促進民間參與公共建設法
臺北高等行政法院(行政),訴字,108年度,1201號
TPBA,108,訴,1201,20200514,2

臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1201號
109年4月16日辯論終結
原 告　大成長城企業股份有限公司

代　表　人　韓家宇（董事長）

訴訟代理人　李元德律師
吳子毅律師
　 孫丁君律師
被 告　臺北榮民總醫院

代　表　人　張德明（院長）住同上
訴訟代理人　韓世祺律師
　馬傲秋律師
參 加 人 義美吉盛股份有限公司

代　表　人　高志明（董事長）

訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服財政部中
華民國108年5 月15日促0000000號促進民間參與公共建設申訴審
議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「 有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…。訴 訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟 法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。本件原告大成 長城企業股份有限公司起訴時所為訴之聲明為：「申訴審 議判斷、異議處理結果1、異議處理結果2及原處分均撤銷。 被告應作成原告為最優申請人之行政處分。訴訟費用由 被告負擔。」（本院卷㈠第17頁）；嗣於本院民國109年4月 16日言詞辯論程序時，當庭追加備位聲明為：「備位聲明： 確認原處分違法。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷㈡ 第186 頁）。被告臺北榮民總醫院、參加人義美吉盛股份有



限公司雖均當庭表示不同意原告為備位聲明之追加，惟原告 追加備位聲明，乃係因被告主張原處分業已執行完畢而無回 復原狀之可能性等語（本院卷㈡第186 頁），是姑不論本件 原處分可否認為已執行完畢，雙方就此既有爭執，則原告為 預防先位聲明敗訴而為備位之聲明，以維護其權利，且先、 備位聲明之請求是否有理，亦均視原處分是否違法而定，是 兩者訴訟標的縱有不同，請求基礎事實則同一，與前揭規定 尚無不合，且無礙於訴訟終結及被告防禦，應予准許，合先 敘明。
二、事實概要：
㈠被告經國軍退除役官兵輔導委員會104年1月14日輔醫字第10 30098905號核定授權辦理「臺北榮民總醫院生活廣場整建營 運移轉案（案號：1031031-03）」（下稱系爭促參案），乃 於同年2月5日公告徵求民間參與，經原告、參加人等7 家公 司提出申請參與（該7 家廠商於此階段為系爭促參案之「申 請人」），經資格審查後，共6 家公司獲得通過而得以參與 綜合評審（此階段該6 家公司為「合格申請人」）。被告乃 於104年3月19日召開甄審委員會議（下稱第二次甄審會議） 辦理綜合評審，由前開合格申請人進行簡報說明及詢答程序 後，經甄審委員評定各合格申請人之分數及序位結果，原告 序位平均值固然低於參加人，依「臺北榮民總醫院生活廣場 整建營運移轉案甄審委員會評審辦法」（下稱評審辦法）所 採序位法評定方式（即將甄審委員之評分高低轉換為序位， 再以甄審委員對於各合格申請人序位名次總和最低者為最優 申請人），原應以原告為最優申請人，然因不同甄審委員間 之評審結果有明顯差異，甄審會議乃決議廢棄原評審結果， 經重行評審後，原告與參加人之序位平均值相同，經甄審會 依評審辦法「參、評審作業」第8 點規定，以「營運企劃內 容」項之委員評分分數合計最高者為最優申請人，而評定「 營運企劃內容」項獲得較高評分分數之參加人為最優申請人 ，原告為次優申請人，被告乃以104年3月27日北總營字第10 40008362號（下稱甄審結果1 ）函知各合格申請人。原告不 服，提出異議，經被告以104年4月2日北總營字第104000920 1 號函駁回，原告乃向財政部提出申訴，經財政部以104年8 月3日促1040002號促進民間參與公共建設申訴審議判斷（下 稱申訴審議判斷）撤銷原異議處理結果。被告乃於104年9月 15日召開第三次甄審會議，經全體出席委員認為工作小組（ 於甄審會成立時一併成立，以協助辦理會務之組織）所製作 之初審意見，並無混淆誤導委員情事，而決議不再重新評分 ，以第二次甄審會議之複評評審結果去除部分委員評分後，



