政府採購法
臺北高等行政法院(行政),訴字,108年度,285號
TPBA,108,訴,285,20200514,1

臺北高等行政法院判決
108年度訴字第285號
109年4月30日辯論終結
原 告　宏全國際股份有限公司

代　表　人　戴宏全（董事長）

訴訟代理人　周利皇律師
被 告　金門酒廠實業股份有限公司

代　表　人　李增財（董事長）

訴訟代理人　陳詩文律師
　吳俊銘律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國108年1月4日訴1070100號申訴審議判斷，提起行政訴訟
，本院判決如下：
　　主 文
原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於「105年金色防偽鋁蓋等4項」（案號：105230220003）登載不良廠商部分撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。　　事實及理由
甲、程序事項：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第 111條第1項定有明文。查原告於民國108年3月12日起訴時， 訴之聲明原為：「一、被告107年1月22日酒總字第10700007 841號函、107年2月26日酒總字第1070001958號函之異議處 理結果均撤銷，及行政院公共工程委員會108年1月4日訴107 0100號申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分，第4案撤 銷，暨關於追繳押標金部分，第1案新臺幣（下同）4,000,0 00元、第2案4,434,500元、第3案3,302,013元、第4案1,800 ,900元均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」嗣原告訴訟代 理人於109年4月30日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「一、 原處分、異議處理結果、申訴審議判斷不利原告之部分均撤 銷。二、訴訟費用由被告負擔。」，核其變更訴之聲明之內 容尚在本件固有之審理範圍，無礙兩造前就本件實體爭點已 為之攻擊防禦方法及證據資料之實效性，是基於程序經濟， 本院認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許，合先敘明



。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
緣原告參與招標機關金門縣採購招標所（前為金門縣物資處 ）於99年11月至105年1月間代被告辦理之第1案、第2案、第 3案及第4案採購案：（一）第1案（案號099230220367）， 99年12月7日決標；（二）第2案（案號100230220408）， 100年12月30日決標；（三）第3案（案號101230220506）， 102年1月17日決標；（四）第4案（案號105230220003）， 105年1月26日決標（下稱系爭4件採購案），被告以107年1 月22日酒總字第10700007841號函（下稱原處分），通知原 告涉犯政府採購法第87條之罪，有同法第101條第1項第2款 之情形，將刊登政府採購公報及追繳押標金（分別為新臺幣 （下同）400萬元、478萬元、356萬元、198萬8,000元）。 原告不服，向被告提出異議，業經異議處理維持原決定。原 告復不服，提出申訴，業經審議判斷結果為：「有關刊登政 府公報部分，第1案、第2案、第3案之原異議處理結果撤銷 ；第4案之申訴駁回。有關追繳押標金部分，第2案逾443萬 4,500元部分，第3案逾330萬2,013元部分及第4案押標金逾 180萬900元部分之原異議處理結果撤銷，其餘申訴駁回。有 關請求撤銷原處分部分，申訴不受理。」原告仍不服，遂提 起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原處分、被告107年2月26日酒總字第1070001958號函之異議 處理結果（下稱系爭異議處理結果，）及系爭審議判斷均完 全係以福建金門地方法院檢察署檢察官106年度偵字第714號 緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分）作為唯一之裁罰依據 ，然原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷之認事用法 均顯與系爭緩起訴處分相違，均應予撤銷：
（一）查依原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷之內容所 載，顯見均係依系爭緩起訴處分作為唯一之裁罰依據，合 先敘明。又原告與被告間之「100年度Φ30×35mm防偽鋁 蓋」、「30×35mm58度防偽鋁蓋等二項」、「Φ30×35mm 58度金色防偽鋁蓋等三項」、「105年金色防偽鋁蓋等四 項」等系爭4件採購案，業已於105年8月左右全部履行完 畢，被告本就系爭採購案均未曾認有履行不當之處（被告 更肯認原告為優良廠商），更顯見原處分、系爭異議處理 結果及系爭審議判斷完全係以系爭緩起訴處分作為唯一之 裁罰依據甚明。
（二）次查，系爭緩起訴處分明確界定原告係違反政府採購法第



