爭溝渠原屬野溪河道，依證人田基堯前開證述可知，系爭溝 渠於至少於60幾年間即已存在，多年來均供匯集上游坡地之 漫流水及附近民宅生活排水，而供不特定之公眾使用，而綜 觀卷內相關事證，亦未有證據證明系爭溝渠於施作之初曾經 原土地所有權人阻止，迄上訴人於106 年10月12日經拍賣取 得系爭土地之所有權，已逾40年左右，堪認系爭溝渠於公法 上應可認有公用地役關係存在，則上訴人就系爭土地所有權 之行使即應有所限制，不得違反供公眾使用之目的而排除他 人之使用。
㈣綜上所述，系爭溝渠於公法上可認有公用地役關係存在，上 訴人基於所有權人所享有之權能當有所限制，不得違反供公 眾使用之目的而排除他人之使用。是其訴請被上訴人拆除系 爭溝渠，將使該野溪喪失防洪排水之公用目的，並無理由， 不應准許。而被上訴人於公用目的範圍內，亦無私法上之不 當得利可言，則上訴人請求被上訴人給付使用系爭土地相當 於租金之不當得利部分，亦無理由，應予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上 訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與 判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 許凱傑
法 官 張毓珊
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 王聖貿