重行評審結果以序位第一之參加人為最優申請人、序位第二 之被告為次優申請人，被告乃以104 年11月10日北總營字第 1041200060號（下稱甄審結果2，與甄審結果1合稱「前處分 」）函知各合格申請人。原告不服，循序提起異議、申訴救 濟，分別經被告以104 年11月30日北總營字第1041200073號 函、財政部105 年7月28日促1040004號申訴審議判斷駁回。 原告仍未甘服，遂向本院提起訴訟。案經本院審認第三次甄 審會議未重新評分，而仍基於錯誤之甄審資料、初審意見作 成評定，且該評定出於恣意、違背一般經驗法則等情，而以 105 年度訴字第1426號判決（下稱本院前案判決）撤銷申訴 審議判斷、異議處理結果及「前處分」，被告及參加人均表 不服，提起上訴，經最高行政法院以107年度判字第168號判 決（下稱最高行前案判決）駁回上訴。
㈡嗣被告重新辦理系爭促參案甄審作業，於107年8月20日第四 次甄審會議針對後續辦理程序決議：「簡報部分以第2 次甄 審會之簡報錄音錄影檔方式進行，並邀請廠商代表出席進行 現場答詢」後，以107年9月17日北總營字第1071200150號開 會通知單通知原告與會（107年10月8日第五次甄審會議）， 原告除以107年9月27日（107）成協字第089號函，向被告表 示參加人不具申請資格，不應允許參加人參與本次甄審程序 ，亦不得為議約及簽約對象，且本案已回復至先前甄審中之 程序，被告應剔除參加人後，以原告為最優申請人等意見外 ，於第五次甄審會議綜合評審並決議參加人為最優申請人、 原告為第三序位廠商後，復以107年10月16日（107）成協字 第098 號函主張第五次甄審會議甄審作業程序違法，向被告 提出異議，惟被告仍以107年10月23日北總營字第107120018 2號（下稱原處分）函知上開甄審結果，並以107年10月30日 北總營字第1070005770 號函駁回異議（下稱異議處理結果1 ），原告不服原處分，以107年11月5日（107）成協字第105 號函向被告提出異議，請求於爭議妥處前暫停系爭促參案後 續作業程序，被告以107 年11月13日北總營字第1070005994 號函駁回異議（下稱異議處理結果2 ）。原告不服，併就原 處分及上開兩件異議處理結果提出申訴，經財政部以108年5 月15日促1070004 號申訴審議判斷駁回其申訴。原告仍不服 ，遂於108年7月15日（本院收文日）提起本件訴訟，並由本 院裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
㈠依前案判決所認定之事實，參加人已不具申請資格，故不得 繼續參與系爭促參案之甄審程序，被告猶讓參加人參加，更 以原處分選定其為最優申請人，顯屬違法：




⒈依系爭促參案申請須知「貳、申請注意事項…。㈥」點 及系爭促參案公告當時有效之促進民間參與公共建設法（ 下稱促參法）施行細則第43條之1 （內容同現行施行細則 第59條）規定可知，申請人應依招商文件規定之條件提出 申請，且申請文件之資料應正確、詳實，如有虛偽、不實 或不正確等情形，機關應取消其申請資格，且不得與其議 約、簽約。次依行政訴訟法第216 條第1項、第2項規定可 知，原處分經法院撤銷後，就該事件有拘束機關之效力， 機關重為處分者，應依法院判決意旨為之。查最高行前案 判決業已認定參加人在營運管理計畫提出義美食品股份有 限公司（下稱義美食品公司）之履約經驗、優良實績認證 及最近3 年之財務資料，與系爭促參案申請須知之規定不 符，且不相關，若依一般人之客觀觀察，顯有混淆誤認之 虞，核屬錯誤之事實及資訊等情，可知參加人提出之營運 管理計畫書屬錯誤之事實及資訊，被告據此作成前處分， 即具備違法瑕疵而應予撤銷。前案判決既已認定上情，該 前案判決意旨即有拘束被告之效力，被告如重為處分者， 即應遵照前案判決意旨為之。最高行前案判決業已肯認參 加人提供錯誤之事實及資訊，顯有誤導甄審委員之虞，是 參加人所提供之資料核與前揭促參法施行細則第43條之1 所定「對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述， 致影響評審之情形」相符，而不得與參加人議約及簽約。 而前開同一情事亦與上開申請須知所定「不實之情事」相 符。故就系爭促參案而言，被告依法既已不得與參加人議 約及簽約，前揭申請須知之規定所賦予被告是否取消參加 人申請資格之裁量權，亦應收縮至零。是以，被告未取消 參加人之申請資格，顯屬違法。
⒉又依評審辦法「參、評審作業：…」點規定：「簡報時 不得更改申請文件內容，簡報現場不得提出變更或補充資 料」，參加人就系爭促參案所提供之錯誤事實及資訊，客 觀上確定存在，不得更改，亦無從經由工作小組加以排除 ，是參加人既已提出錯誤之事實及資訊，依前所述，參加 人自始即不具備申請資格，且無從以任何方式補正，故被 告猶讓參加人參與系爭促參案之甄審程序，更選定其為最 優申請人，確屬違法。
⒊申訴審議判斷稱依照民間參與公共建設甄審委員會組織及 評審辦法（下稱甄審會組織及評審辦法）第13條第1 項及 第14條第2項第3款規定，工作小組應於初審意見書中載明 營運管理計畫書是否符合系爭促參案申請須知之規定，倘 有應指明而未指明之違誤，即有修正初審意見之權等語。