87條第3項之規定，而非政府採購法第87條第5項規定；又 依政府採購法第87條第3項、第5項之規定，明文分別列舉 以詐術或其他非法之方法，及借用他人名義投標之2種行 為模式，是從文義解釋及體系解釋，應均顯見政府採購法 第87條第3項、第5項規定所適用之構成要件完全不同，應 屬排他關係；加以原處分、系爭異議處理結果及系爭審議 判斷既完全係以系爭緩起訴處分作為唯一之裁罰依據，顯 不應與系爭緩起訴處分之認定相違，則原處分、系爭異議 處理結果及系爭審議判斷以政府採購法第31條第2項第2款 （被告107年2月21日酒總字10700017211號補充函文）（ 下稱被告107年2月21日函）及第101條第1項第2款規定為 裁罰之法規依據，而該規定卻係以有借用他人名義參加投 標之行為為構成要件，顯與系爭緩起訴處分之認定相違， 均應予撤銷甚明。
二、政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款之借用 他人名義，係以被借用名義之本人完全未參加投標行為為要 件，顯與本件政府採購法事件之事實完全未合。本件政府採 購法事件之事實應屬陪標，非借用他人名義投標，並被告所 作成原處分之適用法令依據應僅為政府採購法第31條第2項 第2款及第101條第1項第2款規定，是原處分、系爭異議處理 結果及系爭申訴審議判斷就刊登政府採購公報及追繳押標金 部分均有違誤，均應予撤銷：
（一）按「所謂『容許他人借用本人名義或證件參加投標』（簡 稱借牌），係指本人無參加投標的意願，只是自甘為人頭 ，容許他人借用本人名義或證件參加投標，其法律效果， 除可能構成政府採購法第87條第5項後段之罪，應處3年以 下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金外，依同法 第31條第2項第8款（須經投標須知加以引用）及工程會89 年1月19日函之規定，其押標金亦應不發還或追繳。如果 本人並非沒有參加投標的意願，只是得標後將原採購契約 之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，則為轉包 ，而非借牌，機關僅得解除契約、終止契約或沒收保證金 ，並要求負連帶履行及損害賠償責任，而不得追繳其押標 金或不予發還；如果不是前述的轉包而只將契約之部分由 其他廠商代為履行，則為分包，乃法律所允許。以上參照 政府採購法第65條至第67條規定自明。」、「陪標與出借 名義投標二者之差異，乃在於陪標者，係在湊投標家數， 本人雖無得標意願，但確有參加投標（押標金、標單自行 處理）之情形，而出借名義（含證件）則是本人未參加投 標（押標金、標單非自己處理），而將名義（含證件）出



借給他人投標。」最高行政法院105年度判字第323號、10　　　5年度判字第600號判決要旨參照。
（二）查依系爭緩起訴處分所載：「於前揭標案開標前，商議由 『宏全公司』以最低價投標，『金城公司』及『進益公司 』則自行準備相關投標文件並以較高價陪標。」（第2頁 ）顯見就系爭緩起訴處分之事實認定，應係原告與金城興 業股份有限公司（下稱金城公司）、進益製罐瓶蓋股份有 限公司（下稱進益公司）間，均係各自以自己公司名義自 行參與投標為據（包括各自投標金額之決定，及相關之押 標金、標單、投標行為亦均係申訴廠商、金城公司及進益 公司自行決定、處理及自行派員到場），此亦始與系爭緩 起訴處分所載明相同，是政府採購法第31條第2項第2款及 第101條第1項第2款之借用他人名義之規定，既係以被借 用名義之本人實際上完全未自己參加投標行為為要件，顯 與原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷認定之事實 完全未合，故原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷 以政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款為 裁罰之法規依據，有認事用法之違誤，均應予撤銷。（三）次查，依原處分所載，其處分內容雖稱欲裁罰刊登政府採 購公報及追繳押標金，然適用法令依據僅記載有政府採購 法第101條第1項第2款規定，嗣被告另以107年2月21日函 ，補充追繳押標金之法令依據，適用法令依據為政府採購 法第31條第2項第2款規定；又依被告107年2月26日酒總字 第1070001958號函及107年3月16日酒總字第1070003261號 函之異議處理結果，被告均係稱原告構成借用他人名義參 加投標；另依系爭申訴審議判斷書所載，被告陳述意旨係 稱：「確有本法第101條第1項第2款借用他人名義參加投 標之行為，故處分機關以此為由將之刊登政府採購公報並 追繳押標金。」；加以被告108年6月6日所提成之行政訴 訟答辯狀亦稱其適用法令依據為政府採購法第31條第2項 第2款及第101條第1項第2款規定，陳稱：「被告依政府採 購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款規定，向原 告追繳押標金及將其登載為不良廠商。」、「被告參酌系 爭緩起訴書所載犯罪事實，認定原告有違反政府採購法第 31條第2項第2款及第101條第1項第2款之情事，作成命原 告繳回已發還押標金、登載不良廠商之系爭處分，於法自 屬有據。」顯見被告所為原處分及異議處理結果均係以原 告有借用他人名義投標為由，與本件政府採購法事件之事 實應係陪標完全未合，加以其適用法令依據僅為政府採購 法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款規定，亦均係