惟查，該辦法第14條第2項第3款所謂「申請人於各甄審項 目所報內容是否符合招商文件規定」，應係指營運管理計 畫書是否已依系爭促參案申請須知「貳、申請注意事項… 。」點提出其所要求之各章節，並無對於廠商提供之錯 誤事實及資訊實質審查並修正之權。申言之，工作小組僅 係依申請須知所載事項審查廠商所提出之營運管理計畫書 是否依該須知所載列有「營運企劃內容」、「財務管理計 畫」、「場所設計與空間佈局」及「安全、衛生及教育訓 練措施」等章節及其細項，倘廠商漏未於營運管理計畫書 中填寫上開章節及其細項，即應於初審意見中指明因廠商 漏未填寫某章節及其細項，而與系爭促參案申請須知不符 ，並不得就各章節及其細項內所載廠商規劃為實質審查並 修正，否則申請須知「貳、申請注意事項…。㈥」點關 於「申請文件之正確性」之規定豈非形同具文，且工作小 組就廠商規劃所為實質審查，亦已逾越權限而代甄審委員 行使本應行使之職權。本件申訴審議判斷認定因工作小組 得就「申請人於各甄審項目所報內容是否符合招商文件規 定」有修正初審意見之權，該小組即得實質審查廠商所提 供之錯誤事實及資訊云云，顯屬無據。綜上，參加人既已 提出錯誤之事實及資訊，其自始即不具備申請資格，且無 從以任何方式補正，被告猶使參加人參與系爭促參案之甄 審程序，顯已違法。
㈡系爭促參案於遭前案判決撤銷前處分後，實無重新辦理甄審 程序之必要，故被告應依原評定分數，作成原告為最優申請 人之行政處分：
⒈查原告先位聲明第二項「請求被告作成原告為最優申請人 之行政處分」，係以本件被告無重新辦理甄審程序之必要 ，且參加人確不具申請資格為其前提，該聲明所為之請求 ，實係立基於第三次甄審會議綜合評審及評分之結果而為 請求，合先敘明。
⒉依甄審會組織及評審辦法第18條第1 項、第23條規定可知 ，除有經綜合評審均未達甄審標準或不符公共利益之情形 外，甄審會即應依甄審結果選出最優申請人。又「參、評 審作業：…」點後段規定：「主辦機關應依據綜合評審 結果與最優申請人或次優申請人辦理後續議約、簽訂投資 契約及相關事宜」，可見甄審會應依系爭促參案評分方式 選出最優申請人，而被告則有依據甄審會之評審與最優申 請人進行議約、簽約之義務。故前開規定整體而言，其適 用對象已可特定為最優申請人，所欲產生之規範效果亦係 課予被告與最優申請人進行議約、簽約之義務，依司法院