以借用他人名義投標之事實為處罰之要件，且被告本應受 其作成原處分所載適用法令依據之拘束，是原處分、系爭 異議處理結果及系爭申訴審議判斷就刊登政府採購公報及 追繳押標金部分均有違誤，均應予撤銷。
（四）按「依政府採購法第31條第2項之規定，機關得將不予發 還或應予追繳押標金之情形，規定於招標文件中，俾於廠 商有各該情形時，得依政府採購法第31條第2項追繳押標 金，故本件投標須知第17條第1項第7款之規定，即為上訴 人依前開規定於招標文件所列得追繳押標金之各款情形， 以符合機關依政府採購法追繳押標金之法定要件，是符合 前開投標須知所列情形，其追繳之依據仍為政府採購法第 31條第2項而非投標須知之約定甚明，而上訴人就追繳押 標金既得作成行政處分，而無起訴請求之必要，已如前述 ，則上訴人依投標須知規定所為主張，仍欠缺權利保護必 要而不應准許。」最高行政法院103年度判字第494號判決 要旨參照。再查，被告107年2月21日函說明第2點雖曾提 及依招標文件之採購投標須知第52條規定辦理，然追繳押 標金之依據仍為政府採購法第31條第2項而非投標須知之 約定甚明，加以同函文說明第3點亦已提及係以政府採購 法第31條第2項第2款為追繳押標金之適用法令依據，是應 認本件政府採購法事件，被告所為原處分就追繳押標金部 分之法令依據僅有政府採購法第31條第2項第2款規定，並 無政府採購法第31條第2項第8款規定，併予敘明。三、政府採購法第101條第1項各款之適用，均應審酌「情節重大 」之要件，本件政府採購法事件於事實上既未符合「情節重 大」之要件，原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷自 有認事用法之違誤，應予撤銷：
（一）按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有 助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時， 應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之 損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第 7條定有明文。
（二）次按「本款規定『偽造、變造投標、契約或履約相關文件 』刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項（第101條 第1項）第3款『擅自減省工料』、第8款『查驗或驗收不 合格』、第10款『因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限 』，均以『情節重大』為要件，惟辦理採購機關對於承攬 廠商作成以『偽造、變造投標、契約或履約相關文件』為 由，將刊登政府採購公報之決定時，被刊登政府採購公報 之廠商，依本法第103條第1項第1款規定『自刊登政府採