釋字第469 號解釋意旨，前開規定整體確具有保護特定人 之意旨，已構成保護規範。本件依第三次甄審會議綜合評 審及評分之結果，於排除參加人後，原告即屬評分分數合 計最高者，揆諸上開規定，原告即得請求被告對原告作成 最優申請人之行政處分。
⒊又依最高行前案判決前揭認定可知，參加人確有提出錯誤 之事實及資訊，而原告及其他廠商並未提出之錯誤事實及 資訊，故甄審委員對於原告及其他廠商於104年9月15日第 三次甄審會議綜合評審所為判斷，皆係出於正確之事實及 資訊，該次綜合評審及其評分僅需剔除參加人之部分，即 屬合法，而無須重為甄審程序，此參酌行政程序法第112 條所定一部無效，其他部分仍為有效之規定，及公職人員 選舉罷免法（下稱選罷法）第74條第1 項規定當選人有當 選無效之情形時，亦無須重新選舉，而係就業已進行之選 舉重為審定等法理，即可知參加人猶如遭法院認定當選無 效之當選人，此時即應依法院判決所認定之事實，以參加 人提供錯誤之事實及資訊為由，取消其申請資格，並重新 選定原評分之第二名即原告為最優申請人，而非重為甄審 程序。
㈢退萬步言，縱參加人得參與甄審程序，第四次甄審會議猶仍 肯認工作小組所為「重新修正初審意見書」，仍屬違法：查 第二次甄審會議記錄第八、（二）點記載：「工作小組已（ 應係「以」之誤植）六家受評廠商企劃書，依據評審項目、 內容及評審標準之順序摘錄作成『初審意見』，並先行送請 各位委員參考」等語，可知初審意見之內容僅係整理營運管 理計畫書之內容。於第四次甄審會議工作小組報告事項一雖 提及「重新修正初審意見」等語，然而所謂「重新修正」實 仍以營運管理計畫書之內容為基礎，故在參加人已提供錯誤 之事實及資訊的情形下，初審意見於重新修正後，自仍包含 錯誤之事實及資訊。倘工作小組可自行認定何為錯誤，並於 初審意見書剔除其認為錯誤之部分，豈非容許參與廠商盡情 提出任何資料，待被告工作小組審閱刪除即可？且依前述評 審辦法「參、評審作業：…」點所規定「簡報時不得更改 申請文件內容」之規範意旨，營運管理計畫書既為申請文件 內容之一部，自不得更改。廠商既已不得更改，工作小組更 無自行變更或「重新修正」營運管理計畫書內容之權限。工 作小組將錯誤之事實及資料摘錄於初審意見，或逾越工作小 組權限自行認定並刪除參加人之錯誤資料，第四次甄審會議 猶仍肯認「重新修正初審意見書」，顯屬違法。 ㈣第五次甄審會議以播放過去簡報檔之錄音錄影方式為之，顯



然仍係以參加人於營運管理計畫書所提供之錯誤事實及資訊 為基礎，且甄審委員亦多為業已遭錯誤之事實及資訊誤導之 甄審委員，難認重為甄審已符合最高行前案判決意旨，故該 次會議之組織及程序實於法有違：
⒈查由第四次甄審會議討論事項議題二決議：「簡報部分以 撥放第2 次甄審會之簡報錄音錄影檔方式進行」，第五次 甄審會議記錄亦記載「播放簡報檔」等情可知，重為甄審 之甄審程序，仍係播放參加人以存在錯誤事實及資訊之營 運管理計畫書為基礎所為簡報。姑不論參加人不具申請資 格，已如前述，如此播放簡報之方式，毫無疑問地會再次 展示參加人之錯誤事實及資訊予甄審委員，顯然不符合最 高行前案判決之意旨，仍有誤導甄審委員之虞。 ⒉被告雖稱簡報部分以撥放第二次甄審會之簡報錄音錄影檔 方式進行係因必須經過簡報及答詢程序方能綜合評審，且 亦係為避免申請人簡報時超過營運管理計畫書之範圍等語 。惟依前揭評審辦法「參、評審作業：…」點所定，申 請人於簡報現場本不得提出補充資料，是本件如採重新簡 報之方式，申請人亦不得提出超過營運計畫書所載內容之 資料，故被告前開所辯，顯屬無據。況評審辦法「參、評 審作業」第4、5點均係規定「現場簡報」，第7 點並規定 「現場聽取合格申請人簡報及答詢」，足認評審辦法實係 預設申請人應親至現場簡報，作為評審選出最優申請人及 次優申請人之依據，絕無以簡報錄音錄影檔替代之餘地。 是被告於第五次甄審會議中未讓申請人於現場簡報，僅以 撥放簡報錄音錄影檔方式進行，已有違誤，且撥放簡報錄 音錄影檔過程中，顯又重複參加人所提供之錯誤事實及資 訊，自客觀之一般人角度觀察，被告所為仍有誤導甄審委 員之虞，故第五次甄審會議之程序確屬違法。又倘參加人 公司於第五次甄審會議中主張錯誤之事實及資料非其所提 出之資料，亦顯與前揭評審辦法「參、評審作業：…」 點之意旨相違，同屬違法。
⒊第五次甄審會議之組織實於法有違，至為明顯： ⑴按甄審會組織及評審辦法第9條第3款規定：「甄審會委 員有下列情形之一，應即迴避：…。有具體事證，足 認其有不能公正執行職務之虞者。」次按最高行政法院 98年度裁字第526 號裁定明示：「更嚴重之問題則出在 其會使往後之採購，發生『行為經濟學』透過實證研究 而證實之『定錨效應』（指人在為經濟決策時，通常會 以前一次類似決策經驗做為本次決策之參考座標），使 本次採購行為甚至是未來可能發生之採購行為，都無法