購公報之次日起3年內』不得參加投標或作為決標對象或 分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到 限制，而屬上舉行政罰法第2條第2款『剝奪或消滅資格、 權利』之裁罰性不利處分。故辦理採購機關對於承攬廠商 作成前揭刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法 目的，衡酌廠商『偽造、變造投標、契約或履約相關文件 』之情節是否重大（例如故意或過失；偽造、變造該等文 件對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生 重大不利的影響）及前揭行政程序法第7條規定之比例原 則判斷之。」最高行政法院103年度判字第341號行政判決 要旨參照（臺北高等行政法院105年度訴字第443號、103 年度訴字第1632號、103年度訴字第1927號行政判決、高 雄高等行政法院104年度訴字第375號、103年度訴字第524 號、103年度訴字第515號行政判決亦同此旨趣）。（三）又按，立法委員管碧玲等於107年4月27日所提之政府採購 法部分條文修正草案所載，建議增訂同法第101條第3項規 定：「機關依第1項做成處分時，應審酌廠商可歸責與再 危害之程度、廠商的補救措施、廠商與機關損害之輕重、 處分之目的與廠商之損害、處分之必要性及其他減輕處罰 之考量等情況。其實施辦法，由主管機關定之。」立法說 明為：「採購機關為不良廠商之處分時應遵守行政法上比 例原則。於此不良廠商條款迭受批評之際，該原則之具體 內容應載明於條文，且機關審酌時應予明確說明適用情形 ，爰增訂比例原則於採購時具體審酌事項，且其適用應另 訂實施辦法，以免形同具文。」、及依立法委員吳思瑤等 於107年3月30日所提之政府採購法部分條文修正草案所載 ，就同法第101條第1項各款均增加「情節重大」之要件， 立法說明為：「依憲法第15條、第22條、第23條等規定， 及行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第0960015 1280號函釋『對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除 違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如 故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比 例原則規定，倘機關遇有廠商違約情事即一律予以刊登公 報，即與立法目的不符，亦即對於廠商是否有政府採購法 第101條第1項各款之適用，機關應就個案性質妥為考量。 』，就現行條文第1項第3款、第8款、第10款、第14款外 之規定，增加『情節重大』之要件。」
（四）查綜觀政府採購法（含立法目的）、行政程序法、行政罰 法、憲法有關工作權保障之規定、司法院對於工作權保障 解釋意旨、及上揭實務見解等整體觀察，應可知政府採購



法第101條第1項各款之適用，均應審酌「情節重大」之要 件始屬適當（各款間至多僅有審查程度之差別），此並與 立法委員所提政府採購法部分條文修正草案之未來修法方 向相同，故原告與被告間之系爭採購案，既業已於105年8 月左右全部履行完畢，而被告從始至終就系爭採購案均未 曾認有履行不當之處（被告更肯認原告為優良廠商），顯 見原告完全未符合有「情節重大」要件，且依原處分、系 爭異議處理結果及系爭審議判斷內容所載，亦可見被告完 全未曾審酌是否有「情節重大」之情事，故原處分、系爭 異議處理結果及系爭審議判斷有認事用法之違誤，均應予 撤銷。
（五）次查，因被告為作成原處分及系爭異議處理結果之機關， 故是否有情節重大之情事，應由被告負舉證責任，併予敘 明。再者，被告答辯狀稱原告所為情節難謂輕微，應受不 利之處罰，顯見被告亦自承其於作成原處分、系爭異議處 理結果，適用政府採購法第101條第1項第2款規定時，應 審酌且已審酌「情節重大」之要件，然查，於被告完全未 為任何調查程序之情形下，原處分、系爭異議處理結果顯 均係於未審酌「情節重大」之要件下即逕為作成，故原處 分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷有認事用法之違誤 ，均應予撤銷。
四、原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷完全係以未經法 院判決肯認，且亦未經檢察官詳細調查事證之系爭緩起訴處 分，作為認定事實之「唯一」依據，有認事用法之違誤，均 應予撤銷：
（一）按「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院 59年判字第410號判例參照）。行政法院雖得審酌刑事法 院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟 法第189條第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由， 記明於判決。是僅以刑事判決或檢察官起訴書、緩起訴書 、不起訴處分書為證據，逕以刑事判決或起訴書、緩起訴 書、不起訴處分書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實 ，即屬判決不備理由。本件原判決認定上訴人有政府採購 法第101條第1項第2款『借用或冒用他人名義或證件，或 以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約』之行為，係 僅以宜蘭地檢署檢察官之不起訴處分書及緩起訴處分書為 證據，原判決亦僅抽象敘述該等不起訴處分書及緩起訴處 分書認定上訴人之負責人簡茂疇、總經理張滄海、財務經 理張振祥有借用永豐水電行（負責人為林木金）名義參與 投標，及以協議方式使廠商不為價格競爭等不正當行為之



事實，並未自行依檢察官所調查之證據，或其他證據，具 體認定上訴人如何該當於政府採購法第101條第1項第2款 要件之事實，並敘明其得心證之理由，逕抽象引該等不起 訴處分書及緩起訴書所認定之事實作為行政訴訟判決之事 實，判決不備理由。」最高行政法院101年度判字第636號 行政判決要旨參照（最高行政法院102年判字第116號、10 2年判字第179號行政判決亦同此旨趣）。
（二）查原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷認定原告構 成政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款規 定之依據，除系爭緩起訴處分外，再無任何其他證據，且 更未為任何調查程序；又依大法官第751號解釋之解釋文 所載，肯認緩起訴處分實屬附條件之便宜不起訴處分，則 申訴廠商實質上應係獲得不起訴處分；加以原告與被告間 之系爭採購案，既業已於105年8月左右全部履行完畢，而 被告從始至終就系爭採購案均未曾認有履行不當之處（被 告更肯認原告為優良廠商），則參酌上揭實務見解，倘行 政法院尚不得僅以檢察官起訴書認定之事實作為其判決事 實，則直接對當事人作成不利處分之機關，自更不得於未 為任何調查程序之情形下，僅逕以未經法院判決肯認，且 亦未經檢察官詳細調查事證之系爭緩起訴處分內容作為行 政處分之唯一事實依據，故原處分、系爭異議處理結果及 系爭審議判斷以系爭緩起訴處分為認定事實之唯一依據， 完全未為任何調查程序，應有認事用法之違誤，均應予撤 銷。
（三）次查，原告之公司人員曾文華，為免系爭採購案因投標廠 商不足3家而流標，致延宕交貨期限或影響申訴廠商生產 排程及出貨品質，是基於「商業經營考量」，雖有告知金 城公司及進益公司系爭採購案之存在，然原告僅告知系爭 採購案之存在，亦僅使金城公司及進益公司知悉系爭採購 案之存在，此本屬商業實務之慣例，應無任何可非難之處 ；又原告向金城公司及進益公司告知系爭採購案存在後， 包括各自是否投標、投標金額之決定，及相關之押標金、 標單、投標行為亦均係原告、金城公司及進益公司基於其 自身之商業經營考量，自行決定、處理及自行派員到場， 原告完全未與金城公司、進益公司有任何協議存在，顯見 真實事實與原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷之 認定事實容有重大差異，併予敘明。
（四）又查，依系爭緩起訴處分所載，所涉招標機關尚有馬祖酒 廠實業股份有限公司及臺灣菸酒股份有限公司嘉義酒廠， 然其中馬祖酒廠實業股份有限公司自始至終並未作出欲登



載原告公司為不良廠商之處分，而臺灣菸酒股份有限公司 嘉義酒廠則係經其內部調查並調閱相關採購文件後，認為 無法判斷原告是否有政府採購法第101條第1項第1款或第2 款得刊登政府採購公報之情形，而依政府採購法第84條規 定自行撤銷原處分及其異議處理結果，明確表明不受系爭 緩起訴處分之拘束，是既為相同事實，若原處分及系爭異 議處理結果確有為調查證據並為事實認定，應為相同之結 果甚明，顯見原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷 以系爭緩起訴處分內容作為其行政處分之唯一事實依據， 確有認事用法之違誤，均應予撤銷。
（五）查被告主張係以意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借 用他人名義或證件投標者即政府採購法第87條第5項規定 ，為原處分及系爭異議處理結果之裁罰依據，然查，被告 於未為任何調查程序，且系爭緩起訴處分明確界定原告係 違反政府採購法第87條第3項之規定情形下，憑空以政府 採購法第87條第5項規定為原處分及系爭異議處理結果之 裁罰依據，就認定過程及所憑證據卻未有任何論述，原處 分及系爭異議處理結果應顯有違誤，甚而更可凸顯被告迄 今仍未可明確界定其為原處分及系爭異議處理結果之依據 為何，故原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷有認 事用法之違誤，均應予撤銷甚明等情。
五、並聲明：
（一）原處分、異議處理結果、申訴審議判斷不利原告之部分均 撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、查本件有關違法之犯罪事實業經系爭緩起訴處分確定，所載 之事實為：「……曾文華係『宏全國際股份有限公司』（下 稱宏全公司，負責人為戴宏全）之業務處副總經理，負責綜 理公司各項；林成勇係『金城股份有限公司』（下稱金城公 司，負責人為黃仕宗）之總經理，負責綜理公司業務；黃煜 欣係『金城公司』經理，負責公司對外接洽業物；黃國書系 『進益製罐瓶蓋股份有限公司』（下稱進益公司，負責人黃 李鬆）之副總經理，負責綜理公司業務，渠等4人均為政府 採購法第92條所規範之廠商從業人員。緣『金門酒廠實業股 份有限公司』（下稱金酒公司）、『馬祖酒廠實業股份有限 公司』（下稱馬酒公司）及『台灣菸酒股份有限公司』（下 稱菸酒公司）等機關於各項鋁蓋採購案招標時多已依其需求 預定交貨期限，曾文華為避免標案因投標廠商不及3家而流 標，致延宕交貨期限或影響『宏全公司』工廠生產排程及出