付出最低之成本，創造最高之效益。」復依學者張永健 於慰撫金之研究中驗證定錨效應（即指人類在進行決策 時，會過度偏重最初取得的資訊，來詮釋其他資訊並做 出決策）於法院判決之適用，是此一概念雖為行為經濟 學所提出，惟其適用範圍亦涵蓋於法律實證。
⑵本件重為甄審之程序，仍係播放參加人已存在錯誤事實 及資訊之營運管理計畫書為基礎所為簡報。如此播放簡 報之方式，毫無疑問地會再次展示參加人之錯誤事實及 資訊予甄審委員，顯然不符合最高行前案判決之意旨， 仍有誤導甄審委員之虞。又第二次甄審會與104年9月15 日第三次甄審會議之出席委員皆為吳明彥、張清烈、殷 寶寧、李育明、李發耀、林禎國、楊雀戀、王桂芸，而 第五次甄審會議之出席委員為吳明彥、李育明、張清烈 、陳德新、殷寶寧、李發耀、陳適安、楊雀戀。除陳德 新及陳適安外，出席之甄審委員皆相同，比例高達四分 之三。參諸前述行為經濟學之定錨理論，在高達四分之 三之甄審委員已接收參加人之錯誤資訊的情形下，其等 在決策時當然會偏重原已接收之錯誤資訊而為判斷。故 重為評分之甄審委員仍為前已遭參加人錯誤事實及資訊 誤導之甄審委員，由其等再為評分，自難排除參加人所 提供錯誤事實及資訊之影響，已有具體事證足認不能公 正執行職務之情形，核與前揭甄審會組織及評審辦法第 9條第3款規定相符，故本件甄審會之組織確有違法之情 事。
⒋被告曾於第五次甄審會議前將參加人出具含有錯誤事實及 資訊之營運管理計畫書寄予甄審委員，自客觀之一般人角 度觀察，被告所為仍有誤導甄審委員之虞：
⑴於第五次甄審會議前，被告自認有將參加人出具含有錯 誤事實及資訊之營運管理計畫書寄予甄審委員，是自客 觀之一般人角度觀察，甄審委員仍有可能因接觸參加人 之錯誤事實及資訊而有受誤導之虞，縱被告於初審意見 書中註明排除考量該等錯誤資訊，然被告既已提供參加 人於營運管理計畫書錯誤事實及資訊予甄審委員，基於 心理學上之潘多拉效應，一般人縱知可能受到不利影響 ，但基於好奇心仍會忽視此一影響而進行一定行為，故 自一般人之角度以觀，實難排除參加人錯誤事實及資訊 ，而有受影響之虞。
⑵且依最高行前案判決意旨，甄審委員主觀上是否有遭誤 導並非關鍵，重點在於自客觀之一般人角度觀察是否有 誤導之虞，縱工作小組於初審意見書中註明排除考量，