貨品質，為求首次招標即順利由『宏全公司』得標如附表所 載由『金酒公司』、『馬酒公司』及『菸酒公司』辦理之標 號1至11項鋁蓋標案，乃商請無投標意願且客觀上無競價能 力之林成勇、黃煜欣、黃國書等三人分別以『金城公司』、 『進益公司』參與投標，渠等明知公務機關依採購法辦理公 開招標時，應有3家以上合格廠商參與第1次投標，始能開標 、決標，仍共同基於詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡 ，於前揭標案開標前，商議由『宏全公司』以最低價投標， 『金城公司』及『進益公司』則自行準備相關投標文件並以 較高價陪標，使標案在形式上出現有3家合格廠商投標之外 觀，不致發生流標結果，而以此方式製造競爭假象，使招標 機關陷於錯誤，誤以為各該標案之投標係屬公平自由之競爭 而予以開標並為決標，至原應流標之標案，編號1至9均由『 宏全公司』得標，『金城公司』及『進益公司』則以獲得承 作『宏全公司』下包訂單機會、交付圍標款項或分配小額標 案（如附表所載編號第10、11項『菸酒公司』嘉義酒廠鋁蓋 標案）為配合陪標之對價，而使開標發生不正確之結果。… …」被告依前開犯罪之事實，以原處分對原告為「登載不良 廠商」及「追繳押標金」之處分。
二、有關本件系爭第4案刊登政府採購公報處分部分：（一）按政府採購法第74條及第83條則規定為：「廠商與機關間 關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及 申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」另同法第85條之 1第1項則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得 向採購申訴委員會申請調解。依此，政府採購法規定，其 就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採 購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質， 至於政府採購契約之履約或驗收爭議則，定位為私法上之 爭議。（參考最高行政法院93年2月27日93年2月份庭長法 官聯席會議決議）。即有關「登載不良廠商」及「追繳押 標金」之處分等相關爭議應定位為公法性質。
（二）次按，「『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之ㄧ，應 將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊 登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件， 或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。』政府 採購法第101條第1項第2款定有明文。揆諸政府採購法之 制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序 ，提升採購效率與功能，並確保採購品質（第1條參照） ，而投標廠商另行借用他人名義或證件參加投標，營造有 多數廠商競標之假象，實質上係虛以競標之形式，藉此規



避公平競爭之程序，分別參與投標，足使招標機關之審標 人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序 之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手 之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上 已實質增加得標機會，不惟對於遵照規定參與投標之廠商 不公平，並妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得 優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，而 有使開標發生不正確結果之危險。足見借用他人名義或證 件投標之行為，均已影響採購公正性，違反政府採購法確 保公平、公開採購程序之立法目的，且為同法第87條第5 項前段所規範禁止之行為。故縱然借用人本身具投標資格 ，僅為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠 商名義或證件參與投標，仍在上開條款所稱借用他人名義 參加投標規範之範疇。」，最高行政法院106年度判字第 331號判決著有闡釋。
（三）再按「政府採購法第101條第1項第2款規定係著眼於因投 標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭 之行為，影響投標公正性，已違政府採購法確保公平、公 開之採購程序之立法目的，故祇要借用他人名義參加投標 者均屬之；即便借用人本身具有投標資格，只為達法定投 標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參 與投標，仍在該條款規範之範疇，殆無疑義。」，最高行 政法院103年度判字第617號判決可資參照。（四）經查，原告屢以系爭4件採購案業已履行完畢，未有任何 履行不當之處，更有為被告肯認為優良廠商云云等語，辯 稱原處分、系爭異議處理結果、系爭審議判斷之認事用法 與系爭緩起訴處分書有違。惟查，被告依政府採購法第31 條第2項第2款及第101條第1項第2款規定，向原告追繳押 標金及將其登載為不良廠商，係為懲處投標廠商即原告營 造有多數廠商競標之假象，實質上僅虛以競標，藉此規避 公平競爭之程序，致招標機關之審標人員誤認彼等與其他 廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，與 履約階段原告是否確實履約、履約不當與有無被肯認為優 良廠商等情無涉。準此，原處分、系爭異議處理結果、系 爭審議判斷裁罰的係廠商於投標階段影響投標公平競爭之 行為，顯與原告辯稱等情無涉，是原告主張顯無可採，應 予駁回。
（五）次查，揆諸系爭緩起訴書內容「……曾文華為避免標案因 投標家數不足3家而流標，致延宕交貨期限或影響『宏全 公司』工廠生產排程及出貨品質，為求首次招標即順利由



『宏全公司』得標如附表所載『金酒公司』、『馬酒公司 』及『菸酒公司』辦理之編號1至11項鋁蓋標案，乃商請 本無投標意願且客觀上無競價能力之林成勇、黃煜欣及黃 國書分別以『金城公司』及『進益公司』名義參與投標， 渠等明知公務機關依政府採購法辦理公開招標時，應有3 家以上合格廠商參與第一次投標，始能開標、決標，仍共 同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於前揭 標案開標前，商議由『宏全公司』以最低價投標，『金城 公司』及『進益公司』則自行準備相關投標文件並以較高 價陪標，使標案在形式上出現有3家合格廠商投標之外標 ，不致發生流標結果，而以此方式製造競爭假象……」， 被告據前揭緩起訴之犯罪事實所示，原告、金城公司及進 益公司所屬職員之犯罪事實，原告係居於主導地位，而金 城公司及進益公司則配合投標。已獲得承作原告下包訂單 之機會，交付圍標款項或分配小額標案為其配合陪標之對 價，並無競標之真意，而係陪標，實屬假性競爭，依此， 原告之行為該當借用他人名義或證件參加投標，被告爰政 府採購法第31條第2項第2款、第8款及第101條第1項第2款 規定，向原告追繳押標金及將其登載為不良廠商，洵屬有 據，應無不當。
（六）另查，原告主張政府採購法第101條第1項各款均應審酌「 情節重大」之要件，本件既未符合情節重大，自有認事用 法之違誤，應予撤銷；惟：
1.按政府採購法第101條刊登政府採購公報，其目的係作為 各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得 參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠 商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立 廠商間之良性競爭環境，核屬行政罰法第2條規定之其他 種類行政罰。
2.經查，金城公司與進益公司並無投標意願，僅為陪標，然 為使標案於形式上出現有3家合格廠商投標之外觀，不致 發生流標結果，原告仍與本無投標意願與競價能力之金城 公司與進益公司共謀製造競爭假象，此有原告總經理曾文 華、進益公司及金城公司總經理林成勇、經理黃煜欣及進 益公司黃國書於偵查中自白在卷，並經金門地檢署檢察官 諭知緩起訴處分在案。核原告所為，業已對招標程序之公 平、公正與公開造成破壞，不利於提升採購效率及確保採 購品質已如前述，且本件原告既與金城公司、進益公司共 謀，又衡諸常情，主觀上若有不為價格競爭之協議，顯得 以從招標程序中獲取更大之利益，縱原告辯稱其標價低於



底價，亦難謂其無破壞競爭機制。準此，原告借牌行為自 屬違法行為而非違約行為，其所為既已對招標程序之公平 、公正與公開造成破壞，其情節自難謂輕微，原處分、系 爭異議處理結果、系爭審議結果之認事用法顯無違誤，應 予維持。
3.綜上所述，原告借牌行為既已對招標程序之公平、公正與 公開造成破壞，又其犯行屬違法行為而非違約行為，情節 自難謂輕微，是原告應受不利之處罰，至為明顯。三、有關追繳押標金處分部分：
（一）按「機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低 標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之 投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條 第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不 予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議， 即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。」業據最高行政法 院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議在案；又按政府 採購法第31條第2項第8款「機關得於招標文件中規定，廠 商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其 已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」。又行政院公共工程委