然因被告既已提供錯誤事實及資訊，實已足構成最高行 前案判決所稱自客觀之一般人角度觀察有誤導之虞。更 且，初審意見書之記載方式為「36-40 載明…簡述資料 亦屬其母公司義美食品股份有限公司所有，予以排除… 」，則甄審委員無可避免為確認此一內容而再度接觸錯 誤事實及資訊。是以，自一般人之角度觀察，甄審委員 確有遭誤導之虞。
㈤第四次甄審會議及第五次甄審會議皆未曾對於參加人係經前 案判決認定其曾提出錯誤事實及資訊之廠商一事予以討論， 故該兩次甄審會議之程序顯有瑕疵：查參加人係經最高行前 案判決認定，於營運管理計畫書提出錯誤事實及資訊之廠商 ，而參加人所提出之營運管理計畫書並未修改，亦不能修改 ，該錯誤事實及資訊仍持續存在，參加人曾提出錯誤事實及 資訊此一事實亦確實存在。惟被告始終未向甄審委員提及參 加人係經前案判決認定曾提出錯誤事實及資訊之廠商此一事 實，故甄審委員對於此一事實從未納入考量，既無從審酌參 加人因提出錯誤事實及資訊，是否已不具申請資格，亦未能 將參加人曾提出錯誤事實及資訊一事納入評分考量。更有甚 者被告復於第四次甄審會議中提及參加人已提出再審之訴， 而非以法律作為專業者未能完全認知再審與上訴之區別，亦 屬當然，被告試圖藉此營造參加人並未確實違法之氛圍，與 前述情形綜合以觀，更足證明上開兩次甄審會議之程序顯有 瑕疵。
㈥退萬步言，縱參加人得參與系爭促參案甄審程序，且工作小 組得修改參加人所提供之錯誤事實及資訊，而被告得重為評 分，被告於參加人欠缺經營實績之情形下，猶給予最高分， 且未將參加人係經前案判決認定曾提出錯誤事實及資訊之廠 商此一事實納入考量，其評分顯係出於恣意：
⒈最高行前案判決業已指摘：「惟上訴人榮總醫院對於上訴 人義美公司在缺乏『經驗與實績』之細項下，僅以『營運 組織』及『人力資源及管理』二項，即可得到接近滿分之 高分一節，無法提出合理之說明，因認上訴人榮總醫院之 判斷違背一般經驗法則，出於恣意，經核尚無違依職權調 查證據之原則。」本件工作小組於重新修正初審意見後業 已刪除參加人所提供之錯誤事實及資訊，被告於參加人欠 缺經營實績之情形下，猶給予最高分，實係重蹈覆轍，仍 有評分出於恣意之違法。縱「經驗與實績」一項之分數因 缺乏「經驗與實績」而降低分數，然就參加人仍為最高分 之結果以觀，參加人之其他項目即應相對加分，否則不可 能為最高分，而在參加人所提供之申請文件俱未變動且客



觀事實並未改變之前提下，甄審委員提高其他項目之分數 ，顯然仍有評分出於恣意之違法。又被告並未將參加人係 經前案判決認定曾提出錯誤事實及資訊之廠商此一事實告 知甄審委員，致甄審委員之評分漏未審酌參加人曾經違法 之事實。是甄審委員之評分漏未審酌應審酌之因素，確有 評分恣意之情事。
⒉被告雖於申訴程序中辯稱甄審委員衡情重新給分，並無恣 意等語。惟參加人在欠缺經驗與實績之情形下，竟仍為最 高分，且其8名委員中，有6位皆評比參加人為第一名，而 該6位委員所評第1名與第2名間分別相差1分（委員1）、1 分（委員3）、4分（委員4）、1分（委員5）、1分（委員 6）、1 分（委員7），參加人在欠缺經驗與實績且其餘項 目不變之情形下猶得如此高分，並超越其他具有經驗與實 績之廠商，被告對此並未給予合理說明。
⒊參加人於第五次甄審會議之評分與第二次甄審會議綜合評 審程序之評分分數相當，然第五次甄審會議之評分既應排 除參加人所提供之錯誤事實及資訊，而在參加人之「經驗 與實績」此一項目因排除錯誤事實及資訊以致無經驗實績 之情形下，參加人仍獲得與第二次甄審會議綜合評審程序 評分相當之分數，足證第五次甄審會議之委員仍受參加人 所提供錯誤事實及資訊之影響，且有恣意評分之情事：本 件參加人於第二次甄審會議綜合評審程序之評分，8 名委 員分數分別為83、89、88、75、82、77、86、87，合計為 667分；於第五次甄審會議之評分，8名委員分數分別為85 、84、79、88、86、83、83、78，合計為666 分，參加人 兩次評分之分數相當，可知在參與第五次甄審會議之委員 多有重疊之情形下，參加人所提供之錯誤事實及資訊在現 實上已不可能自曾經參與第二次甄審會議綜合評審程序之 委員的主觀認知中排除，故於後續評分時亦呈現出二次評 分分數相當之情形。由是可知，第五次甄審會議之組織因 多為業已遭錯誤之事實及資訊誤導之甄審委員，故確有違 法之情事。再查，依最高行前案判決意旨，參加人所提供 之錯誤事實及資訊應予以排除，而被告於第五次甄審會議 仍播放過去簡報檔之錄音錄影而未將錯誤之事實及資訊排 除，實際上僅係重複過去之違法情境，而未能重建適法之 評審程序，故第五次甄審會議之程序確屬違法。縱認被告 已排除錯誤之事實及資訊，惟依第五次甄審會議工作小組 初審意見表記載，參加人根本無履約實績，在欠缺履約實 績之情形下，參加人於第五次甄審會議所獲分數竟與第二 次甄審會議綜合評審程序之評分相當，依前案判決意旨，



足認第五次甄審會議之評分亦有出於恣意之違法瑕疵。 ⒋被告稱第五次甄審會議之評分無顯不合理之情事等語，惟 查：第五次甄審會議委員評分表中，編號4 委員就「經營 企劃及管理能力」一項，在參加人欠缺「經驗與實績」之 情形下，對參加人評分為最高分18分。編號6 委員亦就「 經營企劃及管理能力」一項對參加人評分為最高分17分。 是此情形，實與本院前案判決所指摘「在缺乏『經驗與實 績』之細項下，僅以『營運組織』及『人力資源及管理』 二項，即可得到接近滿分之高分」之違背一般經驗法則之 情形相同。另同評分表中，編號1 委員就「經營企劃及管 理能力」一項對參加人評分為15分，然該名委員就此一項 目之評分亦僅有15分及16分兩種情形，無法證明編號1 委 員於評分時已將參加人欠缺「經驗與實績」一事納入考量 。是該次甄審會議中，確有甄審委員之評分具有本院前案 判決所稱違背一般經驗法則之情事，且因第二次及第五次 甄審會議之8名委員中有6名委員重複，而8名委員中即有3 名委員之評分具有違背一般經驗法則之情事，其中最多3 人、至少1 人即屬先前已受參加人所提供錯誤事實及資訊 混淆之甄審委員，故事實上無法排除前開編號1、4、6 之 甄審委員即為先前已受參加人所提供錯誤事實及資訊混淆 之甄審委員，其等評分違背一般經驗法則，顯有出於恣意 之違法。
㈦工作小組於第四次甄審會議所為「重新修正初審意見書」之 方式，與第三次甄審會議補正初審意見書之方式相類，故工 作小組修正方式仍違反最高行前案判決意旨，而仍有混淆誤 認之虞，自屬違法：查被告主張其工作小組重新整理初審意 見之方式，係於「經營企劃及管理能力」項目中，指明參加 人無履約實績，並應排除營運管理計畫書中涉及母公司部分 等語。然查，第三次甄審會議之會議記錄記載工作小組所為 補正甄審作業之說明，僅係指明參加人無履約實績，並稱營 運管理計劃書所列實績為母公司之經營管理實績。然如前所 述，工作小組並不得就各章節及其細項內所載廠商規劃進行 實質審查並為修正，故工作小組所摘錄之初審意見書，於重 新修正後，自仍包含錯誤之事實及資訊。由此以觀，工作小 組於第三次甄審會議補正初審意見之方式實與本次重新修正 初審意見書之方式相類，皆係指明參加人無履約實績，但仍 保留營運管理計畫書中所列母公司之履約實績，故工作小組 所摘錄之初審意見書，於重新修正後，自仍包含錯誤之事實 及資訊。工作小組於第三次甄審會議之補正方式業遭最高行 前案判決認定「依一般人之客觀觀察，顯有混淆誤認之虞，



核屬錯誤之事實及資訊」，而本次重新修正之方式既與第三 次甄審會議之補正方式相類，則依前開判決意旨，自仍有混 淆誤認之虞。
㈧對被告及參加人所為答辯，主張略以：
⒈被告並未正確將最高行前案判決意旨告知甄審委員，難認 參加人所提供錯誤之事實及資訊已遭排除，故本件甄審程 序實欠缺公平判斷之基礎：
⑴被告雖主張其已以電子郵件及委員意願回覆表將最高行 前案判決所指甄審委員評分瑕疵之要旨告知甄審委員等 語。惟查，電子郵件及委員意願回覆表第1 點所節錄之 判決理由，實為本院前案判決針對被告對於評分未為合 理說明之處，並非最高行前案判決理由之一部。而被告 更將本院前案判決所指摘被告對於評分未能為合理說明 以致違背一般經驗法則，出於恣意一語，於電子郵件及 委員意願回覆表中修改為「不無可議之處」，顯係為遮 掩本院前案判決指摘被告之違法情事。
⑵次查，電子郵件及委員意願回覆表第2 點所節錄判決理 由實為最高行前案判決所不採之法律見解，蓋該段判決 理由整段文字為：「8 位甄審委員雖均認為沒有被工作 小組初審意見中上訴人義美公司引用義美食品公司之經 營實績所誤導，惟此係指甄審委員主觀之認知而言，查 甄審委員所以會有未被誤導之感覺，或係由於協力廠商 義美食品公司之信譽卓著，其專業能力與經驗無庸置疑 ，保證能完成系爭促參案之執行，或係由於系爭促參案 綜合評審配分表僅有六大項目之評分，而不需分成子項 或細項評分，以致忽略細項之區分；惟查營運管理計畫 書有關協力廠商之記載是否有誤導之虞，本應從客觀之 角度依一般人之判斷標準予以觀察，而非以甄審委員之 主觀認知為準；本件上訴人義美公司在營運管理計畫提 出義美食品公司之履約經驗、優良實績認證及最近3 年 之財務資料，與系爭促參案申請須知之規定不符，且不 相關，若依一般人之客觀觀察，顯有混淆誤認之虞，核 屬錯誤之事實及資訊。」而電子郵件及委員意願回覆表 僅擷取「惟查」之前的文字，但最高行前案判決所採納 之法律見解實際上為「惟查」之後的文字。是自一般人 之客觀角度觀察，被告不僅未正確告知甄審委員關於最 高行前案判決所採納之法律見解，更以此掩飾最高行業 已認定參加人提供錯誤之事實及資訊此一事實，故參加 人所提供之錯誤事實及資訊於第五次甄審會議中猶未排 除。




⑶而在被告掩飾最高行前案判決意旨下，甄審委員何以能 排除參加人所提供之錯誤之事實及資訊，故本次甄審程 序仍因錯誤之事實及資訊存在，及被告掩飾之行為而欠 缺公平判斷之基礎，顯然違法。從而，縱於第四次及第 五次甄審會議報告事項記載有「行政法院判決要旨」此 一項目，被告必然亦係依照電子郵件及委員意願回覆表 所節錄之判決理由向甄審委員報告，故被告107 年8月6 日北總營字第1071200107號、107年9月14日北總營字第 1071200145號開會通知單，不足證明被告確有將最高行 前案判決意旨告知甄審委員。
⒉被告雖辯稱原甄審委員仍得出席第五次甄審會議，且本件 無法重新公告招商及重新籌組甄審會，故該次甄審會議確 屬合法等語。惟查：
⑴最高行前案判決認定：「本件上訴人義美公司在營運管 理計畫提出義美食品公司之履約經驗、優良實績認證及 最近3 年之財務資料，與系爭促參案申請須知之規定不 符，且不相關，若依一般人之客觀觀察，顯有混淆誤認 之虞，核屬錯誤之事實及資訊。」而第五次甄審會議之 多數委員既屬前已接觸錯誤之事實及資訊之委員，客觀 上其等即已有遭錯誤之事實及資訊混淆之虞。是此情形